SAP Madrid 272/2012, 18 de Abril de 2012
| Ponente | ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS |
| ECLI | ES:APM:2012:13827 |
| Número de Recurso | 196/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 272/2012 |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10
MADRID
SENTENCIA: 00272/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección 10
1280A
C/ FERRAZ 41
Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916
N.I.G. 28000 1 0003148 /2012
Rollo: RECURSO DE APELACION 196 /2012
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 282 /2009
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID
De: TALLERES GOSESA S.L.
Procurador: MARIA ISABEL RAMOS CERVANTES
Contra: 57 PATRIARCA INMOBILIARIA S.L.
Procurador: MARIA AFRICA MARTIN RICO
SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria .
Ponente : ILMO. SR. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
En MADRID, a dieciocho de abril de dos mil doce.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 282/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante TALLERES GOSESA S.L., representado por la Procuradora Dª. Mª. Isabel Ramos Cervantes y defendido por Letrado, y de otra como apelado, 57 PATRIARCA INMOBILIARIA S.L., representado por la Procuradora Dª. África Martín-Rico Sanz y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, en fecha 7 de septiembre de 2011, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Talleres Gosesa S.L. contra la mercantil 57 Patriarca Inmobiliaria S.L. debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones condenatorias solicitadas por la actora, con expresa imposición de costas a ésta última."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de fecha 23 de marzo de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de abril de 2012.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no
aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.
(1) En fecha 7 de septiembre de 2011 el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguido por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0282/2009 en la que resolvió desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «Talleres Gosesa, SL» frente a la entidad mercantil «57 Patriarca Inmobiliaria, SL» y, en su virtud, absolver a la referida demandada de las pretensiones formuladas contra la misma con imposición a la actora vencida de las costas procesales ocasionadas.
(2) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 8 de noviembre de 2011 la representación procesal de la entidad mercantil «Talleres Gosesa, SL» interpuso recurso de apelación frente a la resolución recaída con fundamento en los siguientes «...
Efectivamente el objeto de la presente demanda era el ejercicio de la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil . Mi mandante suscribió contrato de obra con Palazón Gascón S.L. con fecha de 17 de diciembre de 2007 para los trabajos de arriostramiento metálico de la obra denominada Maravillas I y II en Málaga, siendo la promotora 57 PATRIARCA INMOBILARIA S.L
Mi mandante comenzó la ejecución de los trabajos conforme a lo pactado entre las partes y emitiendo a Palazón Gascón S.L. las correspondientes facturas;
-Con fecha de 29/02/2008 mi mandante emitió la factura correspondiente a la 2.ª certificación (equivalente al 33% del precio acordado de 114.000 # ) por una cantidad de 17.191,20 #, que fue abonado por la contratista.
-Con fecha de 07/04/2008 mi mandante emitió la factura equivalente al 66% del precio acordado, que descontando lo ya facturado hizo un importe de 43.639,20 #. El contratista entregó pagaré por dicho importe con vencimiento de 25 de junio.
-Con fecha de 16/05/2008 mi mandante emitió factura por importe de 25.125,60 # y entregando Palazón Gascón S.L pagaré por dicho importe, que fue presentado al cobro y devuelto con unos gastos de 1.507,54 #
-Con fecha de 15/07/2008 mi mandante emitió la certificación correspondiente al 90% de su trabajo y que equivalía a 6.612 #.
De lo anterior se desprende que las cantidades adeudadas por trabajos ejecutados y no abonados asciende a: * Factura V 158/08 de 43.639,20 #
* Factura V 202/08 de 25.125,60 # + 1.525,98 # por gastos de devolución.
* Factura V 263/08 de 6.612 #
Lo que hace un total reclamado de 76.902,78 #
En el contrato existente entre la demanda 57 Patriarca Inmobiliario S.L y Palazón Gascón S.L. (Documento número 1 de la contestación a la demanda) destacamos las cláusulas:
16. "En caso de impago a los subcontratas, el Constructor procurará y a ello se obliga, realizar el pago a las subcontratas de que se trate, mediante el endoso los pagarés que reciba en concepto de pago de obra ejecutada por parte del Promotor".
