STS 510/2006, 29 de Mayo de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, "TECNICAS PARA LA INDUSTRIA Y EL CONFORT, S.A (TEICE, S.A.)", promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la Sociedad "Promotora de Viviendas de la Comunidad de Madrid, S.A. (PROVICAM)" y contra el "INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID (IVIMA)", sobre reclamación de cantidad, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Tras los trámites de rigor, sean condenados de forma solidaria los citados demandados para que abonen a mi mandante el importe principal reclamado, junto con los correspondientes intereses legales, más las costas del presente procedimiento, a cuyo pago habrán de ser condenados expresamente."

Admitida a trámite la demanda y comparecido el demandado, "Instituto de la Vivienda de Madrid", su defensa y representación procesal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "desestime la demanda interpuesta por "Técnicas para la Industria y el Confort S.A.", absolviendo al "Instituto de la Vivienda de Madrid" de las pretensiones formuladas en dicha demanda, con expresa condena en costas al actor."

Habiendo transcurrido el término concedido a la demandada "Promotora de Viviendas de la Comunidad de Madrid (PROVICAM)", sin que la misma se haya personado en autos ni contestado a la demanda, se la declara en rebeldía procesal.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 1997 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por "Técnicas para la Industria y el Confort, S.A.", representada por la Procuradora, Sra. Muñiz González, contra el "Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA)," sobre reclamación de cantidad.- Se imponen a la actora las costas devengadas en este procedimiento."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia en fecha 15 de junio de 1999 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de "TECNICAS PARA LA INDUSTRIA Y EL CONFORT, S.A." ("TEICE, S.A.") contra la sentencia dictada el 4-11-1997 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 56 de Madrid , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición al apelante de las costas del recurso."

Por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Concepción Muñiz González, en nombre y representación de "TECNICAS PARA LA INDUSTRIA Y EL CONFORT, S.A (TEICE, S.A.)", se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, todos ellos con base en el art. 1692-4º LEC .: Primero.- Por considerar vulnerado el art. 1157 C.c . y su jurisprudencia. Segundo.- Por considerar vulnerado el art. 1157 C.c . y su jurisprudencia. Tercero.- Por vulneración del art. 1214 C.c ., en relación con el art. 1597 C.c . y su jurisprudencia. Cuarto.- Por vulneración del art. 1597 C.c . y su jurisprudencia.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 9 de mayo y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

A) : En autos de Juicio declarativo de Menor Cuantía nº 466/1997, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE MADRID NUM. CINCUENTA Y SEIS (56), en virtud de demanda, que se ejercita por la actora, la Compañía Mercantil, "TECNICAS PARA LA INDUSTRIA Y EL CONFORT, S.A." ("TEYCE, S.A."), frente a las asimismo Sociedades, "PROMOTORA DE VIVIENDAS DE LA COMUNIDAD DE MADRID" ("PROVICAM") y el "INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID" ("IVIMA") pretensión de reclamación de cantidad, en contrato de ejecución de obra, planteando, como subcontratista, la acción directa por la cantidad que el dueño de la obra, "IVIMA" (que, tras la disolución de "PROVICAM", y su absorción por élla, siguió en el proceso como única parte demandada), adeudara al contratista, no demandado, y en situación de quiebra necesaria, "TERMAC, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.", en la cantidad de 15.179.448 ptas., más intereses legales y Costas. Por el Juzgado, se dictó SENTENCIA, con fecha 4 de noviembre de 1997 , por la que se desestimó la demanda, al entender probado que, por los pagos realizados, en relación con la obra, por el dueño de élla al contratista, se había agotado la deuda relativa a la misma; y en élla se concretan cuáles son las pretensiones de las partes y los HECHOS PROBADOS, de los que la misma parte para dictar su Resolución, haciéndolo de la siguiente manera:

