STS, 19 de Noviembre de 2008

Por la representación procesal de la Comunidad de Madrid, se interpuso recurso contencioso administrativo contra dicha resolución, acompañando copia de su publicación en el BOE, el cual fue admitido por la Sala mediante providencia de 12 de abril de 2007, reclamado y recibido el expediente administrativo, por la representación de la Comunidad de Madrid se dedujo el escrito de demanda, en el que suplica se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de los Artículos 2,4,6,8 y 9 así como de los Anexos I y II de dicho Real Decreto.

El Abogado del Estado formalizó, con fecha 13 de septiembre de 2007 escrito de contestación a la demanda, interesando la desestimación del recurso de casación con costas.

Por providencia de 30 de septiembre de 2008 se señaló para votación y fallo el 5 de noviembre de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de la Comunidad de Madrid formula recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 1207/2006, por el que se regula la gestión del fondo de Cohesión Sanitaria interesando la nulidad de los Artículos 2,4,6,8 y 9 así como de los Anexos I y II de dicho Real Decreto.

Expresan los preceptos

Artículo 2. Actividades objeto de compensación por el Fondo de cohesión sanitaria.

1. Se compensará a las Comunidades Autónomas, con cargo al Fondo de cohesión sanitaria, por la asistencia sanitaria prestada en los casos y por las cuantías que se determinan en este Real Decreto:

   1. Asistencia sanitaria a pacientes residentes en España derivados entre Comunidades Autónomas.

   2. Asistencia sanitaria a asegurados desplazados a España en estancia temporal, con derecho a asistencia a cargo de otro Estado, que pertenezcan a países de la Unión Europea o a otros con los cuales España tenga firmados acuerdos bilaterales en esta materia.

   3. Asistencia sanitaria a pacientes residentes en España derivados entre Comunidades Autónomas para su atención en centros, servicios y unidades de referencia del Sistema Nacional de Salud.

2. La financiación de la asistencia sanitaria prestada a pacientes residentes en otras Comunidades Autónomas, en los supuestos no contemplados en este Real Decreto, se efectuará conforme al sistema general previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y ciudades con Estatuto de Autonomía.

   Artículo 4. Asistencia sanitaria a pacientes residentes en España derivados entre Comunidades Autónomas.

1. Se compensará con cargo al Fondo de cohesión sanitaria la asistencia sanitaria prestada a aquellos pacientes residentes en España que se deriven a una Comunidad Autónoma distinta de aquella en la que tienen su residencia habitual para ser atendidos por alguno de los procesos que figuran en el ANEXO I a este Real Decreto, referido a procesos que impliquen ingreso hospitalario, o en el ANEXO II para procedimientos de carácter ambulatorio, siempre que la atención haya sido solicitada por la Comunidad Autónoma de residencia cuando no disponga de los servicios o recursos adecuados.

2. Queda excluida de la compensación por el Fondo de cohesión sanitaria, la atención urgente que se solicita por el propio paciente de forma espontánea durante un desplazamiento a una Comunidad Autónoma distinta a la suya de residencia. Esta atención estará garantizada, en todo caso, por los dispositivos asistenciales del Sistema Nacional de Salud.

3. La derivación del paciente debe hacerse mediante solicitud expresa de la Comunidad Autónoma de origen, y en coordinación con la Comunidad Autónoma de recepción. El proceso de derivación y prestación de la asistencia será registrado y validado mediante el Sistema de Información del Fondo de cohesión sanitaria (SIFCO) desarrollado por el Ministerio de Sanidad y Consumo en colaboración con las Comunidades Autónomas.

4. El Ministerio de Sanidad y Consumo, en la medida en que la evidencia científica disponible lo aconseje, actualizará la lista de procesos contemplados en los anexos I y II e informará al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud sobre los objetivos y los criterios que sirven de base a las modificaciones realizadas.

   Artículo 6. Asistencia sanitaria en centros, servicios y unidades de referencia del Sistema Nacional de Salud.

1. El Fondo de cohesión sanitaria compensará la asistencia sanitaria prestada a aquellos pacientes residentes en España que se deriven a una Comunidad Autónoma distinta de aquella en la que tienen su residencia habitual, para ser atendidos en los centros, servicios y unidades designados como de referencia por el Ministerio de Sanidad y Consumo.

2. En el caso de las Comunidades Autónomas de Canarias y las Illes Balears, la compensación incluirá también la atención a los procesos de los pacientes desplazados desde otras islas de su territorio diferentes a aquella en la que se ubique el centro, servicio o unidad de referencia designado.

3. Las patologías, técnicas, tecnologías y procedimientos aplicados o atendidos por los centros, servicios, y unidades de referencia que hayan de ser objeto de compensación con cargo al Fondo de cohesión sanitaria, serán incorporados como anexo a este Real Decreto. Asimismo, se recogerá la cuantía del coste financiado en cada caso.

   Artículo 8. Criterios de distribución de la compensación del Fondo a las Comunidades Autónomas por la asistencia sanitaria prestada a desplazados a España en estancia temporal.

1. En el caso de la atención sanitaria contemplada en el artículo 5, la cuantía global de la compensación será igual al saldo neto positivo resultante, en el ámbito nacional, entre el importe recaudado por España por la prestación de asistencia sanitaria a ciudadanos asegurados de otros Estados y el pagado por la asistencia sanitaria dispensada, en otros Estados, a ciudadanos asegurados en España, al amparo de la normativa internacional.

2. La distribución entre Comunidades Autónomas del saldo neto determinado en el apartado anterior se realizará tomando como base la facturación que cada Comunidad Autónoma presente por dicho concepto al Instituto Nacional de la Seguridad Social y sea validada técnicamente por éste, y la que este organismo reciba de otros Estados por la asistencia sanitaria prestada a asegurados de la Comunidad Autónoma desplazados en el extranjero.

   Esta facturación será transmitida y gestionada mediante los sistemas de información de facturación internacional del Instituto Nacional de la Seguridad Social puestos a disposición de las Comunidades Autónomas por el citado Instituto. El reparto se realizará entre aquellas Comunidades Autónomas que presenten un saldo positivo entre las facturas emitidas a ciudadanos asegurados en otro Estado y las cargadas por otros países a asegurados de la Comunidad Autónoma desplazados en el extranjero y será proporcional a los saldos netos de facturación registrados para cada Comunidad Autónoma.

