ATS 1602/2015, 17 de Diciembre de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:10743A |
| Número de Recurso | 1722/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1602/2015 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala 1477/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 6163/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas, se dictó sentencia de fecha 9 de junio de 2015 , en la que se condenó "a Pedro Miguel , como autor de un delito contra la salud pública, ( art. 368 del Código Penal ), a la pena de tres años y un día de prisión, multa de 470 , con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Pedro Miguel , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Vera Gemma Conde Ballesteros. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 3) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 368 CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
La representación procesal del recurrente formula el motivo de su recurso por error en la apreciación de la prueba.
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Designa el recurrente como documento acreditativo del error, el dictamen pericial de las sustancias de autos y un oficio policial. El dato erróneo es el de la posesión por el acusado de otras 5 bolsitas de cocaína, cuando se hallaba en posesión de 2 bolsitas más, de sustancias no sujetas a fiscalización. La introducción de este dato en el hecho probado tiene virtualidad suficiente para dar lugar a una sentencia absolutoria, al no haberse acreditado qué sustancia contenía la bolsita entregada. A estos efectos, el dictamen pericial es la única prueba que refiere el contenido de las papelinas, y evidencia que de las 7 papelinas, 5 contenían cocaína, y 2 sustancias no sujetas a fiscalización. El Tribunal contradice el informe, por su falta de exactitud en la determinación de los hechos, al decir que "en su poder se hallaron otras cinco bolsitas con un peso total de 4,23 gr. de cocaína", omitiendo un dato fáctico relevante de cara a la presunción de inocencia, cual es que dos de las bolsitas -pues se intervinieron 7- no contenían sustancia estupefaciente.
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Como es bien sabido, la previsión del art. 849.2º de la LECrim , tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ).
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El recurrente ha sido condenado porque el 1-9-04 fue sorprendido en la calle después de haber entregado una bolsita de cocaína, en su poder se hallaron otras cinco bolsitas con un peso total de 4,23 gr. de cocaína; el motivo pretende que estos hechos se ven contradichos por el resultado del dictamen pericial de autos. La denuncia del recurrente no es acogible; el hecho probado no contradice el resultado del dictamen, en éste, como el propio motivo expone, se muestra que cinco bolsitas de las que portaba el recurrente contenían 4,23 gr. de cocaína. El motivo extensamente refiere que el dictamen también contiene el análisis de otras dos bolsitas, intervenidas al recurrente, que no contenían drogas. Lo que tiene relevancia a los efectos de la presunción de inocencia, se dice. Tal alegato es ajeno al cauce casacional empleado; porque el Tribunal no se ha apartado del contenido del informe, sino que lo ha acogido. La omisión de las otras bolsitas a que alude el motivo es irrelevante, por cuanto la posesión de dos bolsitas con sustancias no sometidas a fiscalización no contradice en modo alguno el hecho probado, ni afecta al pronunciamiento condenatorio, careciendo de literosuficiencia para ello.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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El recurrente denuncia que ha quedado acreditado que portaba indistintamente sustancias estupefacientes y otras que no lo eran, no habiendo sido acreditado cuál fue la sustancia entregada al conductor de la furgoneta; existe pues una duda razonable sobre si los hechos constituyen delito. Ha de tenerse en cuenta lo alegado anteriormente sobre la posesión de dos bolsitas que no contenían sustancia estupefaciente. La alternativa de haber entregado una papelina con cafeína es razonable, por lo que las objeciones a la tesis acusadora también lo son, faltando la certeza objetiva. El testimonio policial no acredita nada al respecto. El Tribunal no ha plasmado en los hechos probados lo que se acreditaba.
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Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo, y a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).
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Como se ha dicho, el recurrente resultó condenado porque el 1-9-04, fue sorprendido en la calle Sacramento de San Sebastián de los Reyes después de haber entregado una bolsita de cocaína. En su poder se hallaron otras cinco bolsitas con un peso total de 4,23 gr. de cocaína. El valor el mercado de la sustancia estupefaciente intervenida asciende a 159'19 euros. En su poder también se encontraron quinientos veinticinco euros que no se ha probado procedan del tráfico ilícito de estupefacientes.
La prueba obrante en autos ha consistido, esencialmente, en la declaración del recurrente y el testimonio de los agentes que intervinieron en las actuaciones.
Los agentes de policía, que detuvieron al acusado tras presenciar la realización de un acto de venta de una dosis de cocaína, declararon en el plenario, constituyendo sus testimonios prueba directa de lo presenciado por ellos; el recurrente, por el contrario, dijo que cuando fue detenido no se encontraba vendiendo estupefaciente, sino que se despedía de un amigo con el que había adquirido la droga para consumirla juntos en un cumpleaños. Esta manifestación no se considera verosímil por el Tribunal de instancia, pues ni pudo identificar al amigo con quien se encontraba, ni a la persona cuyo cumpleaños iban a celebrar esa misma noche.
Dado que los agentes presenciaron un acto de intercambio llevado a cabo por el recurrente, a quien, seguidamente, se le ocuparon varias bolsitas, cinco de las cuales contenían 4,23 gramos de cocaína, la conclusión de que el recurrente distribuía en el consumo ilegal la sustancia ilícita resulta fundada, sin que el motivo muestre la irracionalidad de tal conclusión.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
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Dice el recurrente que no se ha valorado la testifical de la esposa del acusado, además de reiterar que la sentencia se apoya en la testifical de la policía y en el dictamen pericial, pese a que en ninguno de esos elementos se hace prueba directa del contenido de la papelina entregada. Insistiendo, asimismo, el recurrente en que las bolsitas intervenidas fueron siete en vez de las cinco que menciona el hecho probado. Debe valorarse en una nueva sentencia el dictamen íntegro, la testifical de los tres agentes sobre el contenido de la papelina entregada, las contradicciones de las testificales de los agentes y la testifical de descargo de la esposa del acusado.
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El art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( STS 28-7-15 ). El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STS 20-10-14 ).
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El motivo viene a reiterar los argumentos expuestos anteriormente acerca de la ausencia de prueba incriminatoria suficiente, cuestión que ya ha sido objeto de respuesta. En cuanto a la valoración de la testifical de la esposa del acusado, de la que el propio motivo no ofrece mención alguna siquiera de su carácter de descargo, se desconoce en qué forma puede desvirtuar el contenido de las testificales de los agentes, acerca del acto presenciado por éstos y la incautación de los 4 gramos de cocaína en poder el recurrente. La sentencia explica la razón que sustenta su convicción sobre los hechos "por cuanto el acusado fue sorprendido distribuyendo en el consumo ilegal la sustancia estupefaciente".
De todo lo cual se concluye la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 368 CP .
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Alega el recurrente que debió aplicarse el párrafo segundo del art. 368 CP ; se invoca al efecto el valor de la sustancia incautada en su poder, 159,19 euros, considerando que el recurrente dijo ser consumidor de cocaína, como manifestó su esposa, siendo la cantidad de droga poca. De otro lado, no constan circunstancias desfavorables en el recurrente, máxime cuando el Tribunal ha declarado que el dinero que se le intervino -525 euros- no está probado que procediese del tráfico de drogas.
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En el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (3-5-01). La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).
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En la sentencia recurrida no consta el planteamiento de este extremo ahora formulado; el hecho probado no revela, en cualquier caso, la procedencia del subtipo. El recurrente estaba en la calle donde había distribuido una papelina y estaba en posesión de cinco bolsitas más con 4,23 gramos de cocaína. De otro lado, no constan circunstancias personales relevantes en orden a la rebaja pretendida.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