1. Fundamento Jurídico 1º: «Mediante la demanda ... "TEYCE, S.A." ejercita ... contra ... "IVIMA", (y) reclama ... la cantidad de 15.179.448 ptas., ejercitando la acción directa contra el dueño de la obra ... (del) art. 1597 C.c ., sosteniendo la actora su derecho al ejercicio de esta acción, en la existencia de un crédito firme, vencido y exigible, nacido de la aportación de su trabajo y materiales conforme a los servicios que le fueron contractualmente encomendados por el contratista de la obra, pues del importe total facturado de 36.662.185 ptas., sólo le ha sido abonada la cantidad de 23.858.990 ptas., quedando por abonar 12.803.195 ptas., más las retenciones ascendentes a 2.376.253 ptas.; y sostiene que no es oponible la excepción de pago, ya que la hoy actora, al tiempo de finalizar la obra e interponer su primera reclamación por vía ejecutiva contra la contratista "TERMAC", sólo había obtenido el cobro de un 17'5% del precio de la obra, y ningún pago se produjo conforme a contrato, y que si "PROVICAM" -dueña de la obra- intentó en dicho Juicio Ejecutivo acreditar, mediante una certificación, el pago a "TERMAC" del total de la obra, ello se vió contradicho por los "propios actos" de "PROVICAM", que, conforme al embargo practicado por el Juzgado procedió bastantes meses después a depositar en la cuenta de dicho Juzgado el importe de unas letras de cambio, con vencimiento muy posterior a la fecha de la certificación, por el importe total de 12.640.527 ptas., del cual sólo 10.040.527 ptas. correspondían al principal reclamado, y por lo tanto a la obra realizada por la demandante, y los restantes 2.600.000 ptas., eran el importe presupuestado para intereses, gastos y Costas; y que, al acordarse en Auto de fecha 30 de enero de 1995 , la acumulación de los autos del Juicio Ejecutivo 563/93, al Juicio Universal de Quiebra necesaria núm. 724/94, de "TERMAC", lógicamente se acordó asimismo conforme a la ley la transferencia de las cantidades embargadas en el Juicio Ejecutivo a cuenta del Juzgado en el cual se tramita la quiebra.- La demandada, se ha opuesto a la demanda, alegando la inexistencia del crédito del contratista frente al dueño de la obra al tiempo de producirse la reclamación, ya que la última certificación abonada a "TERMAC", como consecuencia de las obras de la C/ Braganza, tuvo como fecha de pago el 24 de enero de 1994, y que es (son), como consecuencia de otras obras contratadas con "TERMAC" ... las del Polígono de Santa-Ana, de Fuencarral, y las de la "Colonia de San Fermín", II Fase, que, "PROVICAM" adeudaba a "TERMAC", a 28 de julio de 1994, "actualmente esta Sociedad posee crédito a favor de la ejecutada por el importe reclamado, y, dado que, el medio de pago que, contractualmente, "PROVICAM" mantiene con sus contratistas, es mediante letras de cambio aceptadas a 110 días, libradas las que ahora interesan en fecha 15 de julio de 1994, en la fecha de vencimiento, noviembre de 1994, se pondrá a disposición de ese Juzgado, en la cuenta de consignaciones ..., la cantidad de 12.640.527 ptas., con fin de cubrir el principal ejecutado, más intereses, gastos y costas"».

2. F.J. 3º: «En el supuesto que se examina ..., se ha de atender a los presupuestos de hecho, tal como en autos aparecen debidamente acreditados ...:

   1.- Que la demandante ..., "TEICE, S.A.", suscribió con fecha 26 de agosto de 1992 un "subcontrato de ejecución de obras" con la entidad "TERMAC, Empresa Constructora, S.A.", para la "retirada de la instalación existente y montaje de climatización, gasóleo, regulación y contraincendios", en la obra de "reestructuración y acondicionamiento de oficinas en la c/ Braganza, de Madrid" ..., cuya ejecución, "TERMAC", como contratista, había contratado, a su vez, con fecha 1 de abril de 1992, con "PROMOTORA DE VIVIENDAS DE LA COMUNIDAD DE MADRID" ("PROVICAM"), de acuerdo con Proyecto ..., y por un precio de 203.773.831 ptas., más el IVA legalmente establecido ..."

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   2.- Que el "IVIMA" era dueño del inmueble sito en la c/ Braganza s/n en el periodo comprendido entre agosto/septiembre de 1992 y marzo de 1993, así como la Promotora de la obra fue el "IVIMA", habiendo encomendado la gestión, mediante un Convenio, a "PROVICAM" (Sociedad con participación exclusiva del "IVIMA" -D. 103/90, de 26 de diciembre-) ... . "PROVICAM" fue disuelta mediante Decreto de 26 de diciembre de 1996 , habiéndose subrogado el "IVIMA" en la totalidad del activo y pasivo de la mencionada Sociedad ...