3. El saldo neto global establecido en el apartado 1 de este artículo, correspondiente al último ejercicio cerrado, así como los datos necesarios para la determinación de su reparto, serán comunicados al Ministerio de Sanidad y Consumo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social a lo largo del primer semestre de cada año.

   Artículo 9. Criterios de distribución de la compensación del Fondo a las Comunidades Autónomas por asistencia sanitaria a pacientes en centros, servicios y unidades de referencia del Sistema Nacional de Salud.

1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 6, el Fondo de cohesión sanitaria financiará la asistencia derivada de las patologías, técnicas, tecnologías y procedimientos que se incorporen como anexo a este Real Decreto y de acuerdo con las cuantías que allí se determinen.

2. Las patologías, técnicas, tecnologías y procedimientos objeto de financiación por el Fondo de cohesión sanitaria habrán de ser revisados y actualizados con la periodicidad adecuada para recoger los atendidos en los centros, servicios y unidades de referencia que sean designados de acuerdo con sus normas reguladoras.

3. En la medida en que se vayan designando centros, servicios y unidades de referencia en los términos establecidos por la Ley 16/ 2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud y en las normas que específicamente los regulen, se revisarán los procesos que puedan resultar afectados entre los que actualmente se contemplan en los anexos I y II de este Real Decreto.

4. El Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, actualizará anualmente los importes a compensar e informará al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud de los criterios utilizados.

5. El Sistema de información del Fondo de cohesión sanitaria servirá de base para el cálculo de los importes compensables por este concepto, en los mismos términos del artículo 7.1.a).

