STS 772/2008, 25 de Noviembre de 2008

1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de La Carolina, instruyó sumario con el número 1/2006, contra Luis Alberto, Consuelo, Jose Antonio, Ángel Jesús, Jose Miguel, Luis, Luis Pedro, Vicente, María Rosario y Jose María, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 1ª que, con fecha 28 de Noviembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   Se declara expresamente probado del examen en conciencia de la prueba practicada que A) En Baños de la Encina (Jaén) conviven y mantienen una relación análoga al matrimonio Luis Alberto y Consuelo, fruto de esa unión tienen seis hijos, Amanda (nacida el día 16 de noviembre de 1988), Magdalena (nacida el 12 de diciembre de 1.989), Alvaro (nacido el día 6 de julio de 1991), Rosendo (nacido el día 15 de octubre de 1993), Juan Antonio (nacido el día 1 de Octubre de 1.994), y Daniela (nacida el día 12 de octubre de 1997), cuya custodia no ostentan en la actualidad por resoluciones de fecha 15 de diciembre de 2003 y de 2 de marzo de 2004, dictadas por la Consejería de Asuntos Sociales, residiendo los menores desde esas fechas en distintos Centros de acogimiento).

   Durante el año 2004 el padre Luis Alberto obligó a sus dos hijas menores de edad Amanda y Magdalena a mantener relaciones sexuales con él, participando también al menos por una vez su también hijo Alvaro el cual ya ha sido condenado por ese hecho por el Juzgado de Menores.

   Pues bien, desde ese año 2004 y hasta Agosto del año 2005 Luis Alberto y Consuelo con el objeto de conseguir dinero fácil obligaron a prostituirse a sus hijas menores de edad Magdalena y Amanda de 1 5y 16 años de edad respectivamente, ambas con minusvalía psíquica la primera con un grado de discapacidad del 39 % y la segunda con el 53 % estando las dos intelectualmente por debajo de los casos límite o "bordeline", y les obligaron a mantener relaciones sexuales con las siguientes personas:

   a1) Con Jose Antonio (alias el legionario). Así la menor Amanda mantuvo al menos dos relaciones sexuales completas en su domicilio, calle DIRECCION000 nº NUM000 y otra vez en el domicilio familiar de la menor. También mantuvo varias relaciones sexuales completas, siempre más de tres, con Magdalena en su domicilio. A cambio de estas relaciones Jose Antonio pagaba cantidades que oscilan entre 40 ó 50 euros por acto que normalmente entregaba al padre de las menores o a éstas mismas, realizando también diversos regalos a Amanda. Con motivo de la investigación y al registrarse su casa se le encontró cuatro plantas de cannabis y una pequeña cantidad de cocaína, no considerándose probado que estas sustancias las tuviera para traficar con ellas y sí para su propio consumo.

   a2) Con Luis (alias el Cachas ). Este ha mantenido relaciones sexuales con Magdalena en su domicilio. Estas relaciones han consistido en realizar diversos tocamientos libidinosos sobre el cuerpo de Magdalena. A cambio de estas relaciones pagaba 25 ó 30 euros a Luis Alberto, padre de la menor, cada vez.

   a3) Con Vicente (alias el maleta). Este ha mantenido relaciones sexuales completas con Magdalena en un numero no determinado de veces, pero superior a tres. Este acto tenía lugar en una nave propiedad del acusado. A cambio entregaba también dinero al padre o a la menor (30 ó 40 euros cada vez). Ya iniciadas las relaciones sexuales el procesado llamaba directamente a Magdalena para quedar con ella en la nave.

   a4) Con Luis Pedro (alias el Chato ) ha mantenido relaciones sexuales completas con Magdalena, también más de tres veces, en su propio domicilio donde era enviada por su padre o cuando el acusado la llamaba por teléfono pagando cantidades de dinero, normalmente 20 euros.

   a5) Con Ángel Jesús (alias Nota ). Estas relaciones sexuales completas las tenía con Magdalena en una casa de su propiedad. El número de veces se considera también superior a tres y pagaba 20 euros que entregaba directamente a la menor para que la hiciera llegar a su padre. También resulta probado que el procesado dejaba notas de papel cuando pasaba la menor Magdalena por las inmediaciones de su domicilio para quedar con ella en la casa de su propiedad.

   a6) Con motivo de realizarse un registro en el domicilio familiar de Luis Alberto y Consuelo se encontró una escopeta de cañones yuxtapuestos marca Lig. calibre 12 en perfecto estado de funcionamiento no teniendo Luis Alberto permiso de armas ni guía de la escopeta.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Alberto por dos delitos de abusos sexuales, ya definidos a la pena de cinco años de prisión por cada uno de ellos, con la prohibición de acercarse a sus hijas Amanda y Magdalena por un tiempo de 11 años. Como autor de dos delitos de prostitución a la pena de dos años de prisión y multa de 12 meses a razón de dos euros diarios por cada uno y por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 9 meses de prisión. Todo ello con la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de un año.

   También debemos de condenar y condenamos a Consuelo como autora responsable de dos delitos de prostitución, ya definidos a la pena de dos años de prisión y multa de doce meses a razón de dos euros diarios. Todo ello con la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de un año.

