La sucesión de empresas. Reflexión a la luz de la Directiva CE/2001/23

La sucesión de empresas. Reflexión a la luz de la Directiva CE 2001/23

JOSÉ MARÍA MARÍN CORREA*

1. BREVE INTRODUCCIÓN

   La institución regida por el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (desde ahora ET) puede ser considerada como una de las que responden más típicamente a la naturaleza tuitiva del Derecho del Trabajo. Es representativo que las Directivas del Consejo de la Comunidad Europea relativas a la materia tienen como subtítulo la expresión «garantías», referidas a los derechos de los trabajadores; mostrando la clara finalidad, y «Garantías por cambio de empresario» es el título de la sección 2ª del cap. III del Título Primero del ET, en que se encuentra el reiterado art. 44.

   Por otro lado, se reflejan en la ordenación de la «sucesión» en la titularidad de la empresa dos situaciones, también características del contrato de trabajo: De un lado, se asume que el dato «intuitu personae» hace relación al trabajador, pero no al empresario, que puede verse novado sin el consentimiento de la contraparte del contrato. De otro, este mismo desconocimiento o desatención a la voluntad de uno de los «acreedores» en las obligaciones del contrato. Porque el art. 44 del ET para nada contempla una posible negativa eficaz del trabajador, análoga o semejante a la necesidad del consentimiento del acreedor en la novación de la persona del deudor, en los tér- minos que se recogen en los arts. 1091, 1205, y 1257 del Código Civil.

   Tal realidad legal se nos muestra con eficaz firmeza en las numerosas sentencias que ha dictado el Tribunal Supremo (desde ahora TS) sobre la inexistencia de sucesión entre empresas en la asunción por determinada Compañía de tareas de asistencia en tierra en diversos aeropuertos españoles. La doctrina parte de que es inaplicable el estudiado art. 44 del ET, y al excluir la figura de la sucesión de empresas (legalmente de obligada asunción para el trabajador) deviene aplicable la legalidad civil sobre novación de obligaciones, y, como quiera que falta la voluntad del trabajador, y ?reitero? falta la figura laboral de la sucesión, no hay subrogación empresarial, aunque se estableciera en el pliego de condiciones de la adjudicación de los servicios, porque este contrato no puede afectar a los trabajadores, verdaderos «terceros», respecto de él.

   La STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 2003/1401) es clara en su reiteración de doctrina precedentemente expuesta por el Tribunal, cuando razona que:

   «... En primer lugar, porque, como señaló la sentencia de 29 de febrero de 2000, no se ha producido en el presente caso el supuesto del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, tal como ha sido delimitado por la doctrina de la Sala (sentencias de 5 de abril de 1993, 23 de febrero de 1994, 12 de marzo de 1996 y 27 de diciembre de 1997, entre otras) ... Por ello,

   concluye la sentencia de contraste que «el pliego de condiciones impuesto al nuevo adjudicatario no obliga a los trabajadores que estaban al servicio de aquella empleadora que continúa prestando la misma actividad en concurrencia con la nueva, porque el tratar de imponerles el paso de una empresa a otra supone una novación de contrato por cambio de empleador (deudor en cuanto a las obligaciones legalmente impuestas a todo empresario), y ello no puede hacerse sin el consentimiento de los acreedores en dichas obligaciones (artículo 1205 del Código Civil), siendo por ello de acoger la tesis de los recurrentes, que invocan como infringidos el precepto últimamente citado, y los artículos 1257 y 1091 del Código Civil, por inaplicación, y de la Jurisprudencia interpretadora del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, por aplicación indebida».

   Diferente cuestión entraña y con diferente consecuencia, como después se verá, la situación consistente en que una sucesión pueda verse afirmada en situaciones dudosas, que el Convenio colectivo, o el pliego de condiciones, a los que se suman las voluntades de los trabajadores, impongan la sucesión; o ésta aparezca condicionada al cumplimiento de determinados requisitos de información del cedente al cesionario. Aquí se trataba de un supuesto en que no había sucesión «ope legis» y se intentaba imponer a los trabajadores, sin su consentimiento.

   Del maestro Alonso Olea aprendimos que esta institución era una consecuencia de la «extremada vitalidad» del contrato de trabajo, que no perdía su identidad y no admitía solución de continuidad en las prestaciones, por la novación subjetiva del empresario¹.

   En esa misma línea Montoya ?que niega la figura civil de la novación? expone que sustituido el empresario quien le suceda ocupa su posición jurídica, sin que los contratos de trabajo se vean afectados en su continuidad.

   Pero el dato introductorio que resalto consiste en la absoluta diferenciación entre la novación civil, que precisa de la voluntad bilateral de la relación a novar; y la «conservación» laboral, que si, evidentemente, no puede dejar sin eficacia a la causa extintiva del contrato por voluntad o dimisión del trabajador (art. 49.1.d ET), sin embargo, no contempla que esta dimisión, enlazada causalmente con la sucesión empresarial, sea enriquecida con el derecho a una indemnización, racionalmente tasada, que confiriera al trabajador ?ajeno al negocio de transmisión de la cotitularidad de su contrato y del puesto de trabajo desempeñado? un ámbito de libertad para aceptar o rechazar la novación, configurando simultáneamente una situación legal de desempleo, pues también es evidente que el cambio de la persona del empresario puede entrañar mucha mayor transcendencia (sobre todo en empresas pequeñas de contacto más directo), que muchos de los supuestos a que los arts. 39, 40 y 41 del ET anudan el derecho a la extinción unilateralmente decidida por el trabajador pero indemnizada. Así sucede, como se sabe, en la relación laboral especial de Alta Dirección (art. 10.3.d) del RD 1382/1985).

