STS, 14 de Noviembre de 2005
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 14 Noviembre 2005 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil cinco.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Luis María contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de marzo de 2002, relativa a contrato de adquisición de equipos de retevisión, formulado al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido el citado D. Luis María así como el Abogado del Estado en la representación que le es propia y la Entidad Publica Empresarial RED.
Con fecha 14 de marzo de 2002 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó Sentencia, por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Luis María, contra acuerdos del ente Publico RETEVISION, relativos a contratación de equipos de retevisión
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Luis María se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de junio de 2002 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 18 de junio de 2002 por D. Luis María se interpuso recurso de casación.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Abogado del Estado en la representación que le es propia, así como la Entidad Publica Empresarial RED.
Mediante Providencia de 18 de noviembre de 2003 se admitió el recurso interpuesto, habiendo manifestado los recurridos su oposición al mismo.
Finalizada la tramitación del recurso en debida forma, señalose el día 8 de noviembre de 2005 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
Las pretensiones de las partes versan en el presente caso sobre la adecuación a derecho de la adjudicación de un contrato de suministro. En 21 de abril de 1994, por un determinado señor que con anterioridad había sido habitualmente contratista en la materia se interpuso recurso ordinario contra la adjudicación por el ente público RETEVISION (actualmente Entidad Publica Empresarial RED) a la empresa PESA Electrónica, S.A. de contrato de suministro de equipos reemisores de televisión. Este recurso no fue resuelto de forma expresa por lo que, entendiéndolo desestimado en virtud del efecto negativo del silencio de la Administración, el mencionado señor recurrió en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso interpuesto. En sus Fundamentos de Derecho, donde se precisa inicialmente el acto recurrido, se hace un detallado y prolijo estudio del régimen jurídico del ente público RETEVISION, estudio que se refiere a su Ley de creación 37/1998, de 28 de diciembre, y a su Estatuto aprobado por Real Decreto 545/1989, de 19 de mayo, así como también, dadas sus relaciones que mantiene el citado ente público, a la Ley 4/1980, de 10 de enero, reguladora de Radiotelevisión Española. Dicho estudio se efectúa para llegar a la conclusión oportuna sobre si son aplicables a los contratos de RETEVISION las normas sobre el procedimiento de selección de contratistas en los contratos administrativos, utilizándose como base o punto de partida del estudio la Sentencia de este Tribunal Supremo de 31 de enero de 1990 sobre los actos separables.
El Tribunal a quo llega a la conclusión de que no son aplicables al supuesto las normas de derecho administrativo dada la remisión que hace la legislación citada al derecho privado, aunque ello sin perjuicio de que el ente público pueda autolimitarse ateniéndose a los principios de publicidad y concurrencia.
Este pronunciamiento sobre la no aplicación de las normas de derecho privado es en realidad la razón de decidir de la Sentencia, pues el recurso se fundaba en la vulneración de las normas de derecho administrativo en materia de contratos, y en concreto de los preceptos legales sobre selección de contratistas en los contratos administrativos. Pero sin duda a mayor abundamiento se declara que, en el caso hipotético de que fuera aplicable la doctrina de los actos separables, para que prosperase el recurso hubiera sido necesario que se demostrase que se habían incumplido las normas reguladoras del procedimiento administrativo, o las que contienen las reglas sobre formación de voluntad de los órganos colegiados. Entiende el Tribunal a quo que no fue así, pues no es cierto que se prescindiera del procedimiento ya que se tramitó un expediente, y tampoco se incumplió la normativa sobre formación de voluntad de los órganos colegiados por encontrarse, como se alega, incursos en incompatibilidad dos miembros del Consejo de Administración de la empresa adjudicataria.
En cuanto a este último punto se admite que en efecto eran miembros del Consejo dos Directores Generales, y que el Instituto Nacional de Industria (INI) era titular del 100% de las acciones de una compañía que a su vez tenía una participación del 68,67% del capital de la empresa adjudicataria. Pero el estudio y aplicación del artículo 7, apartado a) de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, sobre Incompatibilidades de Altos Cargos, lleva al Tribunal a quo a rechazar la alegación de que los Directores Generales habían incurrido en incompatibilidad, ya que no estaban ejerciendo una actividad privada en una empresa privada sino que habían sido nombrados miembros del Consejo de Administración en representación del capital público. Se entiende que, en caso de interpretarse de otro modo el precepto, la Administración no podría contratar con empresas en forma de sociedad privada con capital público exclusivo o mayoritario.
Por otra parte, como se ha indicado, la no aplicación de las normas de derecho administrativo da lugar a la desestimación del recurso, que se había fundado en ellas. Por tanto, desde luego no se acoge la pretensión de que se anule el contrato y, toda vez que no resulta demostrado que el recurrente hubiera debido ser el adjudicatario de haber presentado una oferta, se desestima asimismo la pretensión de que se le abone una indemnización.
De todo ello se deduce la íntegra desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación el demandante ante el Tribunal a quo vencido en juicio invocando hasta cinco motivos, todos ellos expresados al amparo del artículo 88,1, apartado d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparece como recurrido el Abogado del Estado en la representación que le es propia.