   Debemos de condenar y condenamos a Jose Antonio como autor de dos delitos de abuso sexual a la pena de 7 años de prisión por cada uno, con la prohibición de acercarse a las menores Amanda y Magdalena por un tiempo de 15 años. Todo ello con la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Debemos de condenar y condenamos al acusado Luis como autor de un delito de abuso sexual, ya definido a la pena de dos años de prisión, con la prohibición de acercarse a la menor Magdalena por un tiempo de tres años, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Debemos de condenar y condenamos al acusado Vicente como autor de un delito de abuso sexual, ya definido, a la pena de siete años de prisión, con la prohibición de acercarse a la menor Magdalena por un tiempo de ocho años, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Debemos de condenar y condenamos al acusado Luis Pedro como autor de un delito de abuso sexual, ya definido, a la pena de siete años de prisión, con la prohibición de acercarse a la menor Magdalena por un tiempo de ocho años, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Debemos de condenar y condenamos al acusado Ángel Jesús como autor de un delito de abuso sexual, ya definido, a la pena de siete años de prisión, con la prohibición de acercarse a la menor Magdalena por un tiempo de ocho años, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Por último debemos de absolver y absolvemos a los acusados María Rosario, Jose Miguel y Jose María de los delitos de los que venían acusados.

   En concepto de Responsabilidad Civil Luis Alberto y Consuelo indemnizará conjunta y solidariamente a sus hijas Amanda y Magdalena en la cantidad de 150.000 euros.

   Jose Antonio indemnizará en la cantidad de 20.000 euros a Amanda y en 30.000 euros a Magdalena.

   Luis, Luis Pedro, Ángel Jesús y Vicente indemnizarán, cada uno de ellos a la menor Magdalena en la cantidad de 20.000 euros.

   Estas cantidades deberán de incrementarse conforme el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Pedro, Luis y Ángel Jesús del delito de abuso sexual por el que venían condenados. Se declaran de oficio las costas de la instancia.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Luis Alberto como autor de un solo delito continuado de abusos sexuales a la pena de cinco años de prisión y prohibicion de acercarse a las víctimas durante nueve años.

Asimismo se impondrá esta prohibición de acercarse a las víctimas a Luis Alberto y Consuelo por los delitos relativos a la prostitución.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez Juan Antonio Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín

VOTO PARTICULAR

FECHA:25/11/2008

Voto particular que formula el Magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia nº 772/2008, de fecha 25/11/2008, dictada en resolución del recurso nº 10039/2008P.

Mi discrepancia de la mayoría incide en una cuestión básica, ya que responde a que entiendo que la sentencia recurrida está aquejada de un defecto central en su construcción, que la hace francamente inaceptable.

Esto se debe a que:

1. La Audiencia se limita a un tratamiento meramente alusivo y acrítico de la prueba de la acusación.

2. Prescinde por completo del examen de la de las defensas, que es como si no hubiera existido. Y es que, en efecto, para un observador externo, como lo es este tribunal, que debe estar al contenido de la sentencia, para la Audiencia, esa prueba no ha existido.

El fundamento de derecho segundo se abre con la afirmación de que "los delitos de abusos sexuales y prostitución se consideran probados por las declaraciones de las menores". A continuación, recoge, en síntesis, sus afirmaciones, que en general, reproducen, tautológicamente, las de los hechos probados.

En el fundamento tercero, se hace referencia al tópico jurisprudencial, ciertamente cuestionable, del "especial" valor convictivo de la declaración de la víctima como prueba de cargo, en los delitos cometidos en "la clandestinidad". A continuación, se dice que las de las interesadas en esta causa estarían "avaladas con los informes psicológicos aportados y que han sido ratificados en el juicio". Después, sigue la afirmación de que, en esta clase de supuestos, la pericial psicológica "se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio" de los menores.

En el fundamento cuarto, la sala de instancia, sintetiza las aportaciones periciales afirmando que "el relato de [ Amanda ] es creíble y que tiene secuelas psíquicas sexuales no adecuadas a su edad; que "el relato de Magdalena era espontáneo y extenso y que las pequeñas contradicciones que puedan existir son normales"; y que "el relato de Magdalena es creíble y todo lo relatado ha sido vivido por ésta".

Para terminar, el tribunal señala que existen otros informes sobre los menores hijos de la pareja encausada, "que vienen a coincidir con los anteriores y que no merece la pena destacar dada la contundencia de los ya analizados" (cursiva mía).

Como cabría suponer en todo caso, los acusados testificaron en contra de las imputaciones de que eran objeto. Y, según pusieron de manifiesto los letrados, en la vista de los recursos, formularon precisas objeciones a tales afirmaciones de cargo, con lo que podrían ser contradicciones o inconsecuencias de eventual relieve, en las testificales a que se ha hecho referencia. Pero, según se ha anticipado, la sentencia presenta un llamativo vacío en relación con tales particulares, que es como si no hubieran existido. Es decir, como si los acusados hubiesen renunciado a proponer prueba y a alegar en apoyo de sus pretensiones.

