STS, 27 de Abril de 2005

Constituye el objeto de este recurso de casación la sentencia de 4 de octubre de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que contiene el siguiente fallo: "Que desestimamos el presente recurso de la mercantil Fomento y Distribución de Material Electrónico S.L., representada por el Procurador Don José María Maldonado Trinchant, contra resolución de 24 de octubre de 1.995 del Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente. Sin condena en costas".

En la sentencia, tras rechazar las causas de inadmisibilidad invocadas, se razona sobre el alcance de los actos separables en relación con los artículos 5 y 33 del Estatuto de RTVE, para concluir que sólo si se acredita que ha existido vicio en la formación de la voluntad del órgano colegiado correspondiente o si se acredita la improcedencia de la adjudicación directa misma, procederá la revisión jurisdiccional. Ya respecto de la supuesta violación del régimen jurídico de incompatibilidades y con cita del artículo 9 del Real Decreto 923/1965, de 8 de abril, señala que es aplicable a D. Imanol y D. Ángel Daniel la Ley 25/1983, de 26 de noviembre, de Incompatibilidades de Altos Cargos, dada su condición de Directores Generales, pero entiende la Sala que no ejercieron actividad privada, ya que fueron nombrados en representación de la Administración, y que además otra interpretación del artículo 7.a) de la Ley 25/1983 llevaría a la conclusión absurda de que la Administración no podría contratar con sociedades de derecho privado en cuyo capital social fuese exclusiva o mayoritaria la participación pública. Añade que tanto D. Ángel Daniel como D. Imanol , no consta que fueran vocales del consejo de administración de "P., S.A.", al tiempo de la adjudicación del contrato impugnado.

Por lo que se refiere al sistema de adjudicación, en la sentencia de instancia se señala el carácter excepcional e interpretación restrictiva del régimen de contratación directa, con referencia a la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y de este Tribunal Supremo, y concluye que: "sin embargo, la actora no ha desvirtuado las razones que han llevado a la Administración a adoptar el sistema de contratación directa conforme al art. 87.3 de la Ley de Contratación del Estado. Téngase en cuenta que se trataba del suministro de repuestos transmisores de TV marca PESA de la Red de Retevisión, con el objetivo que se declara en el apartado 2 de la memoria que obra en el documento 1 del expediente, no apareciendo otras ofertas diferentes a la de "P.,S.A.", la cual se ajustó al pliego de condiciones técnicas".

Finalmente señala que las denuncias de dilaciones indebidas carecen de virtualidad anulatoria.

Notificada la sentencia se presentó escrito por la representación procesal de la entidad mercantil Fomento y Distribución de Material Electrónico S.L. manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 20 de enero de 2003, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.

Con fecha 7 de febrero de 2003 se presentó escrito de interposición del recurso por la Procuradora Dña. Marta Norro Ruipérez, primero en representación de D. Jose Pedro y, una vez subsanado el error, en nombre de la entidad Fomento y Distribución del Material Electrónico S.L., haciendo valer cinco motivos de casación y solicitando la estimación del recurso y que se case la sentencia recurrida, y siendo nulo el contrato se acuerde la indemnización conforme solicita en el cuerpo del escrito, con reconocimiento al menos del beneficio industrial que hubiera percibido de la adjudicación de contrato, junto con los intereses que todo ello ha generado hasta la fecha.

Admitido a trámite el recurso y no habiéndose personado parte recurrida, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se produjo por providencia de 18 de febrero de 2005, señalándose al efecto el día veinte de abril de dos mil cinco, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

En el primer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción, se denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, que establecen el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, es decir, "a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable", alegando la demora durante 7 años del proceso contencioso administrativo e invocando la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 223/1988, de 25 de noviembre, 14 de julio de 1981, 53/1997, de 17 de marzo, 140 /1998, 52/1997, de 17 de marzo, 12 de noviembre de 1996, 31/1997, de 24 de febrero, 36/84, de 14 de marzo...) y sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la de 25 de junio de 1987 (caso Baggetta), de 7 de julio de 1989 (caso Sanders), de 28 de julio de 1999 (asunto Selmouni), razonando sobre los elementos que han de ponderarse para determinar la existencia de tales dilaciones indebidas, complejidad del asunto, comportamiento procesal de los litigantes y actividad judicial.