   ANEXO I

   PROCESOS CON HOSPITALIZACIÓN

   Código

   GDR GDR Coste medio

   2005 Coste compensable (80%)

   1 CRANEOTOMÍA, EDAD ³18, EXCEPTO POR TRAUMATISMO 12.029 9.623

   2 CRANEOTOMÍA POR TRAUMATISMO, EDAD ³18 9.886 7.909

   4 INTERVENCIONES ESPINALES 9.876 7.901

   5 INTERVENCIONES VASCULARES EXTRACRANEALES 5.932 4.745

   7 INTERV. SOBRE NERVIOS PERIFÉRICOS Y CRANEALES Y OTRAS INTERV S. NERVIOSO, CON CC 6.782 5.426

   8 INTERV. SOBRE NERVIOS PERIFÉRICOS Y CRANEALES Y OTRAS INTERV. S. NERVIOSO, SIN CC 3.517 2.814

   9 HERIDAS Y TRASTORNOS ESPINALES 4.174 3.339

   10 NEOPLASIAS DEL S. NERVIOSO, CON CC 4.385 3.508

   11 NEOPLASIAS DEL S. NERVIOSO, SIN CC 3.468 2.775

   37 INTERVENCIONES DE LA ÓRBITA 3.062 2.450

   41 INTERV. EXTRAOCULARES EXCEPTO ÓRBITA, EDAD 0-17 1.427 1.142

   48 OTROS TRASTORNOS DEL OJO, EDAD 0-17 1.761 1.409

   49 INTERVENCIONES MAYORES DE CABEZA Y CUELLO EXCEPTO POR NEOPLASIA MALIGNA 6.747 5.398

   52 INTERVENCIONES REPARADORAS DE LABIO LEPORINO Y HENDIDURA PALATINA 2.660 2.128

   63 OTRAS INTERVENCIONES SOBRE OÍDO, NARIZ, CAVIDAD ORAL Y GARGANTA 4.780 3.824

   75 INTERVENCIONES TORÁCICAS MAYORES 8.158 6.527

   76 PROCED. SOBRE SISTEMA RESPIRATORIO, EXCEPTO INTERV. TORÁCICAS MAYORES, CON CC 6.513 5.211

   77 PROCED. SOBRE SISTEMA RESPIRATORIO, EXCEPTO INTERV. TORÁCICAS MAYORES, SIN CC 4.066 3.253

   103 TRASPLANTE CARDÍACO 60.362 48.290

   104 INTERVENC. S. VÁLV. CARDÍACAS Y OT. PROC. CARDIOTORÁCICOS MY., C. CATETERISMO 16.910 13.528

   105 INTERVENC. S. VÁLV. CARDÍACAS Y OT. PROC. CARDIOTORÁCICOS MY., S. CATETERISMO 14.625 11.700

   106 BYPASS CORONARIO CON ACPT 17.885 14.308

   107 BYPASS CORONARIO SIN ACPT CON CATETERISMO CARDÍACO 13.431 10.745

   108 OTRAS INTERVENCIONES CARDIOTORÁCICAS SIN DIAGNÓSTICO PRAL. ANOMALÍA CONGÉNITA 8.579 6.863

   109 BYPASS CORONARIO SIN ACPT SIN CATETERISMO CARDÍACO 10.989 8.791

   110 INTERVENCIONES CARDIOVASCULARES MAYORES, CON CC 10.825 8.660

   111 INTERVENCIONES CARDIOVASCULARES MAYORES, SIN CC 7.758 6.206

   112 PROCED. CARDIOVAS. PERCUT. SIN INFARTO AGUDO MIOCARDIO, INSUFICIC. CARDÍACA O SHOCK 5.405 4.324

   115 IMPLANTACIÓN MARCAPASO CAR. PER. CON IAM, INSUF. CARD. O SHOCK O E440 O PR. GRAL. 17.220 13.776

   120 OTRAS INTERVENCIONES SOBRE EL APARATO CIRCULATORIO 6.662 5.329

   121 TRAST. CIRCULAT. CON INFAR. AGUDO MIOCARDIO Y COMPLIC. CARDIOVASC. ALTA CON VIDA 4.998 3.998

   124 TRAST. CIRCULAT. EXCP. INFAR AGUDO DE MIOCARDIO CON CATET. Y DIAGNÓSTICO COMPLEJO 4.355 3.484

   137 PATOL. CARDÍACA CONGÉNITA Y TRASTORNOS VALVULARES, EDAD 0-17 1.744 1.395

   156 INTERV. SOBRE ESÓFAGO, ESTÓMAGO Y DUODENO, EDAD 0-17 4.969 3.975

   168 INTERVENCIONES DE LA CAVIDAD ORAL, CON CC 3.795 3.036

   169 INTERVENCIONES DE LA CAVIDAD ORAL, SIN CC 2.539 2.031

   191 INTERVENCIONES DE PÁNCREAS, HÍGADO Y SHUNT, CON CC 9.482 7.586

   192 INTERVENCIONES DE PÁNCREAS, HÍGADO Y SHUNT, SIN CC 6.748 5.399

   199 PROCED. QUIRÚRGICOS DIAGNÓSTICOS HEPATOBILIARES POR NEOPLASIA MALIGNA 7.727 6.181

   200 PROCED. QUIRÚRGICOS DIAGNÓSTICOS HEPATOBILIARES EXCEPTO POR NEOPLASIA MALIGNA 6.360 5.088

   212 INTERV. CADERA Y FÉMUR, EXCEPTO ARTICULARES MAYORES, EDAD 0-17 5.782 4.626

   213 AMPUTACIÓN POR ENFERMEDADES DEL SIST. MUSCULOESQUELÉTICO Y TEJIDO CONECTIVO 7.826 6.261

   216 BIOPSIAS DEL SISTEMA MUSCULOESQUELÉTICO Y TEJIDO CONECTIVO 4.755 3.804

   233 OTROS PROC. QUIRÚRGICOS DE S. MUSCULOESQUÉLETICO Y T. CONECTIVO CON CC 7.729 6.183

   234 OTROS PROC. QUIRÚRGICOS DE S. MUSCULOESQUÉLETICO Y T. CONECTIVO SIN CC 4.284 3.427

   265 INJERTO/DESBRIDAMIENTO DE PIEL EXCEPTO EN ÚLCERAS DE PIEL O CELULITIS, CON CC 5.369 4.295

   266 INJERTO/DESBRIDAMIENTO DE PIEL EXCEPTO EN ÚLCERAS DE PIEL O CELULITIS, SIN CC 3.511 2.809

   286 INTERVENCIONES ADRENALES Y PITUITARIAS 7.689 6.151

   288 PROCED. QUIRÚR. PARA OBESIDAD 4.629 3.704

   289 INTERVENCIONES DE PARATIROIDES 2.740 2.192

   292 OTRAS INTERV. POR ENFERMEDAD ENDOCRINA, NUTRICIONAL Y METABÓLICA, CON CC 7.498 5.998

   293 OTRAS INTERV. POR ENFERMEDAD ENDOCRINA, NUTRICIONAL Y METABÓLICA, SIN CC 4.203 3.362

   299 ERRORES CONGÉNITOS DEL METABOLISMO 2.440 1.952

   302 TRASPLANTE RENAL 28.603 22.882

   304 INTERV. DE RIÑÓN, URÉTER Y MAYORES DE VEJIGA POR ENF. NO NEOPLÁSICAS CON CC 5.960 4.768

   305 INTERV. DE RIÑÓN, URÉTER Y MAYORES DE VEJIGA POR ENF. NO NEOPLÁSICAS SIN CC 4.733 3.787

   314 INTERVENCIONES URETRALES, EDAD 0-17 2.814 2.251

   330 ESTENOSIS URETRAL, EDAD 0-17 1.146 917

   333 OTROS DIAGNÓSTICOS DE RIÑÓN Y TRACTO URINARIO, EDAD 0-17 2.663 2.130

   344 OTRAS INTERV. DEL APARATO REPRODUCTOR MASCULINO POR NEOPLASIA MALIGNA 6.648 5.318