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   3.- Que, por los trabajos realizados en el marco de aquél contrato, y conforme a su Estipulación 4ª: "El pago del precio, se hará, cualquiera que sea su modalidad, mediante certificaciones a buena cuenta o facturas, a origen de obra, que se expedirán mensualmente sobre la base de relaciones valoradas de la obra ejecutada en el mes anterior. Las certificaciones o facturas así expedidas, conformadas por "TERMAC, Empresa Constructora, S.A.", se abonarán mediante la aceptación de pagaré con vencimiento a 120 días de la fecha de la factura o certificación".

   La hoy demandante emitió las siguientes facturas:

   Número Fecha Imp. obra 15% I.V.A. 7% Reten. Imp. Factura

   F. 5.526

   24-IX-92 4.615.000 692.250 323.050 4.984.200

   F. 5.622

   29- X-92 3.400.000 510.000 238.000 3.672.000

   F. 5.709

   24-XI-92 7.750.000 1.162.500 542.500 8.370.000

   F. 5.758

   23-XII-92 3.438.400 515.760 240.688 3.713.472

   F. 5.865

   23 - I - 93 9.146.600 1.371.990 640.262 9.878.328

   F. 5.899

   23 -II -93 3.220.000 483.000 225.400 3.477.600

   F. 5.953

   23-III- 93 1.980.468 297.070 138.633 2.138.905

   F. 6.416

   20- X -93 396.000 59.400 27.720 427.680

   TOTALES: 33.946.468 5.091.970 2.376.253 36.662.185

   Facturas que se aportan ... (con) la demanda; para cuyo pago se emitieron los correspondientes pagarés, resultando impagados los siguientes:

   Pagaré de vencimiento 10-V-93 por importe de 8.370.000 ptas.

   Pagaré de vencimiento 30- I-94 por importe de 1.164.098 ptas.

   Pagaré de vencimiento 20-IV-94 por importe de 80.397 ptas.

   Pagaré de vencimiento 10-VI-94 por importe de 261.020 ptas.

   en los que no se incluye el importe de la última factura (F. 6.416 del 20-X-93), para cuyo abono, no fue emitido pagaré, y que asciende a un total de 427.680 ptas., más la cantidad de 2.376.253 ptas., por el 7% de retención

   .

   4.- Que, con fundamento en tales pagarés, se ha seguido, a instancia de "TEYCE", contra "TERMAC", Juicio Ejecutivo (autos nº 563/93), ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid , en los cuales "PROVICAM" procedió, con fecha 27 de octubre de 1994, a dar orden de transferir a la Cuenta de Consignaciones del Juzgado, la cantidad de 12.640.527 ptas. (que corresponden a 10.040.527 ptas. de principal, más otras 2.600.000 ptas. para intereses y Costas) ..., habiendo dirigido previamente escrito al Juzgado, del siguiente tenor: "En cumplimiento de ... resolución de fecha 5-IV-94, ... sobre reclamación de (la) cantidad de 10.040.527 ptas. de principal, más otras 2.600.000 ptas. presupuestadas para intereses, gastos y Costas, le comunico que esta Sociedad posee crédito a favor de la ejecutada por el importe reclamado, y dado que, el medio de pago que contractualmente "PROVICAM" mantiene con sus Contratistas es mediante letras de cambio aceptadas a 110 días, libradas las que ahora interesan en fecha 15 de julio de 1994, en la fecha de vencimiento, 2 de noviembre de 1994, se pondrá a disposición de ese Juzgado, en la cuenta de consignaciones ..., la cantidad de 12.640.527 ptas., con el fin de cubrir el principal ejecutado, más intereses, gastos y Costas" ... Consta también comunicación remitida por "TERMAC" a "TEYCE", de fecha 25 de noviembre de 1993, con el siguiente contenido: "Aceptados, en concepto de gastos de procedimiento ejecutivo y aplazamiento, la cantidad de 1.000.000 de ptas., que sumadas a la cantidad de 17.061.344 ptas., dan un saldo de 18.061.344 ptas; (cuyo) resultante quedaría vinculado al endoso de la liquidación por parte de "PROVICAM" de la obra de Braganza, para lo que podríamos suscribir un documento en los próximos días, para cuyo objeto podrán ponerse en contacto con nuestros Letrados ..."

   5.- "TERMAC" fue declarada en estado de quiebra mediante Auto de fecha 3 de noviembre de 1994 por el Juzgado ... nº 6 de Madrid, autos nº 724/94; dictándose en autos de Juicio Ejecutivo nº 563/93, Auto de fecha 19 de enero de 1995 , por el que se acordaba la acumulación de dichos autos ... al Juicio de quiebra...