Por eso -si la justificación explícita de la ratio decidendi en materia de prueba cumple una esencial función constitucional de garantía, como nadie cuestionará- hay que decir que, en este caso, se está ante un tratamiento rigurosamente insuficiente y sesgado del cuadro probatorio, que, según bien conocida jurisprudencia, afecta negativamente no sólo al derecho a la tutela judicial efectiva (a una sentencia motivada) sino al mismo principio de presunción de inocencia como regla de juicio.

Es así, en efecto, porque la Audiencia, presenta el resultado del juicio como si del mismo hubiese estado ausente la contradicción; exteriorizando lo que no pasa de ser una apreciación unilateral de la prueba; que en el texto es de cargo sólo porque aquélla, apodícticamente, lo afirma. Apreciación, además, sólo implícita, porque realmente no se sabe bien lo que las testigos de cargo pudieran haber dicho, que no se analiza en lo más mínimo, pues lo único llevado a la fundamentación de la sentencia son algunas apreciaciones de síntesis, carentes de todo valor informativo.

Ciertamente, es como si la jurisprudencia sobre la "especial importancia" de la testifical de quien podría haber sido víctima de un abuso sexual, confiriese a los tribunales una exención del deber de justificar las decisiones en lo que a la prueba se refiere.

Por último, creo necesario poner de manifiesto la, asimismo, deficiente presentación y tratamiento de las periciales psicológicas, de cuya calidad todo se ignora. Pues, aunque, como se ha visto, la sala las da por analizadas, todo lo que aporta al respecto es una mera referencia elusiva de cualquier aproximación analítica a las mismas. Algo ciertamente preocupante, cuando se sabe -o debiera saberse- por experiencia, que no es infrecuente que los psicólogos operen con tan escaso rigor como el puesto de manifiesto por el tribunal de instancia en este asunto. Porque no dejan constancia del protocolo a que ajustan sus apreciaciones, ni informan sobre la técnica empleada en sus interrogatorios, ni aportan el material empírico de soporte de sus exámenes, ni fundan eficazmente sus conclusiones, cuando lo cierto es que no están menos obligados a hacerlo que los propios tribunales. Que es por lo que la Audiencia debiera haber sido también mucho más precisa y explícita en su valoración en este punto.

Por todo, entiendo que tendrían que prevalecer los motivos de impugnación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que es lo producido en este caso, a tenor del criterio que se expresa, entre otras, en SSTC 245/2007, de 10 de diciembre, 340/2006, de 11 de diciembre y 124/2001, de 4 de junio.

Perfecto Andrés Ibañez

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:05/12/2008

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. MANUEL MARCHENA GÓMEZ, RESPECTO DE LA STS 772/2008, 25 de noviembre, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN núm. 10039/2008.

Mi discrepancia respecto del criterio de la mayoría se centra de forma exclusiva en la absolución de los acusados Luis, Luis Pedro y Ángel Jesús. A mi juicio, la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, por lo que afecta a este extremo, debió haber sido confirmada, manteniendo la condena de los recurrentes como autores de un delito de abuso sexual en los términos definidos por los Jueces de instancia.

Nuestra sentencia argumenta la estimación del recurso de los tres acusados en que "...el hecho probado omite un elemento tan sustancial como el relativo al conocimiento de hecho de uno de los elementos del tipo que aplica y que no es otro que el relativo al alcance de la debilidad mental de las menores, respecto de la cual no solo nada se dice en cuanto a sus efectos en la capacidad de decisión de aquellas, sino que tampoco se expresa cualquier clase de consideración acerca de la posibilidad de su percepción externa por terceros. Este elemento no puede ser trasladado íntegramente al fundamento de derecho porque no se trata de explicar el significado de un pasaje recogido en la fase fáctica, sino seccionar y trasladar íntegramente un dato necesario para calificar los hechos a los fundamentos de derecho. Como puede leerse en el fundamento de derecho primero se introduce una segunda y diferente versión del hecho probado al afirmar que los acusados conocían a las menores desde su infancia y sabían sus minusvalías psíquicas, la extrema pobreza de la familia lo que indica la existencia de prevalimiento (sic) " (FJ 5º, 1).

Este argumento se reitera más adelante, en el fragmento conclusivo que cierra el apartado 2º del mismo fundamento jurídico: "...lo que la sentencia de instancia no establece con la suficiente claridad para justificar una sentencia condenatoria es que los tres acusados fueran conscientes de los elementos que dan lugar a una situación de superioridad manifiesta, de la que luego se aprovecharían. Podían conocer la edad y la situación de prostitución, llegando a contactar en ocasiones directamente con Magdalena a través de teléfono o de mensajes escritos, pero no resulta debidamente justificado en la sentencia que conocieran el alcance de la minusvalía psíquica, por otro lado omitido en la sentencia en cuanto afecta a la capacidad de decisión sobre hechos como los ocurridos, ni tampoco consta que conocieran que la situación de prostitución era imperativamente impuesta por los padres (...) Y en relación con los hechos relatados en la sentencia impugnada, tal conocimiento y aprovechamiento no puede deducirse adecuadamente de una afirmación tan genérica como la que se refiere a que eran vecinos y conocían a los padres, sin precisión de ninguna clase".