En el motivo primero se mantiene, desarrollando el razonamiento con cierta extensión, que se ha infringido por el Tribunal Superior de Justicia el articulo 24,2 de la Constitución, ya que se resolvió el proceso con una dilación indebida habida cuenta del tiempo transcurrido desde la interposición del recurso hasta la Sentencia. Sin embargo dicho motivo no puede ser acogido, pues como alega el Abogado del Estado plantea una cuestión que no se refiere de modo propiamente dicho a las declaraciones de la Sentencia. Si el recurrente entiende que se ha incurrido en responsabilidad del Estado por mal funcionamiento de la Administración de Justicia, dispone de otro cauce para ejercitar la acción correspondiente, no procediendo que lo haga en este recurso de casación. Debe, por tanto, desecharse o no acogerse el primer motivo invocado.
En el segundo motivo se mantiene que se ha producido la infracción del articulo 13 de la Ley de Contratos del Estado en su redacción aplicable en las fechas de autos, es decir, el texto de 8 de abril de 1965, en relación con el articulo 41.b) del Reglamento de Contratos del Estado aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, y la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, sobre Incompatibilidades de Altos Cargos. Igualmente se consideran infringidos el articulo 12 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, y los artículos 82 y 83 de la Ley de 17 de julio de 1951.
En dicho motivo se plantea la cuestión de que efectivamente se han vulnerado las normas relativas a formación de voluntad de los órganos colegiados, puesto que se adjudicó el contrato a una empresa de cuyo Consejo de Administración formaban parte dos Directores Generales, que se encontraban incursos en incompatibilidad según la citada Ley 25/1983, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades de Altos Cargos. Se disiente, pues, de las declaraciones de la Sentencia según las cuales el articulo 7, apartado a) de la Ley que acaba de mencionarse no es de aplicación al caso porque los dos Directores Generales se encontraban en el Consejo de Administración de la entidad adjudicataria, no ejerciendo una actividad privada en una empresa privada, sino en representación del capital publico, habiéndose añadido por la Sentencia que si se interpreta de otro modo el precepto citado de la Ley de Incompatibilidades de Altos Cargos la Administración nunca podría contratar con empresas privadas que tuviesen capital publico exclusivo o mayoritario.
Este motivo se expresa asimismo de forma extensa, mencionando diversas Sentencias del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, entre ellas la Sentencia de 5 de febrero de 1996.
Pues bien, lo cierto es que debemos acoger este motivo en aplicación de nuestra doctrina jurisprudencial anterior, pues en nuestra Sentencia de 24 de noviembre de 2004 ya nos pronunciamos en este sentido, justamente con apoyo en la referida Sentencia de 5 de febrero de 1996, en la que por cierto se apreciaba la incompatibilidad de las mismas personas físicas en un proceso en el que también era parte la misma empresa adjudicataria del contrato con la entidad publica RETEVISION. Es decir, en el supuesto resuelto por la citada Sentencia de 1996, en el caso sobre el que se pronunció la Sentencia de 24 de noviembre de 2004, y en el proceso que hemos de resolver ahora, se daba si no una identidad una manifiesta analogía respecto a las personas físicas y jurídicas y a las alegaciones de las partes.
Hemos de resolver por tanto que la Sentencia impugnada llevó a cabo una interpretación incorrecta de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, sobre Incompatibilidades de Altos Cargos, por lo que procede acoger el motivo y estimar el presente recurso de casación.
Ello nos releva del examen detallado de los demás motivos de casación que se invocan, no obstante lo cual hemos de referirnos a los argumentos utilizados en estos motivos al pronunciarnos sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia.
Pues en efecto, toda vez que hemos declarado que ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada, debemos resolver con plena potestad de jurisdicción sobre el recurso interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.
Ahora bien, dicho recurso debe ser estimado parcialmente, no tanto por la razón de que se hayan vulnerado los preceptos de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 y su Reglamento aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, cuanto porque en la formación de voluntad del órgano colegiado se incurrió en vulneración de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades de Altos Cargos. Debe, por tanto, declararse nula la adjudicación del contrato impugnada, pero no se pueden acoger los demás argumentos de la parte demandante, pues es cierto que los contratos de RETEVISION se encuentran sometidos al derecho privado y respecto a ellos no se aplica la legislación de contratos administrativos.
En cuanto a la pretensión indemnizatoria debe en cambio ser desechada en aplicación de la doctrina mantenida asimismo por nuestra Sentencia de 24 de noviembre de 2004. En dicha Sentencia se siguió a su vez la doctrina de este Tribunal Supremo contenida en sus Sentencias de 24 de septiembre de 1999 y 7 de marzo de 2001, relativas a litigios similares con partes procesales coincidentes, según la cual para que la indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial sea procedente no basta con que se haya producido un funcionamiento anormal de la Administración Publica, sino que es necesario que el particular que formula la reclamación haya sufrido una lesión en sus bienes o intereses patrimoniales legitimos. Toda vez que en el presente caso tampoco hay razones para concluir que el contrato hubiera debido ser adjudicado al demandante y éste no ha sufrido lesión o perjuicio ningunos, debe rechazarse como se ha dicho antes la pretensión indemnizatoria.
Todo ello conduce a que debamos pronunciarnos en los términos indicados, y en consecuencia a que debamos estimar solo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto.
No hacemos pronunciamiento especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el segundo motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos el primer motivo de casación que se invoca y no ha lugar a hacer pronunciamiento ninguno respecto a los motivos tercero, cuarto y quinto expresados; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos parcialmente por lo que anulamos la adjudicación del contrato efectuada, desestimando en cambio las demás pretensiones procesales; que no hacemos pronunciamiento especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas,
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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