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   6.- Que en el marco del contrato que habían suscrito "PROVYCAM" y "TERMAC"..., la contratista "TERMAC" presentó 14 certificaciones, que fueron aprobadas (la 1ª, de 15-VI-92, y la última, de 7-X-93), y pagadas (la 1ª, el 22-VI-92, y la última, el 24-I-94) ... . Con fecha 3 de enero de 1994, "PROVICAM" dirige al Juzgado nº 54, en relación a los autos de Juicio Ejecutivo nº 563/93, la siguiente comunicación: "El presupuesto de ejecución por Contrata (presupuesto de adjudicación) de la obra Reestructuración y acondicionamiento de la obra de edificio de oficinas en c/ Braganza s/n, de Madrid", ascendió a la cantidad de 203.773.831 ptas., presupuesto incrementado posteriormente por un Proyecto modificado, que incrementó el presupuesto de adjudicación hasta la cifra de 237.365.586 ptas. Igualmente, en dicha obra, se aprobó un Proyecto complementario, cuyo Presupuesto de ejecución por contrata ascendió a la cantidad de 20.272.452 ptas. Que, conforme a los datos obrantes en esta Sociedad, la adjudicataria de estas obras, "TERMAC, E.C.E.S.A.", ha certificado la totalidad de dichos presupuestos, conforme (a) las siguientes fechas de pago:

   -Certificación Presupuesto Ejecución por Contrata:

   Principal y modificado Fecha pago:

   1ª 8.820.751 15-VI-92

   2ª 2.444.419 15-VI-92

   3ª 139.263 22-IX-92

   4ª 601.545 22-IX-92

   5ª 9.104.947 22-IX-92

   6ª 13.638.319 7-X -92

   7ª 21.073.003 16-XI-92

   8ª 19.240.289 14-XII-92

   9ª 33.989.569 14 -I -93

   10ª 38.545.839 18-II-93

   11ª 26.360.966 22-III-93

   12ª 12.286.877 15-IV-93

   13ª 17.517.128 30-VI-93

   14ª 33.602.670 7- X-93

   Total 237.365.586

   1ª 20.272.452 21-IX-93

   -Respecto a las reclamaciones efectuadas por "TEICE" a "PROVICAM" ... hemos de manifestar que se han recibido en esta Sociedad los siguientes escritos de "TEICE", en las siguientes fechas

   - Carta de 12-V-93, por conducto notarial, recibida el 19-V-93.

   - Fax de 29-VI-93, recibido el ....................................... 30-VI-93.

   - Fax de 7-VII-93, recibido el ....................................... 7-VII-93.

   Por último, el determinar si está en pleno funcionamiento el equipo de climatización, y la fecha aproximada de su puesta en marcha, una vez comprobado por el departamento técnico, manifestar que, dicho equipo de climatización, pese a estar su instalación concluida en el mes de junio de 1993, no pudo ser puesta en marcha respecto del aire acondicionado, por discrepancias económicas entre "TERMAC" y "TEICE", siendo efectivamente realizado el 28 de octubre de 1993 por el propio personal de "TEICE", respecto del sistema de calefacción" ... .

   - En relación con las fechas de pago de estas certificaciones, la demandada ... manifiesta: "El régimen de pagos realizados a "TERMAC", contratista de las obras, fue el siguiente:

   Certificación nº Fecha entrada Fecha de pago

   "PROVICAM"

   1 29-V-92 22-VI-92

   2 5-VI-92 22-VI-92

   3 7-VIII-92 18-XI-92

   4 7-VIII-92 19-XI-92

   5 4-IX-92 23-XII-92

   6 5-X-92 22- I - 93

   7 5-XI-92 23- II- 93

   8 10-XII-92 22-IV- 93

   9 10-XII-92 22-IV- 93

   10 5-II-93 26- V- 93

   11 4-III-93 22-VI- 93

   12 1-IV-93 21-VII-93

   13 30-VI-93 30- X- 93

   14 5-X-93 24- I -93

   -Y, como añade en el resumen de pruebas: "En la pág. 2 del cuadro que consta en el doc. 3, aparece la certificación del "reformado del Proyecto, de 37.086.296 ptas. -que es la 14ª por 33.602.670 ptas. netas- ..., que, aprobada el 7 de octubre de 1993, es pagada el 24 de enero de 1994. Y en la pág. 3 del citado cuadro, aparecen unas obras complementarias, que dieron origen a una certificación complementaria de 22.613.920 ptas.- que es la de 20.272.452 ptas. netas ... -que, aprobada el día 21 de septiembre de 1993, es pagada el 24 de diciembre de dicho año."