En definitiva, la absolución de los tres acusados se basa en la apreciación combinada de dos ideas. De una parte, aunque no se mencione de forma expresa, en el error de tipo que habría afectado a los tres autores del delito de abusos sexuales. Ninguno de ellos habría abarcado con el dolo la minusvalía psíquica de Alicia. Por otro lado, en el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido material sería vulnerado si tuviéramos que integrar en el factum las consideraciones que la Sala de instancia vierte en la fundamentación jurídica acerca de las razones que justificarían el conocimiento de esa minusvalía psíquica y, por tanto, el prevalimiento en el trato sexual impuesto.

No puedo compartir ninguna de las dos razones.

1. La sentencia mayoritaria no cuestiona la existencia de las relaciones sexuales que el juicio histórico da por probadas. Descarta, sin embargo, que los acusados tuvieran conocimiento de la minusvalía de la víctima. El problema radica, a mi juicio, en que la defensa de los recurrentes nunca cuestionó ese conocimiento. Es más, en los 187 folios que integran el escrito de formalización del recurso firmado por la representación legal de Luis Pedro, Luis y Ángel Jesús, no existe una sola línea encaminada a justificar un error de tipo. Tampoco en el informe de los Letrados, en la larga vista oral celebrada ante esta Sala, tuvimos oportunidad de escuchar, ni de forma expresa ni implícita, argumentación alguna referida a la falta de dolo de los acusados. Y ello pese a que el segundo de los motivos formalizados -común para todos los recurrentes- se hizo valer al amparo del art. 849.1 de la LECrim, vía procesal adecuada para la discusión de la concurrencia de todos los elementos del tipo.

   Es cierto que nuestra jurisprudencia viene aceptando de forma reiterada la necesidad de atender a la voluntad impugnativa que anima cada motivo, con el fin de suplir deficiencias técnicas o formales que nunca deberían jugar en contra del reo. En el presente caso, sin embargo, no detecto esa supuesta voluntad impugnativa que habría llevado a la mayoría a interpretar que lo que ha querido argumentar la defensa, en realidad, es la falta de dolo de sus patrocinados. Entiendo, en definitiva, que por más flexibilidad que queramos adjudicar a los límites objetivos del recurso de casación, su naturaleza no es compatible con una impugnación sobrevenida que el Tribunal suma, por propia iniciativa, a las formalizadas por las partes.

2. Existe otro dato que no debería haber pasado desapercibido. Y es el que se refiere a la supuesta insuficiencia del argumento empleado por la Sala de instancia para justificar el conocimiento de la deficiencia psíquica de las menores. La sentencia recurrida da por probado ese conocimiento por parte de los acusados porque "...todos ellos eran vecinos de las menores de edad y amigos de los padres (...). Conocían a las menores desde su infancia, sabían sus minusvalías psíquicas, la extrema pobreza de la familia, casi sin recursos económicos, también conocían que estaban internadas en Centros de protección de la Junta de Andalucía porque estaban <> por sus progenitores y todos ellos tenían una diferencia de edad con las menores evidente".

   A juicio de mis compañeros de Sala, sin embargo, ni esos datos, ni siquiera el hecho notorio de que el pueblo en el que se produjeron los abusos -Baños de la Encina- tuviera algo más de 2.500 habitantes, son razones bastantes para compartir la inferencia de la Sala de instancia.

   Pero resulta sorprendente que las propias defensas no descarten el valor inferencial de esos datos para respaldar sus propias alegaciones defensivas. En efecto, al folio 30 del escrito de formalización del recurso, para justificar el conocimiento por parte de Magdalena de la tara física de Ángel Jesús -su sordera de un oído-, su defensa argumenta en los siguientes términos: "...nos encontramos con una localidad de menos de tres mil habitantes, donde todos los vecinos se conocen y tienen conocimiento de las circunstancias personales y familiares de todos sus habitantes, unido al hecho de que la citada menor era incluso vecina muy cercana lo cual facilitaría el tener conocimiento de tales circunstancias".

   Es decir, que las características demográficas del lugar en el que se desarrollaron los acontecimientos, la proximidad de sus vecinos o los lazos de amistad, valen a la defensa para justificar el conocimiento de una tara física no visible -la sordera- y no sirven a mis compañeros de Sala para compartir la decisión de los Jueces de instancia acerca del conocimiento de un grado de discapacidad del 39%, con una capacidad intelectual por debajo de los casos límites.

3. Al margen de lo anterior, estimo que en el juicio histórico se aloja un dato de una clara significación incriminatoria. Me estoy refiriendo al hecho de que el pago que los acusados absueltos hacían como contraprestación por la actividad sexual de Magdalena era entregado, en muchas de las ocasiones, a su propio padre, el también acusado Luis Alberto. Creo que esa forma de hacer efectivo el precio del trato carnal dice mucho acerca de la representación que los acusados tenían sobre el equilibrio psíquico de Magdalena y su capacidad para administrar y custodiar el efectivo entregado.