   357 INTERVENCIONES DE ÚTERO Y ANEXOS POR NEOPLASIA MALIGNA OVÁRICA O ANEXIAL 6.070 4.856

   393 ESPLENECTOMÍA, EDAD 0-17 4.797 3.838

   400 LEUCEMIA O LINFOMA CON INTERVENCIÓN MAYOR 6.052 4.841

   401 LEUCEMIA NO AGUDA O LINFOMA CON INTERVENCIÓN MENOR,CON CC 7.581 6.065

   402 LEUCEMIA NO AGUDA O LINFOMA CON INTERVENCIÓN MENOR, SIN CC 4.396 3.517

   403 LINFOMA Y LEUCEMIA NO AGUDA CON CC 7.644 6.115

   404 LINFOMA Y LEUCEMIA NO AGUDA SIN CC 3.683 2.946

   406 TRAST. MIELOPROLIFERATIVO O NEOPLASIA MAL DIFERENCIADA CON INTERV. MAYOR,CON CC 7.583 6.066

   407 TRAST. MIELOPROLIFERATIVO O NEOPLASIA MAL DIFERENCIADA CON INTERV. MAYOR,SIN CC 5.435 4.348

   409 RADIOTERAPIA 2.991 2.393

   410 QUIMIOTERAPIA 3.432 2.746

   424 INTERVENCIÓN CON DIAGNÓSTICO PRINCIPAL DE ENFERMEDAD MENTAL 7.164 5.731

   439 INJERTOS DE PIEL POR LESIONES 6.076 4.861

   471 PROC. MAYORES SOBRE ARTICULACIÓN M. INFERIOR, BILATERAL O MULT. 14.394 11.515

   475 DIAGNÓSTICOS DEL SISTEMA RESPIRATORIO CON VENTILACIÓN ASISTIDA 10.155 8.124

   478 OTROS PROCED. VASCULARES CON CC 7.145 5.716

   479 OTROS PROCED. VASCULARES SIN CC 5.435 4.348

   480 TRASPLANTE DE HÍGADO 49.787 39.830

   482 TRAQUEOSTOMÍA POR DIAGNÓSTICOS DE CARA, BOCA Y CUELLO 12.653 10.123

   483 TRAQUEOSTOMÍA EXCEPTO POR DIAGNÓSTICOS DE CARA, BOCA Y CUELLO 48.796 39.037

   491 PROCEDMIENTOS MAYORES REIMPLANTACIÓN ARTICULACIÓN Y MIEMBRO 5.814 4.651

   530 CRANEOTOMÍA CON CC MAYOR 23.190 18.552

   531 INTERVENCIONES SISTEMA NERVIOSO EXCEPTO CRANEOTOMÍA, CON CC MAYORES 13.709 10.967

   536 INTERV. DE OÍDO, NARIZ, GARG. Y CAV. ORAL EXCEPTO INTERV. MAYOR CABEZ./CUELLO, c/CCMYR 6.956 5.565

   538 INTERVENCIONES TORÁCICAS MAYORES CON CC MAYORES 15.418 12.334

   539 INTERVENCIONES S. RESPIRATORIO EXCEPTO INTERVENCIONES TORÁCICAS MYR c/CC MYR 11.854 9.483

   540 INFECCIONES E INFLAMACIONES RESPIRATORIAS CON CC MAYOR 6.185 4.948

   541 TRAST. RESPIRATORIOS EXCEPTO INFECCIONES, BRONQUITIS, ASMA CON CC MAYOR 4.367 3.493

   545 INTERVENCIONES DE VÁLVULAS CARDÍACAS CON COMPLICACIONES MAYORES 28.598 22.879

   546 BYPASS CORONARIO CON COMPLICACIONES MAYORES 20.612 16.490

   547 OTRAS INTERVENCIONES CARDIOTORÁCICAS CON COMPLICACIONES MAYORES 20.472 16.377

   548 IMPLANTACIÓN O REVISIÓN DE MARCAPASOS CARDÍACO CON CC MAYOR 12.462 9.970

   549 INTERVENCIONES CARDIOVASCULARES MAYORES CON COMPLICACIONES MAYORES 18.017 14.414

   555 INTERV. PÁNCREAS, HÍGADO Y OTRAS TRAC. BILIAR, EXCEPTO TRASPL. HÍGADO, CON CC MYR 17.553 14.042

   556 COLECISTECTOMÍA Y OTROS PROCED. HEPATOBILIARES CON CC MAYOR 8.964 7.171

   561 OSTEOMIELITIS, ARTRITIS SÉPTICA Y ENFERMEDADES TEJIDO CONECTIVO CON CC MAYORES 8.130 6.504

   565 INTERV. POR ENF. ENDOCRINA, NUTRICIONAL Y MATABÓLICA EXCEPTO AMPUT. EI, c/CC MYR 9.969 7.976

   567 INTERV. DE RIÑÓN Y TRACTO URINARIO EXCEPTO TRASPLANTE RENAL, CON CC MYR 10.598 8.479

   575 INTERV. DE LA SANGRE, ÓRGANOS HEMATOPOYÉTICOS E INMUNOLÓGICOS CON CC MAYORES 30.924 24.739

   576 LEUCEMIA AGUDA CON CC MAYORES 16.139 12.911

   577 TRASTORNOS MIELOPROLIFERATIVOS Y NEOPLASIAS MAL DIFERENCIADAS CON CC MAYORES 13.534 10.827

   578 LEUCEMIA NO AGUDA Y LINFOMA CON CC MAYORES 7.992 6.393

   579 INTERV. POR LINFOMA, LEUCEMIA Y TRAST. MIELOPROLIFERATIVOS CON CC MAYORES 16.651 13.321

   581 INTERV. POR TRASTORNOS SISTÉMICOS INFECIOSOS Y PARASITARIOS, CON CC MAYORES 14.015 11.212

   583 INTERV. POR HERIDAS EXCEPTO TRAUMATISMO MÚLTIPLE CON CC MAYORES 10.350 8.280

   585 PROCED. MAYOR ESTÓM., ESÓF., DUODENO, INTESTINO DELG. Y GRUESO CON CC MAYOR 13.692 10.954

   587 TRASTORNOS DE OIDO, NARIZ, GARGANTA Y CAVIDAD ORAL CON COMPL. MAYORES, EDAD ³18 4.799 3.839

   602 NEONATO, PESO NACIMIENTO < 750G, SIN DEFUNCIÓN 52.298 41.839

   603 NEONATO CON PESO NACIMIENTO < 750 g, DEFUNCIÓN 12.513 10.010

   604 NEONATO CON PESO NACIMIENTO 750-999 g, SIN DEFUNCIÓN 40.414 32.331

   605 NEONATO CON PESO NACIMIENTO 750-999 g, DEFUNCIÓN 18.550 14.840

   606 NEONATO, PESO NACIMIENTO 1-1,5 kg CON INTERV. SIGNIFICATIVAS, NO DEFUNCIÓN 48.071 38.457

   607 NEONATO, PESO NACIMIENTO 1-1,5 kg SIN INTERV. SIGNIFICATIVAS, NO DEFUNCIÓN 19.094 15.275

   608 NEONATO, PESO NACIMIENTO 1-1,5 kg, DEFUNCIÓN 8.522 6.818

   609 NEONATO, PESO NACIMIENTO 1,5-2 kg CON INTERV. SIGNIFICATIVA Y PROBLEMA MULT. MAYOR 29.000 23.200

   610 NEONATO, PESO NACIMIENTO 1,5-2 kg CON INTERV. SIGNIFICATIVA SIN PROBLEMA MULT MYR 10.138 8.111

   611 NEONATO, PESO NACIMIENTO 1,5-2 kg SIN INTERV. SIGNIFICATIVA CON PROBLEMA MULT MYR 12.405 9.924

   612 NEONATO, PESO NACIMIENTO 1,5-2 kg SIN INTERV. SIGNIFICATIVA CON PROBLEMA MAYOR 9.014 7.211