   La atención actualizada debe recordar, sin embargo, el antecedente que constituyó el art. 79 de la Ley de Contrato de Trabajo, cuya salvedad, referida al contrato de trabajo, en que empresario y trabajador podían haber incluido como causa de extinción del contrato la desaparición del titular de la empresa como tal, fue ocasionalmente mal interpretada, en el sentido de pretender que en el título jurídico de transmisión de la empresa pudiera pactarse la inaplicación del propio art. 79, es decir, negar al trabajador su derecho a la pervivencia de la relación laboral con el nuevo empresario, e incluso conservando su contenido. Es claro que no era ese el significado de la expresión «a no ser que en aquel contrato se hubiera pactado expresamente lo contrario», porque literalmente «aquel contrato» era el de trabajo, y la cesión, el traspaso y la venta de la industria, eran éstos, en el orden de mención contenido en el precepto.

   El TS en Sentencia de 12 de mayo de 1981 (RJ 1981/2251) señala la ilación consecutiva y analogía entre el art. 79 LCT, el 18 de la Ley de Relaciones Laborales y el 44 del ET, y dice:

   «confundiendo la compra de una finca conla de una industria, en cuyo supuesto entraría en vigor el contenido similar de los arts. 79 dela LCT, 18.2 de la Ley Relaciones Laboralesde 8 abril 1976, o 44.1 del Estatuto de los Trabajadores, de acuerdo con las fechas de su respectiva vigencia».

   Puede encontrarse una aproximación entre los tres sucesivos preceptos si se profundiza en la casi olvidada expresión del art. 44, que niega el efecto extintivo a la transmisión, «por sí misma», con lo que cabe entender que si la transmisión no puede por sí sola causar la extinción del contrato de trabajo preexistente, es claro que (lo que no limita la ley no puede ser limitado por el intérprete) puede ser ocasión o condición «resolutoria» pactada por las partes, de tal modo que no la transmisión, «por sí misma», pero sí la voluntad de las partes en atención preventiva a la transmisión, pueden haber establecido la extinción del contrato, «si se produce la transmisión» o para cuando «se produzca la transmisión».

   Ahora bien, como la extinción ha de ser producida por la voluntad bilateral (empresa y trabajador) que así lo hubieran anudado previamente al hecho de la transmisión, es preciso efectuar una valoración jurídica de esta causa de extinción, en los términos del apartado b) del núm. 1 del art. 49 del ET, para decidir si una cláusula contractual de tal alcance constituye, o no, renuncia anticipada de derechos (el de continuidad del contrato) por parte del trabajador, lo que conduciría a tener a tal causa de extinción privada de eficacia por el ordenamiento.

   Así ha sido leída la STCT de 1 de Junio de 1983², que niega al trabajador la situación de despedido, simplemente porque conozca la venta de la empresa «cualquiera que sea elcontenido de su contrato (de trabajo) con elvendedor».

   Pues bien, ese art. 44 ET, tan similar a sus dos mentados antecedentes, ha sido recientemente modificado mediante la Ley 12/2001, eje de la nueva ordenación, que debe ser complementada con la consideración de la Directiva CEE 2001/23, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad y que, al haber sido publicada en el DOCE el día 22 de Marzo de 2001, podría haber guiado la nueva redacción de nuestro art. 44. La lectura de una y otra norma ofrece paralelismos y coincidencias que tuvieran el significado de que el Estado Español ha dado cumplimiento a la Directiva; pero lo cierto es que la Exposición de Motivos de la citada Ley 12/2001 dice cumplir Directivas anteriores y silencia cualquier referencia a la mencionada 2001/23.

   Pues bien, teniendo por conocido el alcance y la interpretación doctrinal del art. 44 antes de la modificación introducida en el año 2001, el objeto de este trabajo será una aproximación a las novedades introducidas por la nueva redacción del precepto estatutario, junto con la incidencia que haya de derivarse de la

   Directiva de 2001, en tanto añada algo al precepto legal español.

   Sistemáticamente se atenderá la estructura de la nueva Directiva, pues no cabe desconocer que ha derogado a las precedentes que tenían el mismo objeto, de tal modo que los ordenamientos estatales han de acomodarse a sus preceptos y exigencias, aunque, como suele acaecer con las normas comunitarias, mantiene su naturaleza de «mínimo», y salva en su art. 8 las mejores condiciones preexistentes en las normas estatales respectivas.

   Y, por razón de actualidad, es obligada también alguna referencia a la Ley Concursal (núm. 22/2003, de 9 de Julio) de indudable repercusión sobre la sucesión contractual laboral, en los supuestos de ejecución general judicial del cedente.

2. CONTENIDO NORMATIVO

   2.1. Sujetos: (art. 2 Directiva)

   En primer lugar, y en la cualidad de empleador o empresario, la institución afecta al cedente y al cesionario, y precisamente en aquella cualidad de empresario y no en ninguna otra [art. 2.1. a) y b)]. Son los empresarios que vienen a perder tal condición y a adquirirla, respectivamente, en virtud de un negocio jurídico de los enunciados en el art. 1 y respecto de la empresa, centro, parte de empresa o parte de centro objeto del negocio jurídico.

   La amplitud del concepto «empresa» que establece la Directiva se refleja en la generalidad buscada con las dicciones «tanto públicas como privadas», a lo que añade que no es preciso que la actividad esté movida por «ánimo de lucro».