4. Me cuesta comprender, además, que esa deficiencia psíquica, cuyo conocimiento niega nuestra sentencia, sea invocada por la defensa de los acusados, una y otra vez, para descalificar el valor del testimonio de la víctima. En efecto, el extenso escrito de la representación de los acusados se refiere a ella como argumento para reforzar la falta de credibilidad de la víctima: "...todo el argumento de la menor Magdalena obedece a un cuento, una fábula mal orquestada (...). Fábula sustentada sobre la base de una grave minusvalía psíquica de la menor Magdalena, hemos de recordar que la misma tiene una minusvalía psíquica del 39%, pero pese a ello se le ha dado total validez por parte de dicha Audiencia Provincial al relato de la misma en contraposición a sus propias contradicciones y mentiras acreditadas en autos" (folios 15 y 106 del escrito de formalización).

5. Por último, no puedo sumarme a la crítica de la sentencia mayoritaria acerca del tratamiento sistemático de los hechos de los que inferir el conocimiento de la minusvalía psíquica de Magdalena. Es cierto que la ubicación de los juicios de valor - propiamente, juicios de inferencia- en la estructura de la sentencia, no ha sido objeto de un tratamiento unitario en la jurisprudencia de nuestra Sala. Lo mismo puede decirse de los efectos jurídicos de la descolocación sistemática de aspectos fácticos indebidamente alojados en la fundamentación jurídica. No es el momento de ahondar en estas cuestiones.

   Ahora se trata tan solo de llamar la atención sobre el hecho de que, con arreglo al criterio mayoritario, la inadecuación sistemática que nos impide fundamentar la condena de Luis Pedro, Ángel Jesús y Luis es, pese a todo, irrelevante para mantener la pena impuesta a Vicente y Jose Antonio.

   En nuestra sentencia, en el momento de valorar el conocimiento de la deficiencia psíquica de Magdalena, se afirma la necesidad de establecer una diferencia clara entre los distintos acusados. Estos dos últimos "...tienen una especial relación personal con los padres de las menores (...). Jose Antonio estaba unido sentimentalmente con una tía de las menores, hermana de su madre y Vicente, era padrino de Magdalena, una de las menores con las que tuvo relaciones sexuales mediante precio. Estas circunstancias le sitúan en un marco de relaciones que nos lleva de forma clara a la conclusión de que, no sólo conocían el entorno y las vivencias personales, ciertamente anormales de los padres de las menores y, consiguientemente que ambas eran no sólo menores de edad sino que padecían una disminución psíquica que ya ha sido valorada".

   No discuto el valor de esa inferencia. El problema estriba en que ninguno de los datos sobre los que aquélla se apoya consta en el hecho probado. Antes al contrario, están todos ellos extraídos de la fundamentación jurídica. No acabo de entender que la insuficiencia sistemática que se atribuye a la sentencia de instancia lleve a la absolución de unos y, al mismo tiempo, mantenga la condena de otros. Nuestra sentencia, pues, no es fiel al hilo rector que anima buena parte de sus argumentos.

   Por cuanto antecede, considero que el motivo formalizado por los acusados Luis Pedro, Luis y Ángel Jesús, referido a la presunción de inocencia, debió haber sido desestimado, manteniendo su condena como autores de un delito de abuso sexual en los términos definidos en el FJ 1º de la resolución impugnada.

   En Madrid, a 5 de diciembre de 2008.

   Manuel Marchena Gómez

   Voto Particular

   VOTO PARTICULAR

   FECHA:15/12/2008

   VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. ADOLFO PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR RESPECTO DE LA SENTENCIA Nº 772/2008 DE 25 DE NOVIEMBRE, RECAIDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 10039/2008.

   Expreso mi respetuosa discrepancia con el criterio mayoritario de la Sala, por la decisión acordada en el presente recurso, estimando la impugnación casacional de los acusados Luis Pedro, Luis y Ángel Jesús. Los tres fueron condenados, correctamente a mi juicio, por la Audiencia Provincial de Jaén, como autor cada uno de ellos de un delito de abuso sexual en la persona de la menor Magdalena. Considero que sus impugnaciones en casación debieron ser rechazadas, manteniendose sus respectivas condenas por los propios razonamientos de la Audiencia Provincial que los juzgó. Y discrepo de los de esta Sala Segunda al fundamentar la estimación de los motivos casacionales planteados por estos recurrentes, y que se contienen en el Fundamento de Derecho Quinto de nuestra Sentencia de Casación.

   Todo ello por las siguientes razones:

   1. Una vez abandonada por nuestra legislación penal la idea de "honestidad" como bien jurídico protegido en los delitos de actividad sexual, y sustituida por el valor de la libertad individual ejercitable en la esfera de una verdadera autodeterminación en ese campo, los tipos penales se construyen a) sobre el desvalor que representa quebrar o violentar la voluntad de la persona, como ocurre en los tipos de agresión sexual, en que la relación sexual se logra mediante la violencia o la intimidación; b) sobre el desvalor que representa la ausencia de un consentimiento verdadero, es decir de un consentimiento que más allá de la mera aquiescencia exterior o formal, constituya un verdadero y libre ejercicio de libertad personal; lo que no es apreciable 1) en quien carece del desarrollo psicofísico suficiente para decidir libremente sobre la base de un verdadero conocimiento del alcance y significado de tales actos, desarrollo que el legislador ha situado en el límite de los trece años por debajo de los cuales el consentimiento prestado carece de valor, de modo tal que la relación sexual conseguida con un menor de esa edad integra el abuso sexual del art. 181-2º del Código Penal. 2 ) en quien padece una privación de sentido, o un trastorno mental del que se abuse; supuesto en que, con independencia de la edad, se entiende que el consentimiento prestado, tras la formalidad de su mera expresión, no se asienta en un verdadero y libre ejercicio de la libertad personal, al resultar limitada la capacidad de conocer y de decidir de la víctima por la situación o la patología padecida, en cuyo caso la relación sexual origina el delito de abuso sexual del art. 182-2º, inciso final. Y 3 ) en quien presta un consentimiento viciado por su personal situación de inferioridad, es decir cuando su consentimiento se obtiene prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima; supuesto que integra el tipo penal de abuso sexual del art. 181-3º. Debe significarse además con relación a este tercer supuesto que, siendo posibles numerosas situaciones de superioridad manifiesta en cuyo seno se produzca el prevalimiento abusivo, nada impide que el mismo resulte de la conjunción de factores varios, cuando ninguno sea para ello por sí solo suficiente pero lo sean en su conjunto total; es decir cuando de esa suma de factores sea posible extraer la certeza de un consentimiento viciado por la inferioridad abusivamente aprovechada por el sujeto a conciencia de ella, para obtener una aceptación de la relación sexual que no es fruto de un libre y verdadero consentimiento. Por lo tanto los factores de edad, y los del retraso mental cuando por sí mismos no alcanzan a llenar el desvalor de las dos primeras modalidades típicas referidas, no por ello pasan al campo de la absoluta irrelevancia, puesto que unidos entre sí, y sumados además a otros datos objetivos y materiales ciertos, pueden provocar en su conjunto una manifiesta superioridad en el sujeto activo con aprovechamiento del mismo para obtener un consentimiento no valorable como verdadero ejercicio del derecho a determinar libremente la propia actividad sexual.

   2. En el caso presente debe significarse que el tipo penal de abuso sexual del que venían acusados y por el que han sido condenados los tres citados recurrentes, es precisamente el tipo tercero, el de prevalimiento, del art. 181-3º..

      Mi criterio sobre la corrección de la condena descansa en una doble consideración:que los requisitos legales del tipo concurren en los hechos declarados probados en la sentencia, y que los datos y hechos probados que llenan los elementos del tipo tienen el suficiente soporte probatorio porque se asientan en pruebas válidas, lícitas de contenido incriminador, valoradas razonablemente por la Sala de instancia.

      No están en duda las varias relaciones sexuales mantenidas por los tres referidos acusados con la menor Magdalena. Además en la Sentencia recurrida son datos y circunstancias probados: 1) Su edad que era, al tiempo de realizarse los hechos imputados, de quince años. 2) Su minusvalía psíquica sobre la que la Sentencia dice que le suponía un grado de discapacidad del 39%, por debajo de los casos límite o "borderline". 3) Que era dedicada a la prostitución por su padre y por su madre obligándola a mantener por precio relaciones sexuales con terceros; y 4) Que desde el 2 de marzo de 2004 su custodia no la tenían sus padres, residiendo la menor desde entonces en Centros de acogimiento de la Junta de Andalucía.

      Ninguno de esos datos está carente de base probatoria. Los cuatro están correctamente probados, y con relación a ellos ninguna inexactitud se ha postulado por la vía casacional del 849-2º de la LECr. Y los cuatro se encuentran además en el relato histórico de los hechos probados.

      Teniendo quince años, no concurre el tipo de abuso sexual por relaciones mantenidas con menores de trece obviamente. Ni su deficiencia mental es por sí misma, es decir considerada por su intensidad y alcance, suficiente para integrar el abuso sexual de la segunda modalidad típica del abuso sexual. Ahora bien a mi juicio una adolescente de tan sólo quince años, que además sufre una deficiencia psíquica con incapacidad del 30%, y que también está prostituida de manera continua, y que además son sus padres precisamente quienes la prostituyen, y cuya custodia formalmente se ejerce por un órgano administrativo que no se entera o no impide que la menor esté siendo explotada sexualmente como lo estaba siendo ésta, constituye un cúmulo de datos, todos probados y ciertos, que sin ser cada uno por sí sólo suficiente, reflejan en su conjunto un claro dibujo de situación de desamparo que debe valorarse como estado o situación de manifiesta inferioridad a la hora de decidir las relaciones sexuales por precio con los adultos, que pagaban a los padres de esta adolescente el importe de sus servicios sexuales. En modo alguno cada uno de esos actos pueden considerarse resultado de una decisión libre en el ámbito de la autodeterminación sexual. Por el contrario reflejan una situación de superioridad por parte de los clientes que les permitía obtener la relación sexual de la víctima sin que ello fuera el ejercicio de su libertad personal. No es la edad, que supera los trece años, ni es su retraso mental. Es la conjunción de ambos elementos agravados por el hecho verdaderamente dramático de que esta adolescente era explotada por sus propios padres en quienes debería haber tenido defensa y amparo, y sin recibir una protección eficaz por el órgano administrativo encargado de su custodia. Es lisa y llanamente lo que cualquier observador valora en nuestra sociedad como situación de indefensión y de abandono. Y por ello mismo como una situación objetiva de inferioridad respecto a la superior posición de los tres acusados -uno de ellos ochenta y ocho años- que obviamente no accedían a la relación sexual con ella por un verdadero y libre consentimiento de la menor, sino en virtud de su aceptación determinada por una situación de desvalimiento del que los tres recurrentes se aprovechaban.