Alega igualmente en este motivo de casación la vulneración del artículo 24 de la Constitución, con indefensión, al haberse denegado el recibimiento del pleito a prueba por auto de 25 de junio de 2001, recurrido en súplica, que fue desestimada por auto de 26 de febrero de 2002, siendo las pruebas propuestas esenciales para la resolución del caso, ya que se referían a la concurrencia de las incompatibilidades previstas legalmente respecto de los Administradores de la empresa adjudicataria del contrato PESA S.A. así como al hecho de que dicha empresa ha incumplido sus contratos reiteradamente con el Ente Público RETEVISION y ha sido sancionada por ello por el propio ente público, así como al hecho de que el Pliego de Condiciones Técnicas del expediente 195/91 estaba prediseñado para la adjudicación del contrato a PESA S.A.

Se contienen en este primer motivo de casación dos alegaciones distintas: dilaciones indebidas e indefensión por denegación del recibimiento del pleito a prueba, que han de examinarse de manera diferenciada, todo ello teniendo en cuenta que el motivo de casación regulado en el apartado c) del artículo 88.1 de la actual Ley reguladora de esta Jurisdicción, viene a dar amparo a las infracciones de procedimiento en las que haya podido incurrir el juzgador de instancia o "error in procedendo", cuya apreciación determina en general, como señala el artículo 95.2.c) de la referida Ley, la reposición de actuaciones al estado o momento en que se hubiera incurrido en la falta.

En cuanto al primer aspecto, tratándose de la garantía a un proceso sin dilaciones indebidas las consecuencias procesales y la efectividad de tal derecho se plasma en la cesación de la inactividad judicial, adoptándose la resolución correspondiente, como resulta de la doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge en numerosas sentencias, entre ellas la 303/2000 y 305/2000, de 11 de diciembre. Sin embargo, si la inactividad ha cesado por haberse puesto fin al proceso de que se trate o haberse dictado la resolución correspondiente, que es la situación planteada en este caso, la alegación de infracción de dicha garantía en el mismo proceso carece de efectividad alguna, puesto que no puede alcanzarse una reparación procesal o in natura distinta de la cesación de la dilación y si bien puede suscitarse la reparación del derecho mediante la compensación o satisfacción de los perjuicios que tales dilaciones hayan podido suponer para el afectado, como tal responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento anormal de la Administración de justicia, una de cuyos supuestos es la dilación indebida, ha de hacerse valer en procedimiento distinto, según resulta de los artículos 121 de la Constitución en relación con el 292 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin que el propio proceso en el que se han producido tales dilaciones sea el cauce oportuno para plantear y resolver tal indemnización.

Así lo ha entendido también el Tribunal Constitucional, que en sentencia 146/2000, de 29 de mayo señala que: "para supuestos como el ahora enjuiciado de denuncia de dilaciones ya cesadas en el momento de formularse la demanda de amparo, el cauce que el ordenamiento (art. 121 CE y arts. 292 y ss. LOPJ) arbitra para la reparación del eventual perjuicio causado por tales dilaciones es la acción de responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, y no el recurso de amparo constitucional. Se trata de las "otras medidas para reparar los efectos de las dilaciones indebidas", entre las que hay "medidas sustitutorias o complementarias para cuando no puede ya restablecerse "in natura" la integridad del derecho o su conservación" (STC 35/1994, de 31 enero, FJ 2). Por ello carecen de objeto las demandas de amparo, como la presente, que se interponen una vez finalizado el litigio y que ejercitan una pretensión ajena a la jurisdicción constitucional como la obtención de una reparación. En efecto, "terminado el procedimiento, la posibilidad de obtener la conclusión en tiempo razonable del proceso, que es el objeto del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, no puede ya alcanzarse. En ese caso, la invocación del art. 24.2 CE no puede tener el propio sentido de evitar la excesiva duración del proceso, sino sólo un sentido de reparación o compensación dada la imposibilidad de obtener ya efectivamente el contenido mismo del derecho, o sea lograr sin retraso una resolución judicial y su ejecución en tiempo" (STC 381/1993, de 20 de diciembre, FJ 2). Siendo éste el objeto del derecho fundamental que venimos examinando, "no cabe denunciar ante este Tribunal las dilaciones indebidas una vez que ha concluido el proceso penal en ambas instancias, pues la apreciación en esta sede de las pretendidas dilaciones no podría conducir a que este Tribunal adoptase medida alguna para hacerlas cesar (STC 83/1989, de 10 de mayo, FJ 3)" (STC 224/1991, de 25 de noviembre, FJ 2)".

Por todo ello, en este primer aspecto, el motivo de casación debe ser desestimado.