   Es sabido que una de las sentencias del Tribunal de Luxemburgo, sobre esta materia, que alcanzó mayor difusión fue la del Pleno del Tribunal de 19 de mayo de 1992, (Vid.

   «Actualidad Laboral» núm. 41 9-15 de noviembre de 1992, rfcia. 1216) que anudó la sucesión en los contratos de trabajo, es decir, la sucesión en la titularidad de empresa al percibo de una subvención municipal, en atención a una actividad asistencial. El Tribunal entendió que:

   «... el concepto de «cesión contractual» resulta aplicable a la situación que se produce cuando una autoridad administrativa decide suprimir las subvenciones a una persona jurídica y provoca con ello el cese total y definitivo de las actividades de ésta, para traspasar dichas subvenciones a otra persona jurídica que persigue fines análogos».

   Este criterio de que la sustitución en la titularidad se produce por la sucesión en la actividad, no respeta la literalidad del art. 2 de la Directiva, que la única remisión que contiene a la «actividad» es para identificar al «centro» objeto ?total o parcial? del traspaso. Y es claro que en la sentencia mencionada ningún traspaso de centro «de actividad» se había producido; aunque ciertamente se había cesado en la actividad, y se había asumido la actividad por quienes en dicha sentencia fueron declarados respectivamente cedente y cesionario, a efectos de los contratos de trabajo.

   Y es que, como puede colegirse de su lectura, en el art. 2 de la Directiva se produce una suerte de «petición de principio» al establecer una cualidad como consecuencia de la propia cualidad, porque identifica al empresario cedente en razón a haber perdido la cualidad de empresario, y al cesionario por haberla adquirido. Pero hay que observar que tal efecto jurídico no se produce de modo autónomo o por sí mismo, sino que tiene lugar, según el propio art. 2 de la Directiva, «como consecuencia de un traspaso», es decir, viene producido por haber perdido y haber adquirido respectivamente la titularidad de un negocio, de una explotación, de un centro de actividad o de parte de un negocio o de parte de un centro de actividad.

   No se es «cedente» porque se deja de ser titular de los contratos de trabajo, sino que porque se es «cedente» de otro objeto, se pier- de la cualidad de empresario en los contratos de trabajo. Y no se es «adquirente» o «cesionario» porque se adquiere la titularidad de empresario en los contratos de trabajo, sino que quien adquiere la titularidad de la explotación es subrogado «ope legis» en la cualidad de empresario en los contratos de trabajo afectados por aquella adquisición.

   El «objeto» de la transmisión, que acarrea la sucesión en la figura jurídica de empresario, es ciertamente complejo porque lo es el concepto de «empresa». La más simple de las empresas tiene un contenido plural, puesto que permitirá identificar, cuando menos, al personal (aunque sea nada más que un trabajador) a una actividad, a una infraestructura, a una economía y a una clientela. A esta «composición» cuasimaterial debe añadirse la heterogeneidad del contenido jurídico, como enunció, muy pronto el TS, cuya Sala 1ª en sentencia de 13 de marzo de 1943 (citada por Domínguez López) dijo que se trata de «una verdadera organización de actividades, bienes y relaciones de muy variada condición y que, en su conjunto, es decir como un todo y pese a la condición de cada uno de sus elementos puede ser objeto de tráfico jurídico».

   Como escribió Rentero:

   «...no debe olvidarse que las actuaciones empresariales, cobijadas en ocasiones bajo enrevesadas formulaciones jurídicas, que no siempre responden a regulaciones equivalentes en los distintos ordenamientos jurídicos internos de los diversos Estados miembros, no son en todos los casos transparentes, en cuanto que precisamente pueden pretender evitar la protección de los trabajadores que, tanto la normativa comunitaria como su respectivo ordenamiento jurídico, ofrecen en los diversos casos de transmisión empresarial» ³ .

   En todo caso, se trata de los sucesivos titu- lares de la empresa, parte autónoma de empresa, centro de trabajo o parte de centro de trabajo, donde prestan sus servicios trabajadores por cuenta ajena, cuyos contratos no deben sufrir más alteraciones que las legal- mente permitidas y, desde luego, sin riesgo alguno de extinción.

   Sobre el concepto legal de empresario nada salva la Directiva, pero es suficiente su respeto «a la legislación nacional en lo que concierne a la definición de contrato de trabajo o de relación laboral» (art. 2.2) para que se entienda que no puede ni debe ser asumido otro que el derivado del art. 1.2 del ET, en toda su extensión.

   La Directiva puede inducir a confusión cuando se refiere a los entes públicos como empleadores afectados por la regulación de los cambios de titularidad de la empresa. Porque en principio afirma la sujeción de todas las empresas «tanto públicas como privadas», y si el concepto de empresa podría no aplicarse a actividades de entes públicos en que no se persiguiera un fin productivo o directamente mercantil, la exclusión se hace imposible, dado que, de inmediato, la Directiva se refiere a «actividad económica, con o sin ánimo de lucro».

   Estas expresiones suscitarían la vieja cuestión de la naturaleza del «servicio público» como actividad económica, que lo es, en que puede aplicarse la prestación humana a través del título administrativo o del funcionariado, o bien a través del título jurídico laboral, como trabajador.