   613 NEONATO, PESO NACIMIENTO 1,5-2 kg SIN INTERV. SIGNIFICATIVA CON PROBLEMAS MENORES 8.567 6.854

   615 NEONATO, PESO NACIMIENTO 2-2,5 kg CON INTERV. SIGNIFICATIVA Y PROBLEMA MÚLT. MAYOR 25.983 20.786

   616 NEONATO, PESO NACIMIENTO 2-2,5 kg CON INTERV. SIGNIFICATIVA SIN PROBLEMA MÚLT. MYR. 15.488 12.390

   617 NEONATO, PESO NACIMIENTO 2-2,5 kg SIN INTERV. SIGNIFICATIVA CON PROBLEMA MÚLT. MYR. 7.900 6.320

   618 NEONATO, PESO NACIMIENTO 2-2,5 kg SIN INTERV. SIGNIFICATIVA CON PROBLEMA MAYOR 4.456 3.565

   619 NEONATO, PESO NACIMIENTO 2-2,5 kg SIN INTERV. SIGNIFICATIVA CON PROBLEMAS MENORES 4.537 3.630

   622 NEONATO, PESO NACIMIENTO > 2,5 kg CON INTERV. SIGNIFICATIVA Y PROBLEMA MÚLT. MAYOR 23.087 18.470

   623 NEONATO, PESO NACIMIENTO > 2,5 kg CON INTERV. SIGNIFICATIVA SIN PROBLEMA MÚLT. MYR. 7.435 5.948

   624 NEONATO, PESO NACIMIENTO > 2,5 kg CON INTERVENCIONES MENORES ABDOMINALES 2.563 2.051

   626 NEONATO, PESO NACIMIENTO > 2,5 kg SIN INTERV. SIGNIFICATIVA CON PROBLEMA MÚLT. MYR. 5.570 4.456

   631 DISPLASIA BRONCOPULMONAR Y OTRAS ENFERM. CRÓNICAS SIST. RESPIR. ORIGEN PERINATAL 3.056 2.445

   633 OTRAS E INESPECIFICADAS ANOMALÍAS CONGÉNITAS MÚLTIPLES CON CC 2.134 1.707

   634 OTRAS E INESPECIFICADAS ANOMALÍAS CONGÉNITAS MÚLTIPLES SIN CC 3.680 2.944

   641 NEONATO, PESO NACIMIENTO ³2,5 kg, CON OXIGENACIÓN EXTRACORPÓREA DE MEMBRANA 25.484 20.387

   701 HIV CON INTERVENCIÓN Y VENTILACIÓN/NUTRICIÓN ASISTIDA 34.337 27.470

   703 HIV CON INTERVENCIÓN, CON DIAGNÓSTICO MAYOR RELACIONADO 15.285 12.228

   704 HIV CON INTERVENCIÓN, SIN DIAGNÓSTICO MAYOR RELACIONADO 7.083 5.666

   707 HIV CON VENTILACIÓN/NUTRICIÓN ASISTIDA 13.897 11.118

   709 HIV CON DIÁGN. MAYOR RELACIONADO, CON MÚLTIPLES DIÁGN. MAYORES/SIGNIF., CON TBC 10.091 8.073

   710 HIV CON DIÁGN. MAYOR RELACIONADO, CON MÚLTIPLES DIÁGN. MAYORES/SIGNIF., SIN TBC 6.651 5.320

   730 CRANEOTOMÍA POR TRAUMATISMO SIGNIFICATIVO MÚLTIPLE 34.929 27.943

   731 INTERVENCIÓN COLUMNA, CADERA, FÉMUR Y EXTREM POR TRAUMATISMO SIGNIFICATIVO MÚLT. 15.679 12.543

   732 OTRAS INTERVENCIONES POR TRAUMATISMO MÚLTIPLE SIGNIFICATIVO 10.644 8.516

   733 DIAGNÓST. CABEZA, TÓRAX Y EXTREM. INFERIORES POR TRAUMATISMO SIGNIF. MÚLTIPLE 5.025 4.020

   737 REVISIÓN SHUNT VENTRICULAR, EDAD < 18 4.516 3.613

   738 CRANEOTOMÍA, EDAD < 18 CON CC 10.851 8.681

   739 CRANEOTOMÍA, EDAD < 18 SIN CC 7.215 5.772

   740 FIBROSIS QUÍSTICA 6.184 4.947

   753 REHABILITACIÓN DE TRASTORNOS COMPULSIVOS DE LA NUTRICION 9.552 7.642

   755 FUSIÓN VERTEBRAL CON CC 11.929 9.543

   756 FUSIÓN VERTEBRAL SIN CC 6.537 5.230

   759 IMPLANTACIÓN COCLEAR DE CANAL MÚLTIPLE 17.177 13.741

   760 HEMOFILIA, FACTORES VIII Y IX 2.596 2.077

   761 ESTUPOR Y COMA DE ORIGEN TRAUMÁTICO, COMA > 1 HORA 4.465 3.572

   780 LEUCEMIA AGUDA SIN INTERVENCIONES MAYORES EDAD < 18 CON CC 8.227 6.582

   781 LEUCEMIA AGUDA SIN INTERVENCIONES MAYORES EDAD < 18 SIN CC 4.493 3.594

   782 LEUCEMIA AGUDA SIN INTERVENCIONES MAYORES EDAD > 17 CON CC 7.273 5.818

   783 LEUCEMIA AGUDA SIN INTERVENCIONES MAYORES EDAD > 17 SIN CC 4.260 3.408

   785 OTROS TRASTORNOS DE LA SERIE ROJA, EDAD < 18 2.802 2.242

   786 PROCED. MAYORES SOBRE CABEZA Y CUELLO POR NEOPLASIA MALIGNA 9.792 7.833

   792 CRANEOTOMÍA POR TRAUMATISMO SIGNIFICATIVO MÚLTIPLE CON CC MAYOR NO TRAUMÁTICA 30.932 24.746

   793 INTERV. POR TRAUMA SIGNIF. MULTIPLE, EXC. CRANEOTOMÍA, CON CC MAYOR NO TRAUMÁTICA 25.057 20.045

   794 DIAGNÓSTICOS POR TRAUMATISMO SIGNIFICATIVO MÚLTIPLE CON CC MAYOR NO TRAUMÁTICA 9.743 7.795

   795 TRASPLANTE DE PULMÓN 70.199 56.159

   796 REVASCULARIZACIÓN DE EXTREMIDAD INFERIOR CON CC 10.262 8.210

   797 REVASCULARIZACIÓN DE EXTREMIDAD INFERIOR SIN CC 7.858 6.286

   798 TUBERCULOSIS CON INTERVENCIÓN 13.220 10.576

   803 TRASPLANTE ALOGÉNICO DE MÉDULA ÓSEA 50.664 40.531

   804 TRASPLANTE AUTÓLOGO DE MÉDULA ÓSEA 25.651 20.521

   805 TRASPLANTE SIMULTÁNEO RENAL Y PANCREÁTICO 30.203 24.162

   806 FUSIÓN ESPINAL COMBINADA ANTERIOR/POSTERIOR CON CC 16.192 12.953

   807 FUSIÓN ESPINAL COMBINADA ANTERIOR/POSTERIOR SIN CC 12.940 10.352

   808 PROCED. CARD.-VASC. PERCUTÁNEO CON INFAR-AGUDO MIOCARDIO, FALLO CARDÍACO O SHOCK 7.496 5.997

   809 OTRAS INTERVENCIONES CARDIOTORÁCICAS CON DIAGNÓSTICO PRAL. ANOMALIA CONGENITA 12.004 9.603

   811 DESFIBRILADOR CARDÍACO Y SISTEMA DE ASISTENCIA CARDÍACA IMPLANTABLE 20.453 16.362

   812 MALFUNCIÓN, REACCIÓN Y COMPLICACIÓN DISPOSITIVO O PROC. CARDÍACO O VASCULAR 3.489 2.791

   819 CREACIÓN, REVISIÓN O RETIRADA DE DISPOSITIVO DE ACCESO RENAL 5.062 4.050

   821 QUEMADURAS DE TERCER GRADO EXTENSAS CON INJERTO CUTÁNEO 65.480 52.384

   822 QUEMADURAS DE TERCER GRADO EXTENSAS SIN INJERTO CUTÁNEO 6.066 4.853