   3. Lo expresado se mantiene en el plano de lo objetivo.

      Pero el criterio absolutorio de esta Sala se apoya en la ausencia de prueba demostrativa de que los tres recurrentes tuvieron conciencia de esa situación objetiva de inferioridad y que por tanto se prevalieran conscientemente de ella. Eso es lo que se encuentra en el Fundamento Quinto de la Sentencia de casación, con el que estoy en desacuerdo, por lo que luego diré. Ahora debo yo expresar el criterio por el que entiendo que, además de la posición de superioridad, para mí evidente, de los tres acusados y de la falta de un verdadero consentimiento de la menor apoyado en su libertad personal, es clara también la conciencia, el conocimiento de la situación y circunstancias de la menor y su aprovechamiento por los tres acusados, que se prevalieron de ella para lograr de esta adolescente de quince años sus servicios sexuales.

      Los elementos subjetivos del tipo, y en general cuanto afecta a la intención, el propósito y lo que se desenvuelve en la esfera profunda del ánimo, del pensamiento o de la conciencia de las personas, por su misma índole moral o mental no son susceptibles de prueba directa, fuera de los casos de afirmación o reconocimiento por parte del sujeto mismo. En los restantes se utiliza el juicio de inferencia, con el que, sobre la base de uno de varios datos objetivos demostrados, cabe deducir lógicamente el elemento subjetivo de cuya indagación se trata. El juicio de inferencia es incorrecto y por tanto lo es la conclusión si no se acomoda a las reglas de la lógica, a las verdades científicas o a la máxima de experiencias. En ese ámbito no puede deducirse lo imposible, ni tampoco se puede, dentro de lo posible, optar por lo improbable cuando con los datos disponibles resulta mucho más probable otra alternativa. Esto es algo que se emplea de manera constante en la determinación de los elementos subjetivos de los tipos penales en todos los campos del Derecho Penal.

      En este caso no es imposible que los tres acusados recurrentes desconocieran los factores de hecho -edad, retraso mental, prostitución exigida por los padres, y en definitiva desamparo de la menor- que determinan el elemento objetivo del tipo de abuso sexual de prevalimiento. No es imposible, pero resulta tan altamente improbable esa hipótesis, que optar por ella frente a la contraria no es un juicio de inferencia razonable, o no lo es más que el que llevó a la Sala de instancia a afirmar que eran los tres perfectamente conocedores de esa realidad de la que se aprovecharon. Y esto se fundamenta en datos objetivos que en su conjunto avalan ese conocimiento, y que son los siguientes: a) Tanto los acusados como la menor son naturales y vecinos de la localidad en que sucedieron los hechos, llamada Baños de la Encina. Así lo dice la Sentencia porque ese dato está en la documentación identificativa de todos ellos. Es decir no se trata de una menor transeúnte cuyas circunstancias personales fueran ignoradas por los vecinos de una localidad en que accidentalmente pudiera encontrarse; ni tampoco lo eran los acusados, que no pasaban accidentalmente por allí, sino que habían nacido y vivían en la misma localidad en que había nacido y vivía la menor. b) El pueblo es de pequeño tamaño, con una población de alrededor de 2.500 habitantes, y precisamente uno de los tres recurrentes (el llamado Ángel Jesús ) reconoce que en esa localidad "todos los vecinos se conocen y tienen conocimiento de las circunstancias personales y familiares de todos sus habitantes". c) La actividad sexual lograda por cada uno de los tres acusados sobre esta menor, no fué de una acción única sino en ocasiones varias, más de tres veces, dice el hecho probado; y d) los tres acusados eran, además de vecinos del pueblo, "amigos de los padres" de la víctima, como también declara probado la Sentencia recurrida sobre la base de las pruebas practicadas en su presencia en el Juicio Oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, sin que tal afirmación de amistad se haya discutido por ninguno de los recurrentes.