   La solución ofrecida por la Directiva es claramente positiva: Hay traspaso si un centro o parte de centro, o una empresa en cuanto organización de actividad económica o parte de empresa, es objeto de traspaso o de fusión, sin que haya excepción alguna por la personalidad pública del empresario. La excepción surge en razón a otra circunstancia, más propia del apartado siguiente que de éste, pero que tiene su origen en la naturaleza del sujeto y que se produce cuando el negocio jurídico, en cuya virtud se «traspasa» la titularidad, es radicalmente público y no contractual, porque se trata de lo que la Directiva identifica como «reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva» (art. 1.1.c).

   Afortunadamente para los trabajadores españoles que, en virtud de la organización constitucional del Estado han pasado a prestar servicios laborales desde organismos estatales centrales a entes dependientes de las respectivas Autonomías, nuestra legislación no contenía una tal exclusión, y han visto perfectamente preservados sus derechos laborales.

   La concreción derivada del brocardo «locum regit actum», aparece referida al «ámbito de aplicación territorial del Tratado», como no podía ser menos, puesto que ninguna autoridad jurídica tiene el Consejo de la Comunidad para dictar una norma con eficacia jurídica obligatoria más allá del territorio del Tratado.

   2.2. Título jurídico de transmisión (art. 1.1.a de la Directiva)

   A salvo la excepción fundada en instituciones de Derecho Público arriba señalada, no cabe negar eficacia en la garantía de los derechos de los trabajadores con fundamento en la naturaleza jurídica del negocio que efectúe la transmisión de la titularidad. La expresión del precepto de la Directiva es absolutamente genérica e indefinida, y, por si fuera poco, añade una forma específica, «la fusión» para redondear la plenitud de su ámbito. «Cesión contractual» o «fusión» no dejan ningún vacío, que permitiera exceptuar algún supuesto de transmisión «inter privatos vivos». Sin embargo no hay posible inclusión de las transmisiones «mortis causa», porque no son contractuales, ni admiten la figura de la fusión.

   Esta decisión de la Directiva no consiente minorar la amplitud de nuestro art. 44 en su extensión a las transmisiones «mortis causa», puesto que, como quedó dicho, rige el principio de «norma mínima», en el sentido de que no podrá invocarse la Directiva para mermar garantías o beneficios de los trabajadores derivados de la legislación estatal respectiva.

   El art. 5 de la Directiva excluye su aplicación cuando el cedente se encuentre sometido a una ejecución general y sus bienes supervisados por una intervención pública. Con ello ha venido a corregir la línea jurisprudencial establecida por el TJCE que declaró aplicable la sucesión en el supuesto de un procedimiento calificable como nuestra suspensión de pagos, en dos sentencias de 7 de febrero de 1985 (Federatie Nederlandse Vakbeneging v Estado Holandés, una, y Abels, otra). Nuestra Jurisprudencia admite, como regla general, que la adquisición de bienes producida mediante una intervención judicial (quiebra, suspensión de pagos o subasta en ejecución de sentencia) da lugar a la sucesión en la titularidad de los contratos, del art. 44 ET, si se produce la sucesión en la empresa, o, al menos, en un conjunto de bienes organizados de forma que pueda mantenerse el proceso de producción.

   No es ocioso ni resulta inoportuno, en este momento, recordar la evolución que el art. 51 ET ha sufrido desde su primera redacción hasta hoy, en el apartado dedicado a este supuesto de transmisión. Inicialmente decía:

   11. La declaración de quiebra producirá la continuidad de los contratos de trabajo si así se acordase por los síndicos, por continuar la actividad de la empresa. En otro caso, será preciso tramitar el expediente resolutorio ante la autoridad laboral competente.

   12. En el supuesto de venta judicial de la totalidad de la empresa o de parte de sus bienes, se estará a lo dispuesto en el artículo 44 de esta Ley, siempre que, en el caso de venta parcial, los bienes permitan continuar, también parcialmente, la actividad de la empresa.

   En cualquier caso, si el nuevo empresario decide no continuar o suspender la actividad del anterior, deberá fundamentarlo en expediente de regulación de empleo, incoado al efecto».

   Es decir, se defería a la decisión de los síndicos la continuidad de los contratos de trabajo, en cuanto que mantuvieran el funcionamiento o actividad de la empresa, decisión legal absolutamente congruente y podríamos decir que innecesaria, puesto que, si la quiebra no afectaba a la actividad, no habría causa alguna que pudiera incidir sobre los contratos de trabajo.

   Igualmente la lógica legal hacía exigible la tramitación del expediente de regulación de empleo para que pudiera ser acordada la extinción de los contratos de trabajo en que fuera empresario el quebrado.

   El número 12 también hacía aplicación de la regla general de pervivencia de los contratos, si concurría el supuesto legal de transmisión de la unidad productiva, total o parcial, es decir si la venta judicial constituía el título jurídico de sucesión, genéricamente contemplado en el art. 44.

   Y, finalmente, como no puede ser menos, el nuevo titular podía ?y debía? tramitar un expediente de regulación de empleo, si pese a la obligación de continuar la actividad y los contratos, entendía que debía cesar.

   Esta medida podría quedar ajustada plenamente con la Directiva, o al menos, con su espíritu cuando expresa que si bien el cambio en la titularidad de la empresa no debe ser causa de extinción de los contratos de trabajo, admite que se produzcan extinciones por «razones económicas, técnicas o de organización».