   - Y, con fecha 23 de mayo de 1994, "los derechos de crédito actuales de la ejecutada, "TERMAC, E.C.S.A." frente a "PROVICAM", son los siguientes:

   -Reestructuración y acondicionamiento del edificio de oficinas en c/ Braganza s/n, de Madrid: Retención por y para garantía de cumplimiento de contrato: 7.729.141 ptas., cantidad que contractualmente y como garantía de buena ejecución, será devuelta el 50% en el momento de la recepción provisional total y conforme, y el otro 50% en el momento de recepción definitiva. De que por licencia de obras e impuesto sobre construcciones, obras e instalaciones, se adeuda al Ayuntamiento de Madrid, cuya cantidad es de 7.447.385 ptas., según copia que se adjunta. Contractualmente se procederá a la posible liquidación final de esta obra una vez se haya realizado la recepción provisional total- y conforme, situación que no se ha producido hasta el momento, al no haberse aportado por "TERMAC, E.C.S.A." la documentación necesaria para proceder a la recepción correspondiente y la puesta en marcha, entre otras, de la unidad de climatización.

   - Terminación y dotación de servicios para 140 viviendas en "Polígono de Sta. Ana" -Fuencarral, Madrid: Retención por y para garantía de cumplimiento de 7.493.678 ptas., cantidad que contractualmente y como fianza en garantía de buena ejecución será devuelta el 50% en el momento de recepción provisional total y conforme, y el otro 50% en el momento de recepción definitiva. De dichas retenciones, esta Sociedad deberá deducir la cantidad que, por licencia de obras e impuesto sobre construcciones, obras e instalaciones corresponde al Ayuntamiento de Madrid, cuya cantidad aproximada es de 2.421.786 ptas. Contractualmente, se procederá a la posible liquidación final de esta obra una vez se haya realizado la recepción provisional total y conforme, situación que no se ha producido hasta el momento, al no haberse aportado por "TERMAC, E.C.S.A." la documentación necesaria para proceder a la recepción correspondiente.

   - Rehabilitación viviendas "Colonia San-Fermín-II Fase, en Madrid: Retención por y para garantía de cumplimiento de contrato: 5.452.846 ptas., cantidad que contractualmente y como fianza en garantía de buena ejecución, será devuelta el 50% en el momento de recepción provisional total y conforme, y el otro 50% en el momento de recepción definitiva. Contractualmente, se tramita proyecto modificado negativo que determinará el presupuesto final pendiente de aprobar por la Dirección Facultativa y de tramitación por esta Sociedad. De dichas retenciones, esta Sociedad deberá deducir la cantidad que, por licencia de obras e impuesto sobre construcciones, obras e instalaciones corresponde al Ayuntamiento de Madrid, cuya cantidad aproximada es de 13.354.686 ptas.

   - Por tanto, los créditos que ostenta "TERMAC, E.C.S.A.", actualmente se encuentran retenidos por esta Sociedad que, una vez se haya procedido al cumplimiento de las obligaciones de la citada empresa, serán comunicados y transferidos oportunamente a ese Juzgado".

   - Y ya se ha referido antes el contenido de la comunicación que remite con fecha 28 de julio de 1994 ...

   - Con fecha 14 de febrero de 1996, tiene entrada en el "IVIMA" el escrito de reclamación previa a la vía judicial civil formulado el anterior día 8 por la ... actora; y en relación con la misma "PROVICAM" contesta que "están abonadas todas las cantidades por "PROVICAM" a "TERMAC", referentes a la obra de acondicionamiento en la c/ Braganza."

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3. F.J. 4º: «La proyección de los precedentes presupuestos fácticos a la acción directa del art. 1597 C.c . que se ejercita, es determinante de su inviabilidad, pues ... es precisa la demostración de la realidad de un crédito hasta la cantidad que el dueño adeude al contratista al tiempo de hacer la reclamación, en carga de la prueba que recae sobre el demandante que lo alega ...; en el supuesto que se examina, de las pruebas practicadas -tal como se ha expuesto-, no resultan elementos suficientes que permitan considerar acreditado dicho particular, en cuanto que, dada la naturaleza que le es propia a la acción ejercitada, no basta para fundamentar la obligación de pago del dueño de la obra que el crédito que es fundamento de la pretensión, frente al contratista, exista, y en principio, resulte exigible, sino que es presupuesto esencial para el éxito de la acción, en recta aplicación de este artículo, y en este caso no probado, que el dueño de la obra -aquí, el "IVIMA", tras la disolución de "PROVICAM" y cesión global del activo y pasivo al "IVIMA"-, sea a su vez deudor en tal cantidad, del contratista, "cuando se hace la reclamación"».