      En definitiva, de estos datos objetivos que son de orden material, se infiere en buena lógica que los tres acusados conocían perfectamente a la menor desde su infancia, sabían su minusvalía psíquica, y conocían en definitiva su desamparo. Y esto que es lo que declara la Sentencia de instancia porque, es lo que razonablemente se debe inferir de los datos señalados, ya que otra cosa es algo siempre posible, pero en tales circunstancias tan absolutamente improbable que, no estando ese desconocimiento avalado por ningún acto objetivo que lo refleje, ni estando alegado ningún error de tipo por los recurrentes en sus impugnaciones, no considero razonable optar por la ignorancia de los recurrentes, frente al lógico juicio de inferencia de la Audiencia al afirmar que "todos conocían" las circunstancias de la menor. Circunstancias que por lo demás tampoco son de tan difícil captación que exigieran una pesquisa o una información detallada sin la cual permanecieran en el ámbito de lo oculto: la minoría de edad de una adolescente del pueblo, su retraso mental, su continuada prostitución, su explotación por los padres, y su desamparo en definitiva son circunstancias cuyo conocimiento no requieren mucho más que ser vecino del pueblo como lo era la menor, y haber nacido en él como había nacido ella. Y especialmente para aquellos que frecuentaban sus tratos sexuales pagando además, no a la menor, sino a los padres que la explotaban.

      Inferir que sabían los elementos y datos integradores de su desamparo es lo único razonable. Por ello debía mantenerse el criterio de la Audiencia que juzgó en la instancia.

   4. De lo expuesto se desprende necesariamente mi respetuoso desacuerdo con toda la argumentación contenida en el Fundamento Quinto de nuestra Sentencia de casación. Y en concreto:

      1. - No hay ausencia de prueba sobre el conocimiento de los elementos del tipo, porque ni la debilidad mental es lo que lo determina, sino un dato más entre otros que integran el tipo del prevalimiento, ni el conocimiento de los elementos del tipo necesita más prueba que la de una conclusión razonable, en un juicio de inferencia sometido a las reglas de la lógica y de la experiencia a partir de datos objetivos que aquí esta apoyada en elementos de prueba.

      2. - Es irrelevante que la afirmación de ese conocimiento del desvalimiento o desamparo, conscientemente aprovechado por los acusados, se encuentre sistemáticamente en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia: a) porque es este el lugar propio de los juicios de inferencia y por tanto de sus conclusiones; b) porque aunque la conclusión sea de naturaleza fáctica, no deja de existir como afirmación clara del Tribunal sólo por el hecho de estar en un apartado distinto de aquél que sería su mejor colocación en la estructura de la Sentencia; c) porque tampoco es absurdo reservar para el llamado relato histórico la descripción de lo material objetivo, y hacer las afirmaciones de lo anímico y subjetivo de los Fundamentos de Derecho; algo que además procede de la idea -hoy superada, pero no por ello absurda- de llevar al ámbito de la culpabilidad la exigencia del dolo, aunque hoy se sitúe en la acción.

      3. - Es cierto que, como dice la Sentencia de Casación, previamente a la actitud de los condenados los padres habían decidido explotar a sus hijos sexualmente, por lo que aquellos no se convirtieron en captadores de una voluntad que ya estaba determinada por los padres. Pero es precisamente esa determinación de la voluntad lo que supone uno de los elementos de restricción de su ámbito de libertad en cuanto forma parte del desamparo y desprotección que conduce a la apreciación del abuso de prevalimiento.

      4. - No hay incompatibilidad alguna entre la condena de los padres por delito relativo a la explotación de la prostitución de sus hijos menores, y el posible abuso sexual por un cliente, como también puede cometer éste una agresión sexual. Estar dedicada a la prostitución ni impide la agresión sexual de la prostituida ni impide el abuso sexual sobre ella si concurren circunstancias que excluyen en la relación sexual concreta obtenida, un verdadero consentimiento libre producto de su capacidad de autodeterminación, que es lo que aquí sucede por circunstancias que son más complejas y variadas que el hecho mismo de la prostitución como actividad estable y mantenida de la menor.

      5. - Quién actúa como cliente respecto a un menor prostituido aunque sepa que es menor y que está prostituido no comete automáticamente un delito de abuso sexual de prevalimiento. Esto es cierto, pero sí lo comete cuando además el prevalimiento existe por una relación de superioridad incompatible con el libre ejercicio de la autodeterminación, y se aprovecha de ello el favorecido por esa superioridad, que es lo que aquí sucede por la conjunción de factores varios que expresan un verdadero desvalimiento aprovechado conscientemente. La prostitución de un menor no supone necesariamente abuso sexual por el cliente, pero tampoco lo excluye, y habrá de apreciarse cuando como aquí ocurre se dan todas las exigencias de un abuso de prevalimiento.

      6. - Finalmente discrepo de que en este caso la afirmación de que los acusados eran vecinos y conocían a los padres sea genérica y sin precisión de ninguna clase. Lo sería para deducir conocimientos de datos íntimos o recónditos de la vida de la menor que no se pudieran conocer con la información que apareja el ser vecino del pueblo y ser amigo de los padres. Pero no creo que haga falta más que esas dos cualidades para saber que la vecina e hija del amigo es menor de edad y padece un déficit mental como el que en este caso tenía la menor; ni aún menos para saber que sus padres la prostituyen cuando el vecino y amigo de ellos es precisamente cliente de la prostituida. Para saber todo esto basta, en efecto, ser vecino y conocer a los padres, sin mayores precisiones.

      Por todo lo expuesto considero que la Sentencia de casación debió desestimar los recursos de los tres acusados que han sido en esta instancia absueltos por la Sala de casación.

      Adolfo Prego de Oliver y Tolivar

      PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.