   La redacción introducida por la Ley 11/1994, que es la hoy vigente, ofrece diferencias muy importantes en cuanto a la eficacia que se establece en favor de la decisión de los síndicos: En efecto, se dice:

   10. El expediente de regulación de empleo para los supuestos de declaración de quiebra, cuando los síndicos hubieran acordado la no continuidad de la actividad empresarial, o en otros supuestos de cese de la actividad de la empresa en virtud de decisión judicial, se tra mitará a los solos efectos del acceso de los tra bajadores afectados a la situación legal de desempleo. Todo ello sin perjuicio de lo dis puesto en los apartados 2 y 4 del presente artí culo en materia de período de consultas y del derecho a la indemnización a que se refiere el apartado 8.

   Ello sitúa en manos de los síndicos, y también del Juez, la decisión del cese en la actividad empresarial del quebrado, puesto que el expediente de regulación de empleo no aparece como un requisito que avalara la decisión extintiva, sino que tenía como única finalidad la constatación del desempleo involuntario de los trabajadores afectados.

   Tal regulación ha sido sustituida por la Ley Concursal, que confiere al Juez del concurso (art. 44) facultades para cerrar total o parcialmente o para suspender total o parcialmente la actividad de la empresa. Ello supondría impedir la sucesión en la titularidad de la empresa, puesto que desaparecerían las dos partes de los contratos extinguidos.

   El número 11 del art. 51 ET, en la redacción del año 1994, vigente hasta la mencionada Ley concursal dijo:

   «11. En el supuesto de venta judicial de la totalidad de la empresa o de parte de la misma únicamente será aplicable lo dispuesto enel artículo 44 de esta Ley cuando lo vendidocomprenda los elementos necesarios y por símismos suficientes para continuar la actividad empresarial.

   Si, no obstante, la concurrencia del supuesto anterior, el nuevo empresario decide no con tinuar o suspende la actividad del anterior, deberá fundamentarlo en expediente de regu lación de empleo incoado al efecto.»

   La orientación del precepto es la general: la transmisión de la totalidad de la empresa (evidentemente con todos los elementos necesarios y suficientes para continuar la actividad), o la transmisión parcial de la empresa, cuando comprenda elementos por sí mismos suficientes para continuar la actividad, atrae la aplicación del art. 44 ET, porque, evidentemente, la especialidad del título de transmisión, no debe afectar a la subsistencia de los contratos de trabajo relacionados con la actividad mantenida.

   Hay una medida en la Directiva que, de ser aceptada, podría alterar un supuesto específico de transmisión. Sabido es que los Convenios Colectivos de determinadas y muy concretas actividades previenen que, para que se produzca la continuidad de la titularidad de la Empresa, con motivo de concluir una contrata de servicios y comienzo de otra, con distinto adjudicatario o concesionario, es preciso que el anterior titular haya proporcionado al sucesor, con la anticipación señalada en el Convenio, los datos de identidad y laborales de los trabajadores ocupados en la contrata, cuya conclusión y restauración, con otro titular, debe preservar dichos contratos. Sobre estas circunstancias la doctrina del TS ha sido clara, y está suficientemente recogida, entre otras, en Sentencia de 9 de febrero de 1998 (la Ley juris 2468/1998), que recoge criterio de otras tres anteriores, y en la que se niega que haya sucesión en la titularidad por la insuficiencia de lo transmitido; pero también porque la empresa «saliente» de la contrata no cumplió las previsiones del Convenio Colectivo, ya que:

   es de aplicación una norma sectorial, como es el Convenio Colectivo para el Sector deLimpieza de la provincia de Burgos, que impone la subrogación de los trabajadores de la empresa saliente por la entrante, siempre que se cumpla determinadas condiciones previstas en el art. 34 del mismo, como son poner en conocimiento de la nueva empresa la antigüedad de la trabajadora, remitir la documentación respecto a las condiciones laborales, así como de estar al corriente en los pagos de la Seguridad Social y nómina detrabajadores, condicionando la extinción de los contratos entre la empresa saliente y los trabajadores, el art. 34 c) a que se produzca dicha subrogación por la nueva adjudicataria; en consecuencia, si como se razona en dicha sentencia partiendo de los inalterados hechos probados existió incumplimiento por la empresa saliente de las condiciones exigidas en el Convenio Colectivo para que se produjera la subrogación por la entrante, cuestión aquí no discutida, tampoco puede operar la subrogación prevista en el Convenio Colectivo, dado lo antes expuesto; tampoco por lavía del art. 44 ET, podía producirse dicha subrogación, al no concurrir los requisitos exigidos por la doctrina unificada para que exista dicha sucesión por no estar probado, que se entregara al nuevo contratista el soporte patrimonial necesario para que operara la transmisión de la estructura u organización empresarial básica de la explotación, pues sólo hubo una mera sucesión temporal de actividad; no cabe invocar, en contra de lo anterior, vulneración del derecho del trabajador, a la estabilidad en el empleo reconocido en el art. 44 ET, dicho derecho está aseguradoen cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente.

   Pues bien, la Directiva aspira a proteger a los trabajadores, no como lo hace la citada STS con el mantenimiento de los contratos de trabajo con el anterior titular de la contrata, sino obviando que el incumplimiento de estos deberes de información tenga el efecto de obstaculizar la sucesión.