   823 QUEMADURAS PROFUNDAS C. INJERTO CUTÁNEO O LESIÓN X INHAL., C.CC O TRAUMA.SIGNIF. 19.122 15.298

   824 QUEMADURAS PROFUNDAS C. INJERTO CUTÁNEO O LESIÓN X INHAL., S.CC O TRAUMA. SIGNIF. 9.649 7.720

   825 QUEMADURAS PROFUNDAS S. INJERTO CUTÁNEO O LESIÓN X INHAL., C.CC O TRAUMA. SIGNIF. 4.513 3.611

   826 QUEMADURAS PROFUNDAS S. INJERTO CUTÁNEO O LESIÓN X INHAL., S.CC O TRAUMA. SIGNIF. 3.423 2.738

   827 QUEMADURAS NO EXTENSAS C. LESIÓN POR INHALACIÓN, CON CC O TRAUMA. SIGNIFICATIVO 5.322 4.258

   828 QUEMADURAS NO EXTENSAS C. LESIÓN POR INHALACIÓN, SIN CC O TRAUMA. SIGNIFICATIVO 3.906 3.124

   ANEXO II

   PROCEDIMIENTOS AMBULATORIOS

   Procedimiento Coste medio Coste compensable (80%)

   1 Ablación cardíaca 5.400 4.320

   2 Biopsia cerebral 150 120

   3 Diagnóstico prenatal con amniocéntesis o biopsia corial 410 328

   4 Braquiterapia oftálmica 8.250 6.600

   5 Braquiterapia prostática 11.850 9.480

   6 Braquiterapia en otras localizaciones 650 520

   7 Capsuloendoscopia 950 760

   8 Cateterismo hepático diagnóstico y terapéutico 2.050 1.640

   9 Embolización 4.500 3.600

   10 Estudios genéticos 290 232

   11 Fecundación "in vitro" (ciclos completos) 3.100 2.480

   12 Gammagrafía y estudios isotópicos funcionales 250 200

   13 Inseminación artificial 700 560

   14 Inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) 1.200 960

   15 Litotricia renal extracorpórea 900 720

   16 Nefrolitotomía percutánea 330 264

   17 PET en indicaciones oncológicas 700 560

   18 Polisomnografía 400 320

   19 Hemodinamia cardíaca diagnóstica y terapéutica 3.300 2.640

   20 Hospital de Día Oncológico 1.400 1.120

   21 Radiocirugía estereotáxica para tumores cerebrales y neuralgia del trigémino 7.450 5.960

   22 Radiocirugía estereotáxica de malformaciones arteriovenosas 9.200 7.360

   23 Radiología vascular e intervencionista diagnóstica y terapéutica 1.100 880

   24 Radioterapia (tratamiento completo) 2.150 1.720

   25 Terapia fotodinámica 1.730 1.384

   26 Tratamiento cámara hiperbárica 2.200 1.760

   27 Angiografía diagnóstica 900 720

   28 Laserterapia en malformaciones vasculares congénitas 160 128

   29 Manometría rectal 50 40

   30 Colangiopancreatografía retrógada endoscópica con inserción de stent 650 520

   31 Diálisis 155 124

En su argumentación expone que constituyen antecedentes para el examen del antedicho Real Decreto:

* La Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y ciudades con Estatuto de Autonomía.

* El RD 1247/2002, de 3 de diciembre, objeto de impugnación por la Generalidad de Cataluña mediante recurso contencioso administrativo 3/2003 fallado por STS de 11 de febrero de 2005 que declaró conforme a derecho los artículos 2,3,4 y 5 y los Anexos I (procesos hospitalarios) y II (procesos hospitalarios) del antedicho Real Decreto.

* La ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.

* La Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social cuyo art. 133 modificó parcialmente la Ley 16/2003 arts. 31 y Disposición adicional octava.

Subraya que la nueva norma reglamentaria aquí impugnada establece una serie de modificaciones respecto al Decreto precedente destacando el artículo 2 así como que en el espacio temporal comprendido entre el RD 1247/2002 y el aquí impugnado se promulgó la Ley 16/2003 que impone que con cargo al Fondo de Cohesión se financie el uso tutelado, la atención en un servicio de referencia y los planes integrales de salud.

Por ello, alega que el RD impugnado omite la regulación del uso tutelado y los planes integrales y establece una regulación restrictiva respecto a la financiación de los servicios de referencia.

Y con base en la STS de 11 de febrero de 2005 argumenta que el RD sobrepasa los mandatos legales, pues el problema es acreditar que lo no cubierto por el Fondo de cohesión no está cubierto por el Fondo General y por tanto ausente de financiación.

Sostiene la recurrente que el Decreto vulnera:

* el art. 22, de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, uso tutelado que dice:

1. El Ministerio de Sanidad y Consumo, por propia iniciativa o a propuesta de las correspondientes Administraciones públicas sanitarias y previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, podrá autorizar el uso tutelado de determinadas técnicas, tecnologías o procedimientos.

2. El uso tutelado tendrá como finalidad establecer el grado de seguridad, eficacia, efectividad o eficiencia de la técnica, tecnología o procedimiento antes de decidir sobre la conveniencia o necesidad de su inclusión efectiva en la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud.