Distinta consideración merece el segundo aspecto de este primer motivo de casación, en el que la parte denuncia la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, que garantiza el artículo 24 de la Constitución, derecho cuyas características ha establecido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, estando entre las más recientes la 247/2004 de 20 de diciembre y 4/2005, de 17 de enero, en las que se señala:

- Que se trata de un derecho de configuración legal, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.

- Que este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

- Que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Siendo el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado, que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental.

- Que corresponde al recurrente justificar la indefensión sufrida, en un doble aspecto: por un lado, ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones.

- Que el art. 24.2 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar (STC 37/2000, de 14 de febrero, FJ 4; también SSTC 19/2001, de 29 de enero, FJ 6; y 73/2001, de 26 de marzo, FJ 4).

A ello debe añadirse, que, como señala la sentencia de 28 de junio de 2004, el motivo que habilita la casación por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales está condicionado por una doble exigencia: petición de subsanación en la misma instancia, de existir momento procesal oportuno para ello y producción de indefensión a la parte, como establece el artículo 88.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

En este caso, la parte recurrente solicitó el recibimiento del proceso a prueba en otrosí de la demanda, como exigía el artículo 74.1 de la Ley de Jurisdicción aplicable por razón del tiempo y se denegó tal recibimiento mediante auto de 25 de junio de 2001, en aplicación del número 2 de dicho precepto, "por no expresar ni concretar puntos de hecho", formulándose recurso de súplica, en el que se reproduce el otrosí, entendiendo que con ello se dio cumplimiento a la exigencia del referido artículo 74.2, por lo que invocando el derecho a servirse de las pruebas pertinentes para su defensa, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución y con cita de diversas sentencias del Tribunal Constitucional al respecto, reiteró la solicitud del recibimiento del proceso a prueba. El recurso de súplica se desestimó por auto de 26 de febrero de 2002, con el único argumento de que "en garantía de los derechos de las partes se exige concreción de los puntos de hecho, de modo que la otra parte pueda conocer la razón de la acción que se ejercita, no siendo de recibo proponer medios de prueba de los cuales no es posible deducir qué puntos de hecho se precisan para amparar provisionalmente la acción".

Tan escueta y genérica argumentación no justifica la privación a la parte de su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes en su defensa mediante la denegación de la apertura del periodo probatorio, pues, además de que la determinación de los hechos que delimitan la acción se ha de reflejar en la demanda y no en la petición de prueba, en la que únicamente se refieren tales hechos en cuanto resulten contradictorios y precisen ser acreditados, si se observa el contenido del otrosí de la demanda se aprecian expresiones como las siguientes: "se dirigirá atento oficio al Presidente de Pesa Electrónica, S.A. a los efectos de que certifique todas las cantidades entregadas al vocal del Consejo de Administración Don Imanol Barca, cualquiera que sea el concepto, durante los años 1987 y 1999", la cual pone de manifiesto claramente la finalidad de acreditar la relación del citado D. Francisco con la empresa adjudicataria como hecho objeto de la prueba; se añade "que se solicite del Tribunal Supremo, Sala Tercera, la sentencia relativa al Recurso de Casación 5239/94, donde se declara la nulidad de un contrato similar al que nos ocupa por estar PESA ELECTRÓNICA S.A. incursa en incompatibilidades de sus cargos", expresión que, aun cuando se refiere a una sentencia que por su publicidad no precisa una específica aportación, pone de manifiesto como objeto de prueba el hecho de la incompatibilidad de determinados vocales del Consejo de Administración de la empresa adjudicataria, que se alega en la demanda como uno de los argumentos fundamentales de la pretensión de nulidad del contrato; y se indica que "igualmente se designan los archivos de RETEVISION a fin de que pruebe la necesidad de la adjudicación directa del contrato ya que no se ha demostrado que estuviera suficientemente justificada por razones de excepcionalidad o de urgencia", expresión que contiene la referencia a concretas circunstancias como objeto de prueba. De manera que la imprecisa formulación de la parte no impide apreciar, al menos en los casos indicados, los hechos sobre los que ha de versar la prueba, cumpliéndose la exigencia establecida en el citado artículo 74.2, por lo que solo una interpretación excesivamente formalista y rígida, que no se corresponde con la garantía del derecho invocado, puede llevar a la grave consecuencia de privación del periodo probatorio en el proceso, pues, como señala la sentencia de 2 de marzo de 2002, la circunstancia de que la parte hubiera detallado, sin duda innecesaria e irregularmente, el medio concreto de prueba que solicitaba, no puede ser valorado para adoptar una decisión tan grave como la privación de la prueba.