   Sin embargo, no hay tal contradicción, porque la Directiva se refiere a supuestos de sucesión, para los cuales se autoriza a los

   Estados miembros a establecer medidas concretas de información obligada por parte del antecesor al sucesor. Y es para estos supuestos para los que la propia Directiva niega la facultad estatal de anudar a la omisión de la información obligada por virtud de la ley, la consecuencia de obstar la sucesión o transmisión de obligaciones y derechos laborales. La doctrina española parte de la situación de «no» transmisión o sucesión dadas las características de la sustitución en la actividad de la contrata; y es cuando, en tal supuesto, la negociación colectiva introduce la sucesión contractual laboral, cuando la propia negociación la somete al cumplimiento de determinados condicionamientos. Es claro que, tanto en virtud de que «quien puede lo más puede lo menos», cuanto si se atiende al carácter de norma mínima que la Directiva se atribuye a sí misma, frente a ordenamientos más beneficiosos, la ampliación de los supuestos de sucesión permite su condicionamiento⁴.

   2.3. Medidas de tutela

   Las cautelas de la Directiva aparecen cumplidas e incluso sobrepasadas por nuestro ordenamiento positivo. Porque la transmisión o conservación global de las condiciones contractuales, establecida en el núm. 1 del art. 3, es coincidente con la decidida«subrogación» de nuestro art. 44. Y la facultad del párrafo segundo de este precepto, consistente en que los Estados puedan establecer responsabilidades solidarias para cedente y cesionario respecto de obligaciones nacidas antes de la transmisión, bien claro se regula en el mismo párrafo del propio art. 44, que añade la firmeza de cobertura del trabajador para cuando se introdujera alguna conducta delicitiva en la sucesión.

   Las tutelas pueden ser divididas en aquellas de alcance singular y las que tienen un significado colectivo.

   2.3.1. Individuales

   Una tutela genérica importante, aunque para nuestro ordenamiento no entrañe novedad, es la consistente en la equiparación de los trabajadores «a tiempo parcial» con los de jornada completa, así como la de los trabajadores temporales con los fijos, que el art. 2.2 de la Directiva efectúa, y , además, con firmeza puesto que se refiere de manera expresa a las relaciones regidas por «un contrato de trabajo de duración determinada» con remisión a la Directiva 91/383 CEE de 25 de junio de 1991, y alcance expreso a los trabajadores ligados a una empresa de trabajo temporal⁵.

   La cautela esencial es precisamente la global de subsistencia del contrato de trabajo, pues, junto a la declaración de la subrogación, la Directiva niega que pueda aducirse la propia transmisión como causa de despido. Y ha de tenerse en cuenta que esta expresión «despido» tiene un significado más amplio que el nuestro usual, singularmente el disciplinario. Este despido consiste en la extinción del contrato a iniciativa del empresario, el «licenciamiento» francés, que no hace referencia necesaria a la conducta del despedido. Esa amplitud la refleja el núm. 2 del art. 4 de la Directiva que, en atención a las legislaciones europeas que condicionan la indemnización por extinción del contrato a que dicha extinción sea imputable al empresario, vincula a esta imputación cualquier extinción que tenga por causa modificación de condiciones de trabajo derivadas de la sucesión contractual, aunque la voluntad extintiva sea la del trabajador afectado por las modificaciones.

   Es claro que en nuestro ordenamiento no habrá lugar a aplicar esta cautela, puesto que si las modificaciones son tan graves y afectan a condiciones esenciales, entrará en juego o la indemnización del párrafo segundo del núm. 3 del art. 41, o, en su caso, la del art. 50 del propio ET.

   Obviamente, la tutela no puede enervar las normas genéricas de extinción del contrato por causas objetivas, (económicas, técnicas, de producción, etc.) autorizadas por los cauces legales que rigen las que no alcanzan naturaleza colectiva, y así aparece también como salvedad en el párrafo primero del núm. 1 del art. 4 de la Directiva.

   Y la permanencia de todo el contenido sinalagmático de cada uno de esos contratos que permanecen, sobre todo, en las condiciones esenciales de salario, jornada, categoría, tareas, etc. Incluso, a nivel singular, hay que mencionar la subsistencia de la aplicación del Convenio Colectivo, que, en su caso viniera rigiendo estas condiciones, a reserva de lo que se dirá al tratar las medidas de cautela colectiva.

   Hay una clara restricción general, que deja a salvo las mejores condiciones estatales, y que consisten en excluir de la salvaguarda legal los derechos de los trabajadores en materiade prestaciones de jubilación, invalidez o supervivencia al amparo de regímenes complementarios profesionales o interprofesionales fuera de los regímenes legales de seguridad social de los Estados miembros (art. 3.4.a).

   Ningún efecto actual tiene esta restricción, salvo que faculta al Estado para poder introducir medidas que debiliten esta tutela.

   2.3.2. Colectivas

   Dentro de este apartado, cabe hacer aún otra distinción, de fundamento cronológico, y así tratar las medidas que son previas a la cesión, traspaso o fusión, y las que son posteriores a la transmisión.

   Las anteriores se concretan en las informaciones que deben ser facilitadas a los representantes de los trabajadores afectados. Porque los destinatarios de la información son dichos representantes de los afectados por la sucesión, de tal modo que a mayor extensión de la sucesión, mayor ámbito de información obligatoria, a través del órgano cuya competencia sea igual o superior al del supuesto de que se trate. Y, según nuestro ET, en caso de inexistencia de representantes de los trabajadores deberá informase a los propios trabajadores.

   En la redacción dada a nuestro art. 44 por la Ley 12/2002, aparece el núm. 6 que supera en contenido y en tutela a las previsiones de la Directiva. Recuerdo la actual redacción del precepto español:

   6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos:

   a) Fecha prevista de la transmisión;

   b) Motivos de la transmisión;

   c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores de la transmisión, y

   d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.

   Cierto que son previsiones de contenido tan general e indeterminado, que pueden hacer ilusoria la cautela; pero desde luego, son literalmente coincidentes con el art. 7 de la Directiva.