Se realizará con arreglo a un diseño de investigación, por períodos de tiempo limitados, en centros expresamente autorizados para ello y de acuerdo con los protocolos específicos destinados a garantizar su seguridad, el a la respeto a la bioética y el logro de resultados relevantes para el conocimiento. En todo caso, será imprescindible contar con el consentimiento informado de los pacientes a los que se vaya a aplicar dichas técnicas, tecnologías o procedimientos.

* el art. 28 del mismo texto legal sobre Garantías de Calidad y Servicios de Referencia:

"2. En el seno del Consejo Internacional del Sistema Nacional de Salud se acordará la designación de servicios de referencia, el número necesario de éstos y su ubicación estratégica dentro del Sistema Nacional de Salud, con un enfoque de planificación de conjunto, para la atención a aquellas patologías que precisen para su atención una concentración de los recursos diagnósticos y terapéuticos a fin de garantizar la calidad, la seguridad y la eficiencia asistenciales.

El Ministerio de Sanidad y Consumo acreditará aquellos servicios de referencia, que queden establecidos como tales, atendiendo a los criterios de calidad que para cada servicio establezca y los reevaluará periódicamente".

* la disposición adicional quinta de la Ley, Fondo de Cohesión :

"El Fondo de Cohesión tiene por finalidad garantizar la igualdad de acceso a los servicios de asistencia sanitaria públicos en todo el territorio español y la atención a ciudadanos desplazados procedentes de países de la Unión Europea o de países con los que España tenga suscritos convenios de asistencia sanitaria recíproca, y será gestionado por el Ministerio de Sanidad y Consumo.

El Ministerio de Sanidad y Consumo a través del Fondo de Cohesión Sanitaria y según se determine reglamentariamente, realizará políticas que aseguren la cohesión sanitaria y la corrección de desigualdades. Estas políticas se desarrollarán mediante planes integrales de salud, que tendrán en cuenta variables epidemiológicas y sociales que supongan una mayor necesidad de servicio, tales como patologías crónicas, morbimortalidad estandarizada por edad, población infantil, población inmigrante y otras de carácter similar".

Añade a su argumentación que el Fondo de Cohesión Sanitaria se crea mediante la Ley 21/2001, de 27 de Diciembre, que regula las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común, con el objetivo de garantizar la igualdad de acceso a los servicios de asistencia sanitaria públicos en todo el territorio español lo que implica la necesidad de reconocer toda la asistencia sanitaria prestada a desplazados y financiarla.

Adiciona que no puede argumentarse que el Fondo General establecido por la propia Ley 21/2001 ya garantiza la financiación de la actividad realizada por las CCAA hasta 1999 -año de referencia de las cifras que recoge el acuerdo de financiación de las CCAA y vigente a partir de 2002. Destaca que así lo reconoce la Conferencia de Presidentes de Septiembre de 2005. Y por ello, el Consejo de Política Fiscal y Financiera aprueba un conjunto de medidas para la mejora de la financiación sanitaria a la espera de la revisión del sistema general de financiación de las CCAA.

Califica el Fondo de Cohesión como un Fondo que financia determinados tipos de actividad sanitaria con el objeto de garantizar la cohesión del Sistema Nacional de Salud y la movilidad geográfica de los ciudadanos preservando sus derechos de asistencia. No lo reputa como un complemento o ayuda al Sistema Nacional de Salud.

Entiende, debe financiar el coste de la actividad sanitaria prestada a los ciudadanos residentes en España desplazados entre Comunidades Autónomas, a los extranjeros en residencia temporal en España y en centros servicios y unidades de referencia, así como los usos tutelados y los planes integrales de salud. Recalca debe financiar el 100% del coste de dicha actividad.

Analiza individualizadamente las materias objeto de financiación principiando por el uso tutelado al que se refiere el art. 22 de la Ley 16/2003 que entiende debe financiarse con el Fondo de Cohesión y no con el General en virtud de la STS 11 de febrero de 2005 al afirmar que:

"Al actuar de este modo el Gobierno ha hecho uso de sus potestades en materia de política sanitaria, diferenciando los gastos que han de ser atendidos por el Fondo General que la misma Ley establece y los que deben afrontarse mediante el Fondo de Cohesión. Estamos ante una opción política consagrada reglamentariamente y para entenderla de modo correcto hay que referirse a la finalidad perseguida mediante la regulación del Real Decreto de crear incentivos para conseguir que exista una igualdad en el acceso a los servicios de asistencia sanitaria pública. Ahora bien, la creación de este incentivo no se refiere a un estímulo para las personas que deban recibir los servicios, sino para las propias Comunidades Autónomas. Se trata de alentar a dichas Comunidades para que presten los servicios sanitarios a personas que no residan habitualmente en su territorio, de modo que si ciertas Comunidades Autónomas y no únicamente Cataluña disponen de mayores medios estén dispuestas no obstante a atender a personas que provienen de otras Comunidades y a los extranjeros. Pero se trata de una incentivación para que se afronten inicialmente unos gastos de asistencia sanitaria que no se cubren por el Fondo General regulado en la misma Ley que se desarrolla por el Decreto recurrido..."

A su entender el hecho de que el uso tutelado se regule en la Ley 16/2003, posterior a la Ley 21/2001, pone de manifiesto que no fue tenido en cuenta para establecer dicho Fondo General. Califica dicha omisión, como atentado contra la suficiencia financiera de las Comunidades Autónomas que si quieren utilizarlo deben financiarlo por sus propios medios.

Pone de relieve que el Uso Tutelado es una figura creada en la Disposición Adicional Primera del RD 63/95 que prevé evaluar los nuevos procedimientos en la asistencia sanitaria para que su aplicación se realice con las máximas garantías de calidad, seguridad, eficacia y eficiencia.

Afirma que la implantación efectiva fue posible con la colaboración activa de las administraciones sanitarias autonómicas y estatales, de las Agencias de Evaluación de Tecnologías Sanitarias del país y de los profesionales a través de las unidades asistenciales en las que prestan sus servicios. Señala que la figura del uso tutelado garantiza la incorporación de tecnologías en base a su efectividad y seguridad cuando hay falta de evidencia científica.

Manifiesta que todos los casos, implantados en la Comunidad de Madrid, se han financiado con recursos propios de la misma, sin entender lo que a su entender atenta contra la suficiencia financiera de la misma en orden a la prestación de la asistencia sanitaria.