   B) Recurrida, en APELACION, la anterior Sentencia, por la parte actora, ante la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, por su "Sección 11ª", se dictó otra, de fecha 15 de junio de 1999 , por la que se desestimó el Recurso planteado, se confirmó aquélla, y se impusieron las Costas de la alzada, a la parte recurrente. En dicha Sentencia, son de destacar las siguientes declaraciones fundamentales, a efectos de la decisión por la misma adoptada:

   1. F.J. 2º, ap. 1º: «La Sentencia apelada hace un pormenorizado relato de HECHOS PROBADOS, en su Fundamento de Derecho 3º, relato que no ha sido impugnado por la apelante, y por ello, y además de por ser fiel trasunto de lo actuado, (lo) damos íntegramente por reproducido, para evitar inútiles repeticiones. Del precitado relato de hechos, se desprende que la parte demandada no adeuda cantidad alguna a la contratista "TERMAC" por razón de las obras de restauración de las oficinas de la calle Braganza, de Madrid».

   2. F.J. 2º, ap. 5º: «La doctrina jurisprudencial ... es constante al establecer que uno de los presupuestos de la acción directa (aquí ejercitada) que concede el art. 1597 C.c . al subcontratista y que conforma el contenido de la misma, es la cantidad que el dueño de la obra (o contratista anterior) debe al contratista (o subcontratista anterior), si bien acude a la inversión de la carga de la prueba, haciendo recaer en el dueño de la obra las consecuencias de la falta de prueba de que ha pagado, pero si el mencionado dueño de la obra acredita que nada debe al contratista por razón de la obra en que el subcontratista ha aportado el trabajo y los materiales, es claro que la acción ejercitada no puede prosperar, siendo esto lo acontecido en el supuesto que enjuiciamos, en el que el "IVIMA" ha probado cumplidamente haber abonado a la contratista "TERMAC" el importe total de la obra ejecutada; es más, lo adeudado a referida contratista el 28 de julio de 1994, lo consignó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, en los autos de Juicio ejecutivo seguidos con el nº 563/93, por la hoy apelante contra "TERMAC", sin que el hecho de que los mencionados autos se acumularan al Juicio universal de Quiebra de esta última que se siguen en el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid, con el nº 724/94, obste a la conclusión que alcanza la juzgadora de primera instancia, pues lo realmente trascendente es la prueba de que la demandada no adeuda cantidad alguna a su contratista por razón de las obras realizadas en las oficinas de la c/ Braganza, de Madrid, no pudiendo la apelante obviar las consecuencias de (la) quiebra de "TERMAC" por la vía de la acción del art. 1597 C.c ., cuando, insistimos, el dueño de la obra nada debe a su contratista».