Por otra parte, la recurrente pone de manifiesto la indefensión que dicha denegación del recibimiento del pleito a prueba le ha supuesto, en cuanto los extremos sobre los que proyectaba la misma se referían a la concurrencia de las incompatibilidades legalmente previstas respecto de los administradores de la empresa adjudicataria, así como a la actuación de dicha empresa y la predeterminación del Pliego de Condiciones Técnicas. En todo caso, la incidencia y relevancia de tales hechos y la privación de la posibilidad de prueba, en la resolución final del proceso y sentido del fallo, resulta de la propia sentencia de instancia, en la que se rechaza la alegación de vulneración del régimen de incompatibilidades con el argumento de que los Directores Generales en cuestión no ejercían actividad privada, ya que fueron nombrados en representación de la Administración, argumento que precisamente fue rechazado en la sentencia de 24 de septiembre de 1999, dictada en el recurso de casación 5239/94, hecho objeto de prueba en la solicitud de recibimiento formulada por la recurrente, criterio que ha reiterado esta Sala en recientes sentencias, añadiendo la sentencia de instancia que tanto D. Jose Pedro como D. Imanol , no consta que fueran vocales del consejo de administración de "P.,S.A.", al tiempo de la adjudicación del contrato, hecho que también se proponía por la parte como objeto del recibimiento del pleito a prueba.

Lo mismo cabe señalar respecto de la alegación, también fundamental de la demanda, poniendo en cuestión el sistema de adjudicación directa del contrato, en cuanto la sentencia de instancia entiende que "la actora no ha desvirtuado las razones que han llevado a la Administración a adoptar el sistema de contratación directa conforme al artículo 87.3 de la Ley de Contratación del Estado", resultando decisiva la privación del periodo probatorio, en el que expresamente se pretendía hacer objeto de prueba la necesidad de la contratación directa.

Debe significarse igualmente, que habiéndose denegado en la instancia el recibimiento del pleito a prueba, denegación que como se desprende de todo lo anterior no resultaba procedente dada la indicación de hechos controvertidos y determinantes para la resolución del pleito, en la sentencia se rechazan los planteamientos de la parte recurrente, en sus aspectos esenciales de concurrencia de causa de nulidad por incompatibilidad y por haberse seguido un procedimiento inadecuado de adjudicación, con fundamento en la falta de acreditación de la condición de vocales del consejo de administración de la empresa adjudicataria de determinadas personas y no haberse desvirtuado por la actora las razones que llevaron a la Administración a adoptar el sistema de contratación directa, cuando tales extremos se proponían como objeto de prueba en la solicitud de recibimiento del pleito a prueba denegado por la Sala, incurriendo así en la situación señalada en las citadas sentencias del Tribunal Constitucional, precisando la de 17 de enero de 2005, que en tales supuestos, "lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación "sea consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia" (STC 10/2000, de 17 de enero,FJ 2; y, reproduciéndola, STC 208/2001, de 22 de octubre, FJ 3)".

Finalmente, la parte recurrente reaccionó en la instancia, ante lo que consideró una lesión de su derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes en su defensa, formulando el oportuno recurso de súplica frente al auto de 25 de junio de 2001 que denegó el recibimiento del pleito a prueba, cumpliendo así con la exigencia del artículo 88.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que sujeta la viabilidad de este motivo de casación a la petición de subsanación de la infracción denunciada ante el propio órgano jurisdiccional al que se imputa, de existir momento procesal oportuno para ello.

Las razones expuestas justifican que se acoja en este aspecto el primer motivo de casación que, conforme al artículo 95.1.c) LJCA, determina que se repongan las actuaciones al momento anterior a que por la Sala de instancia se acuerde sobre el recibimiento del pleito a prueba solicitado por la recurrente y, una vez acordado dicho recibimiento a prueba, continúen las actuaciones hasta dictarse la sentencia que corresponda.

La estimación de dicho motivo y la consecuencia legalmente establecida de retroacción de actuaciones, impide entrar en el examen de los demás motivos de casación invocados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción (aunque erróneamente se cita la letra c) en el segundo motivo), en cuanto suponen infracciones legales atribuidas a la sentencia eliminada por la retroacción de actuaciones.

Todo ello sin que haya lugar a hacer a una expresa condena en las costas de la instancia ni en este recurso de casación.