   Nuestro texto legal va algo más allá porque, superando a la Directiva, contiene una previsión expresa ?arriba aludida? para el supuesto de inexistencia de representantes de los trabajadores, carencia que suple así:

   7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión.

   Supera también a la Directiva porque no limita esta obligación al supuesto de que la falta de representantes sea ajena a la voluntad de los trabajadores, como podría ocurrir en el caso de empresas con seis trabajadores sin llegar a diez, en que voluntariamente podrían haberse dado un Delegado, a tenor del art. 62.1 del ET. Es en todo supuesto de carencia de representantes, cuando según el ET, la información será facilitada a los trabajadores directamente.

   En cuanto a la ocasión, es lógico que se anticipe la información a quienes van a resultar sujetos pasivos directos de la transmisión, que no a quienes permanecen al servicio de la misma empresa, si bien «reciben» a quienes provienen de la transmitida. Extremos éstos que dan lugar a los números 8 y 9 del art. 44, coincidentes, casi a la letra, con los núms. 1 y 2 del art. 7 de la Directiva.

   La tutela se refuerza, tanto en la Directiva como en el art. 44 del ET, con la prevención de que la alegación de una situación de dependencia no será excusa útil para el incumplimiento de este deber de información; y también se refuerza la tutela cuando el título de transmisión es la fusión o la escisión de sociedades mercantiles, supuesto en que el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.

   El contenido de la información debe valorarse según la incidencia que el hecho informado pueda tener sobre actuaciones concretas de cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.

   Para los trabajadores afectados por la transmisión es del mayor interés conocer los datos referidos a las posibles diferencias jurídicas, económicas y sociales, existentes entre las dos empresas. Por ejemplo: si una de ellas es una empresa nacional y la otra extranjera ?comunitaria, o no?; si se pasa del sector público al privado, o viceversa; en cuanto a las económicas, el grado de solvencia de la cesionaria, el campo de actividad de su integración, etc; y las sociales ?en sentido jurídico laboral? abarcarán desde la localización geográfica, si hay modificación, hasta la normativa sectorial aplicable, el censo laboral de la nueva empresa, que transciende a la representación legal de los trabajadores, la plantilla existente antes de la transmisión, etc.

   Es obligado informar en orden a las medidas previstas respecto de los trabajadores. Sobresale la conservación o disminución de los puestos de trabajo; y puede partirse de las condiciones de desarrollo de la actividad que son tratadas en los arts. 39, 40, y 41 del ET porque su modificación introducida al socaire de la transmisión, podría dejar inerme al trabajador frente a una situación que, de producirse abiertamente, le confiere hasta el derecho a la extinción indemnizada de su contrato.

   Recuérdese que las consultas ?si se abren? deben tender a disminuir el número de trabajadores afectados, o a suavizar los efectos negativos sobre su ocupación y actividad, lo que hace que esta información adquiera un importante valor.

   Una vez producida la transmisión de la titularidad de la empresa, la medida colectiva que más directamente defiende los derechos de los trabajadores es la relativa a la representación legal de los trabajadores en la nueva empresa o centro de trabajo.

   Se trata de una tutela de naturaleza colectiva, aunque de proyección individual, puesto que afecta «uno a uno» a cada uno de los representantes de los trabajadores, que ejercieran esta función en la empresa o parte de empresa o en el centro de trabajo o parte de centro de trabajo, objeto de la transmisión.

   Estos verán, o no, afectada su condición y el contenido de la misma, según el alcance de la transmisión en relación con el ámbito de representación ejercido. La Directiva en su art. 6.2 conserva para los representantes el régimen de garantías de que gozaran antes de la transmisión, incluso cuando ésta les despoje de las funciones representativas. O sea se mantendrá la aplicación del art. 68 de nuestro ET, por el periodo que restara para completar el mandato, y sin que esta causa de cese pueda privarles del año de prolongación parcial a que se refiere el apartado c).

   La regulación completa no deja de tener un contenido heterogéneo, que, además, se ve complicado por nuestra reciente Ley Concursal.

   El principio de conservación de la función representativa, proclamado en el inicio del art. 6 de la Directiva resulta aplicable, sin duda, cuando el traspaso afecte a unidades empresariales o centros de actividad, con la suficiente entidad y autonomía para que el cambio de titularidad no proyecte modificación de aquella entidad. Pero basta pensar en los supuestos de transmisión por fusión para tener que abandonar cualquier criterio de mantenimiento a ultranza de los órganos de representación de los trabajadores a nivel «empresa». Por contra, no habría dificultad en mantenerlos a nivel centro de trabajo, de conservarse la autonomía funcional.

   Hay que cumplir las previsiones siempre que lo permita el volumen de ocupación de la empresa atendidos los arts. 62 y 63 del E.T.

   La situación de insolvencia general de la empresa cedente está contemplada con alusión a los representantes de los trabajadores, contenida en el párrafo tercero del art. 6 de la Directiva, que dice:

   Cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente y éstos estén bajo el control de una autoridad pública competente (que podrá ser un interventor de empresas autorizado por una autoridad pública competente), los Estados miembros podrán tomar las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores traspasados estén representados adecuadamente hasta que tenga lugar una nueva elección o designación de los representantes de los trabajadores.