   C) La demandante (y apelante), interpone, ante esta Sala, Recurso de CASACION contra la anterior Sentencia, en petición de que, con estimación del mismo, se case y anule la misma, dictando otra de acuerdo con los motivos planteados, devolviéndosele el depósito consignado y condenando en Costas a la parte contraria, y a tal efecto, propone 4 motivos, todos los que dirige casacionalmente por la vía del nº 4º del art. 1692 LEC . (infracción de las normas jurídicas, o de la jurisprudencia, que sirvan para decidir los puntos objeto del debate), y los articula así: el 1º, por infracción del art. 1157 C.c ., sobre el pago de las obligaciones, que no es completo hasta que sea total, y en el presente caso, quedaban por pagar, por el comitente al contratista, al menos ciertas cantidades, distintas a las reconocidas, y así, y limitándose a la reestructuración y acondicionamiento de la obra de autos, la oficina de la c/ Braganza s/n, de Madrid, según el doc. 5 de la contestación a la demanda, según el relato recogido en los Hechos Probados de la Sentencia, en él se dice que las retenciones que afectaban al Impuesto municipal sobre Licencia de obras y otros, importaban 7.447.385 ptas., mientras que la cantidad retenida era de 7.729.141, o sea, 281.756 ptas., de diferencia, que le correspondía cobrar del comitente, ó 913.370, pues según el resto de la documentación aportada, dicha licencia costó 6.815.770 ptas.; el 2º, por infracción del mismo precepto, art. 1157 C.c ., en relación a otras obras realizadas con el mismo constructor a cargo del propio demandado, como comitente o dueño de las mismas, que se reflejan en el indicado doc. nº 5 de la contestación a la demanda, teniendo "TERMAC", según dicho documento, un crédito, sobre el sobrante de las retenciones, de 5.071.892 ptas. (diferencia existente entre lo que correspondía pagar, a cargo de las mismas, por la Licencia municipal de obras y otros impuestos, 2.421.786 ptas., y las 7.493.678 ptas. de las retenciones en garantía), y sobre cuya cantidad entendía que podía reclamar frente al comitente; el 3º, por infracción del art. 1214 C.c ., en relación con el 1597 del mismo sobre la carga de la prueba de existir sobrante adeudado a "TERMAC", que debía probar el actor, y no el dueño de la obra, demandado, sobre el que el Juzgado y la Audiencia, en sus Sentencias, hacían recaer esa carga; y el 4º, relacionado con el 2º, y no con el 1º de los motivos, por infracción del art. 1597 C.c ., reiterando que había dinero sobrante de otras obras, entre el dueño de éllas y el constructor o contratista, que debía poner aquél a disposición del subarrendatario, y no limitarse la preferencia establecida a la de las obras de autos, citando en su apoyo jurisprudencia de esta Sala, como las S.S. de 29-IV-91 y 11-X-94 , entre otras, de las que, según decía, se entendía que derivaba el principio contrario al de pretender que el art. 1597 sólo se refería a la obra generadora de la deuda, pues para impedir el "enriquecimiento injusto", denunciado, debía extenderse tal derecho a las demás obras por deudas generadas en cuanto a éllas, entre comitente y contratista, y a favor del subarrendatario.

Entrando a conocer del primero de los motivos planteados en el presente Recurso, que se acaba de explicitar, y que centra, como debía ser, el interés del debate, conforme al art. 1597 C.c ., en el sobrante de la deuda, en cuanto se dice no estar satisfecha totalmente a la hora de la reclamación, y que se pretende obrante a favor del contratista frente al comitente o dueño, sobre el que, según dicho precepto, se establece la preferencia, o acción directa (a modo de crédito refaccionario) del subarrendatario de alguna especialidad de la obra, o de los trabajadores o materialista, que ponen su esfuerzo o labor, o los materiales, en élla, yerra la parte recurrente al poner el acento de la insistencia de su reclamación al efecto, en el art. 1157 C.c ., sobre la exigencia del total del pago de la deuda, para extinguir la obligación, pues el único precepto a abordar lo sería el art. 1597 antes indicado, único aplicado por la Sentencia, y que es el interpretable. No obstante, en tal motivo se trae a colación el doc. nº 5 de la contestación a la demanda, que se recoge, minuciosamente, en el F.J. 3º, fundamental al respecto, de la Sentencia del Juzgado, ratificado en el 2º de la Resolución de apelación por la Audiencia, para decir, respecto a él, el recurrente, que hay un sobrante de las retenciones, de 281.756 ptas. (o, de 913.370 ptas., según otra explicación que él mismo dá), y que sería exigible, en cuanto crédito del contratista, en relación con la obra de que se trató, frente a su propietario, lo que evitaría una estimación total de la demanda (reducible en estas cantidades), y evitaría, se añade, una condena, como la realizada, de las Costas de primer grado. Debe rechazarse en esto, también, el motivo, por lo siguiente:

1. Se trata, en definitiva, con esta denuncia, de variar la valoración de la prueba, hecha por el Tribunal de instancia (en cuanto éste declara, con términos absolutos, que no hay ningún sobrante del crédito derivado de la obra, para poder reclamarlo el tercero: trabajador, suministrador o subarrendatario), y para atacar dicha valoración, de la que, en aras del recurso de Casación, debe de partir el Juzgador de la misma, el recurrente tiene un camino normal, exigible indefectiblemente, cual es la alegación del error de Derecho en dicha interpretación, citando los preceptos que se refieran a las mismas en cuanto hayan sido oponibles, o la alegación del "error patente" en cuanto del mismo derive un juicio irracional, ilógico o arbitrario dado por el Juzgador, condiciones y características que aquí no se dan, por lo que el "factum" declarado hay que mantenerlo.