30. El pago de cada certificación mensual se efectuará mediante pagaré con vencimiento a:
-50% a 90 días
-50% a 120 días
31. "Para la firma del presente contrato se ha exigido al Constructor aval a primer requerimiento por importe de... euros... El aval responderá de la ejecución de la obra en el plazo de establecido, de las sanciones que procediera en caso de incumplimiento, comprendiéndose dentro de dichas obligaciones, no sólo las del Constructor directamente, sino también aquéllas que debiera haber cumplido con los trabajadores e incluso las de los subcontratistas en la medida que se decrete la responsabilidad del Constructor por los Tribunales"
36. " La resolución del contrato por causas imputables al Constructor se notificará por el Promotor, bastando a tal efecto el acta notarial a la que se incorpore dictamen de la Dirección Facultativa de la obra, para que el Promotor proceda a la ocupación de la obra y consiguiente adjudicación de la obra a otra empresa...".
Son hechos probados
-Que el Constructor Palazón Gascón S.L hizo entrega a mi mandante de 2 pagarés ( documentos números 13 y 14 aportados con la demanda) por importe de 19.346,90 # y 19.346,90 # de vencimiento 5 de agosto de 2008 y que había recibido el constructor del demandado.
-Que el Constructor dejó la obra a principios del mes de mayo de 2008 dado el incumplimiento y la falta de pago por parte del Promotor 57 Patriarca Inmobiliaria S.L. (interrogatorio del representante legal de la demandada y del testigo D. Florencio ).
-Que no existe ningún acta notarial por parte del promotor al constructor resolviendo la obra. (interrogatorio del representante legal de la demandada y del testigo D. Jacinto, arquitecto técnico de la demandada)
-Que el Promotor estaba en descubierto en el período comprendido entre el 21 de julio de 2008 y 11 de septiembre de 2009 (documental referente a los movimientos de la cuenta que el Promotor tenía en el Banco Guipuzcoano, cuenta número NUM000 .
-Que mi mandante había ejecutado a fecha de 30 de mayo de 2008 el 91,91 % del arriostramiento contratado y quedando pendiente de facturar únicamente el desmontaje del mismo. (documento número 12 de la contestación a la demanda y comprensiva de la certificación número 8)
Mi mandante había ejecutado en el mes de mayo del 2008 un 91,91% del trabajo contratado. Debemos entender que es un arriostramiento para poder comprender la técnica de ejecución, montaje y desmontaje del mismo. El arriostramiento es una estructura metálica que se construye a medida para poder mantener el vaciado que se hace en un terrero, ya que de lo contrario y a medida que se fuera sacando tierra se podrían desmoronar las paredes colindantes. Una vez que se comienza a pilotar o crear los forjados se inicia la 2.ª fase de desmontaje del arriostramiento.
En las presentes actuaciones ha quedado probado que mi mandante había montado la totalidad del arriostramiento y que únicamente le faltaba por facturar el desmontaje del mismo (equivalente a un 10%). La empresa constructora endoso a mi mandante en el mes de abril de 2 pagarés por importe de 19.346,90 # cada uno de ellos que había recibido del Promotor y advirtiendo a los pocos días que no los descontara por falta de crédito del promotor para el pago de los mismos. Se ha evidenciado que efectivamente en la cuenta del Banco Guipuzcoano el promotor no tenía fondos para atender dichos pagos, pero ha quedado igualmente acreditado que el trabajo de mi mandante estaba ejecutado y sin cobrar.
Nos sorprende las manifestaciones del representante legal de la demandada, Sr. D. Jose Carlos, quien manifestó que el arriostramiento estaba en la obra ( 12:23'2V de la grabación), que disponían de dinero ya que en el banco había 2.800.000 #, que sin embargo nunca han quedado acreditado.
* Palazón Gascón S.L no había cobrado las certificaciones emitidas y prueba de ello es que es precisamente la falta de...
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