   Pues bien, nuestra nueva Ley Concursal parece partir del supuesto de que la representación de los trabajadores existente en la empresa cedente ?y sometida a la ejecución general? se mantiene en su composición anterior a la ejecución o a la cesión producida dentro de la ejecución. No puede interpretarse de otra manera la llamada que a los representantes de los trabajadores se contiene en cada uno de los siguientes preceptos: núm. 2 de su art. 8, 44; párrafo segundo del núm. 2 del art. 100; los núms. 3 y 4 del art. 148; y el art. 149.

   Si tales funciones y ejercicio quedan limitados a la intervención dentro de la ejecución general, o si se mantiene en toda la extensión del mandato representativo podría quedar a la decisión del Juez del Concurso; pero, en cuanto interlocutores de las demás partes de la ejecución general, e incluso del Juez del Concurso, ha de mantenerse el mismo órgano precedente y con la composición que tuviera.

   Se refiere al Convenio colectivo el núm. 3 del reiterado art. 3 de la Directiva, en los siguientes términos literales:

   3. Después del traspaso, el cesionario mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en los mismos términos aplicables al cedente, hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo.

   Los Estados miembros podrán limitar el período de mantenimiento de las condiciones de trabajo, pero éste no podrá ser inferior a un año.

   La dificultad de asunción de la Directiva es prácticamente inexistente desde la última redacción del art. 44, puesto que actualmente los trabajadores, sujetos pasivos de la cesión, conservan el Convenio Colectivo que les era aplicable, en atención a serlo en su empresa, centro de trabajo o unidad autónoma anterior.

   Medida de alcance temporal limitado, como también previene la Directiva, dado que esta aplicación de un Convenio colectivo pretérito tiene como causas de desaparición las siguientes:

   1. Un pacto expreso, en tal sentido, entre la nueva empresa y los representantes de los trabajadores cedidos, adoptado después de la cesión.

   2. La expiración de la vigencia temporal del Convenio Colectivo aportado por los trabajadores cedidos, y según los términos del propio Convenio, sobre dicha vigencia.

      El supuesto consiste en un Convenio Colectivo en plena vigencia, que deja de tenerla, y no de un Convenio Colectivo vencido y denunciado, que únicamente conserva la vigencia de sus cláusulas normativas, en virtud del art. 86.3 del ET.

   3. Entrada en vigor de un nuevo Convenio Colectivo que resulte de aplicación a los trabajadores sujetos del «traspaso», en virtud de la situación o encuadramiento laboral derivado de dicho traspaso. en la nueva situación de encuadramiento de los trabajadores. Creo que así ha de leerse el último supuesto del núm. 4 del precepto estudiado. Porque la eficacia del nuevo Convenio Colectivo cuya negociación habrá sido participada por los representantes de esos mismos trabajadores (bien los que lo eran antes de la sucesión, bien los que lo fueran al negociarse el Convenio Colectivo) les obliga a someterse a sus cláusulas y condiciones, en principio en virtud del art. 3 del ET y por la eficacia del resultado de la negociación colectiva con el vigor del núm 4 del art. 82 ET.

      La situación de ejecución general de la empresa cedente es objeto de regulación especial en la Directiva, según se ha hecho notar antes, al señalar las ocasiones en que la Ley Concursal previene la intervención de los representantes de los trabajadores.

      La consecuencia de la situación de insolvencia del empresario cedente es la debilitación del mantenimiento de las condiciones individuales de cada trabajador afectado, pues, mediante los cauces legalmente establecidos en cada Estado, puede pactarse la modificación de tales condiciones, e incluso es posible impedir la sucesión en la titularidad de empresa, en esos supuestos de insolvencia general del cedente, ya que el art. 5 de la Directiva así lo previene, pero con una condición, consistente en que se garantice a los trabajadores la protección prevista en la Directiva 80/987 de 20 de Octubre, condición que en nuestro ordenamiento se cumple mediante la intervención del Fondo de Garantía Salarial.

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      * Magistrado jubilado de la Sala 4ª del Tribunal Supremo.

      ¹ Derecho del Trabajo», 12ª edición (con Mª Emilia Casas Baamonde), p. 391.

      ² DOMÍNGUEZ LÓPEZ, MANUEL: «La pervivencia del contrato de trabajo en los supuestos de sucesión empresarial» p.9 Curso del CGPJ «Aspectos de la contratación laboral», ejemplar en CDR.

      ³ RENTERO JOVER , JESÚS: «La sucesión empresarial en el Derecho Social comunitario», curso del CGPJ sobre «Derechos laborales individuales y colectivos y Derecho comunitario», ejemplar en CDR. p. 2.

      ⁴ Antes de entrar en la consideración de las medidas concretas de tutela, conviene significar que hay una restricción de la Directiva que no es admitida por nuestro ordenamiento, y que consiste en la transmisión del barco marítimo (la Directiva europea, como sus dos antecesoras, la excluye literalmente), mientras que la existencia de sucesión, en este supuesto, aparece afirmada por la STS 30, de 3 de Marzo de 1999 Ar. 2000\10358, incluso cuando la adquisición del bien se había producido dentro de una ejecución judicial.

      ⁵ Recuerdo el texto del mencionado art. 1 de la Directiva 91/383: 1) toda relación laboral regulada por un contrato de trabajo de duración determinada, celebrado directamente entre el empresario y el trabajador, en el que se determine el final del contrato mediante condiciones objetivas, tales como una fecha precisa, que se concluya una tarea determinada, que suceda un hecho determinado;2) toda relación laboral entre una empresa de trabajo temporal, que es el empresario, y el trabajador, cuando este último sea adscrito a fin de trabajar para y bajo el control de una empresa y/o un establecimiento usuarios.