2. Además, el documento de que se trata, no dice sólo, sobre el aspecto contractual al que el mismo se refiere, lo que el recurso apunta, pues la afirmación de éste sobre tal tema no es completa, ya que la recuperación de las retenciones afianzadoras por el que trabaja o pone material en la obra, no es en la forma en que se indica, pues dichas retenciones responden también de la buena finalización de ésta y de la declaración de la recepción definitiva y total de la misma, de conformidad, y se declara, en lo que recoge tal documento, que la liquidación procedente, a tal efecto, no estaba realizada a la fecha del mismo, y que no consta que se haya hecho, para así poder concretar el crédito acogible a la responsabilidad que se pretende.

El 2º y 4º motivos, inciden en el mismo planteamiento anterior, pero ahora referido al "sobrante" de las retenciones, de otras obras existentes entre los mismos dueño y contratista, defendiendo en éllos el recurrente que son atribuibles a favor del subarrendatario de la obra de autos, aunque no lo sea de ésta otra, de acuerdo con una jurisprudencia de esta Sala, que se ha citado, existiendo, por descontado, según dice, esos sobrantes. Deben de rechazarse ambos planteamientos así motivados, en su examen conjunto, ya que persiguen un mismo fin, y ello por lo siguiente:

1. Es atribuible a dicho "sobrante" el mismo razonamiento de rechazo que el dado, conforme al documento de que se trata, en el ap. b) del F.J. anterior.

2. Las Sentencias de esta Sala, que se citan, no dicen lo que pretende la recurrente, pues se refieren a otros temas puntuales sobre la aplicación del art. 1597 de referencia, como su sentido finalista (impedimento del "enriquecimiento injusto", garantía a modo de crédito refaccionario, extensión del crédito frente al deudor del deudor particular propio, etc.), y sobre las legitimaciones activa y pasiva para poderse actuar dentro de su propia aplicación.

3. La propia dicción del indicado precepto, parte de estimar que la garantía de la acción implícita en el mismo, está limitada a la propia obra que ha generado el crédito realizable, no a otras, aunque afecten a las mismas partes, al referirse, pues, a una concreta "obra ajustada alzadamente por el contratista", que es sobre la que sólo la garantía puede incidir, con base en la acción directa del subcontratista (identificado, en su amplitud, también, con trabajadores y materialistas) concertado por el último para una concreta (o varias) especialidad, y no está permitido, por lo tanto, como crédito de calidad refaccionaria, tener la misma pretensión o preferencia sobre otras distintas.

4. Hay que mantener, en cualquier caso, como se ha dicho antes, la declaración fáctica del Tribunal "a quo", de que el crédito del contratista sobre la obra fue ejecutado, y se agotó, y que es reclamable en el expediente de quiebra al que fue remitido, pues, existiendo este, no es acogible la pretensión de crear, a favor del mismo favorecido (valga la redundancia), un crédito ajeno o extraño al juicio universal dicho.

El motivo 3º, trata de variar la carga de la prueba, sobre el hecho de la subsistencia del crédito, o sobrante, como realizable, conforme al art. 1214 C.c ., criterio rechazable, ya que la Sentencia de instancia aplica correctamente tal precepto, en su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala, citándose, no obstante, las Sentencias más interesantes, entre otras, al respecto (valgan, las citadas, de 2 de julio de 1997 y 6 de marzo de 1998 ). Es incontestable, conforme a tal doctrina legal, reiterada en exceso, que no puede literalizarse el art. 1214 C.c . en estos casos, de aplicación del art. 1597 C.c ., para trasladar al reclamante, ajeno a la relación jurídica ajena, en la que el precepto le autoriza a intervenir, como directo interesado, más que subrogado, la carga de probar la existencia y alcance del crédito de que se trata, dada la dificultad que para él representa su ajenidad respecto al mismo; y al serle más asequible al acreedor, dentro de esa relación jurídica ajena (pero propia de él) para el reclamante, el probar el alcance y existencia del crédito, y es por ello, que es a él al que le corresponde, en equidad, tal prueba.

Al rechazarse todos los motivos del Recurso, y con ello, éste mismo, deben imponerse las COSTAS procesales derivadas de él, a la parte recurrente, que perderá, además, el depósito constituido ( art. 1715-3 LEC .).

VISTOS los preceptos legales citados y de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español