Dice que entre las medidas adoptadas por el Gobierno de la Nación como consecuencia de la Conferencia de Presidentes del 2005, en la que se acreditó la insuficiencia financiera de las Comunidades Autónomas, se aprobó el Plan de Calidad del Sistema Nacional de Salud y para el lNGESA con el fin de aplicar en Ceuta y Melilla criterios idénticos a los correspondientes a las Comunidades Autónomas con competencias transferidas, financiado con 50 millones de Euros, de los cuales 33,8 millones se destinan a políticas de cohesión y mejora de la calidad que se canalizan a través de la Agencia de Calidad del Sistema Nacional de Salud, 15 millones para reforzar las actuaciones de la Agencia de Evaluación de Tecnologías Sanitarias y resto de organismos que componen la red de evaluación del Sistema Nacional de Salud, que se canalizan a través del Instituto de Salud Carlos 111, y 1.2 millones de Euros que se destinarán a Ceuta y Melilla a través del INGESA, suponiendo esto último un trato discriminatorio respecto otros territorios.

Subraya que este Plan de Calidad esta estructurado en torno a seis grandes áreas de actuación que se concretan en 12 estrategias, 41 objetivos y 198 proyectos de acción, y su ejecución se llevará a cabo mediante Convenios con Comunidades Autónomas, Universidades y Administraciones Locales, contratos con empresas, encomiendas de gestión con organismos públicos y ejecución directa por el propio Ministerio.

Arguye que en ningún caso puede entenderse que con dicho Plan de Calidad se está financiando el uso tutelado, por no responder la finalidad de dicho Plan al concepto de uso tutelado.

Añade que resulta discriminatorio que se financien estas actividades en Ceuta y Melilla, con el agravante de señalar que es como consecuencia de un incremento poblacional. Lo califica de trato desigual, pues a las Comunidades con crecimiento poblacional no se les asigna directamente estos fondos.

Concluye que al no regularse en el art.2 del R.D. 1207/2006, entre los gastos que se compensaran a las Comunidades Autónomas, con cargo al Fondo de Cohesión, los usos tutelados, ello implica la vulneración de la Ley 16/2003, así como atenta contra el principio de suficiencia financiera de las Comunidades Autónomas para la prestación de la atención sanitaria y el art. 43 de la Constitución Española y por tanto es nulo de conformidad con el art. 62.2 de la Ley 30/92.

Se refiere también a los planes integrales de salud que afirma ignora el Real Decreto 1207/2006 por completo. A su entender cualquier Plan Integral que se pueda aprobar en el Consejo Interterritorial de Salud al amparo de la competencia que le confiere el art. 71.1 m) de la Ley 16/2003, quedaría huérfano de financiación. Se remite a los mismos argumentos esgrimidos para el uso tutelado.

Destaca el Real Decreto 2198/2004, de 25 de Noviembre, que para dar cumplimiento a lo dispuesto en dicha disposición adicional quinta de la Ley 16/2003 se financiaron dos planes integrales de salud con cargo al Fondo de Cohesión, como fueron la prevención y control del tabaquismo y la prevención de la diabetes.

Defiende que correspondía al R.D. adaptar el Fondo de Cohesión a los fines previstos en la Ley 16/2003, y por tanto regular los Planes Integrales de Salud y su financiación.

Imputa al Real Decreto una ilegalidad omisiva, al no regular la financiación de los Planes Integrales de Salud, con clara vulneración de las previsiones contenidas en la Ley 16/2003, al no existir justificación alguna para excluir del Fondo de Cohesión estos Planes, que deben ser objeto de compensación por imperativo legal, vulnerando la suficiencia financiera de las Comunidades Autónomas y el art. 43 de la CE, por lo que es nulo de conformidad con el art. 62.2 de la Ley 30/92.

En relación con los servicios de referencia el Sistema Nacional de Salud, afirma hay que tener en cuenta que estas unidades y servicios fueron creados por la Ley 16/2003.

Afirma que la Comunidad de Madrid es referente nacional para la atención de los pacientes desplazados por ubicarse en ella importantes centros sanitarios con características singulares en cuanto a instalaciones, equipamiento y personal especializado.

Invoca el art. 28 de la Ley 16/2003.

Añade que el Real Decreto 1302/ 2006, de 10 de Noviembre se publica tres años después de la aprobación de la Ley 16/2003, y hasta ahora, las diferentes Comunidades Autónomas han venido financiando los servicios con cargo a sus presupuestos sin recibir ningún tipo de compensación, lo que para la Comunidad de Madrid ha supuesto unos 20 millones de Euros anuales.

Destaca lo dispuesto en la Exposición de motivos del Real Decreto 1302/2006 "La Constitución Española contempla la salud en su doble dimensión de derecho fundamental (art.15 ) dotado de una garantía reforzada, y de prestación de los poderes públicos, a quienes compete organizar y tutelar la salud pública mediante medidas preventivas y prestacionales adecuadas ( art.43 ).

Esta segunda dimensión prestacional se desarrolla por la Ley 16/2003, de 28 de Mayo, que reconoce a todos los usuarios del Sistema el derecho a acceder a las prestaciones sanitarias en condiciones de igualdad efectiva y con independencia del lugar del territorio en el que se encuentren. En particular, la citada Ley garantiza a todos los usuarios el acceso a los servicios considerados como de referencia, tal y como ya preveía el art.15.2 de la Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad.

La regulación de los centros, servicios y unidades de referencia en el RD 1207/2006, se recoge en artículos 2. 1.c), 6 y 9.

Entiende que el Real Decreto impugnado en contra de lo dispuesto en la Ley 16/2003, únicamente compensará la asistencia sanitaria prestada a aquellos pacientes residentes en España que se deriven a una Comunidad Autónoma distinta de aquella en la que tienen su residencia habitual, pero no los costes generales que supone la existencia de dichos servicios y unidades de referencia, lo que supone la vulneración al principio de legalidad, así como del principio de jerarquía normativa. Aduce contraría lo dispuesto en la Ley 16/2003, que habla de que se debe financiar con cargo al Fondo de Cohesión la atención en un servicio de referencia, sin establecer ninguna limitación o restricción.

Considera que al limitar el RD la financiación con cargo al Fondo de Cohesión, de los servicios de referencia a los residentes en España derivados entre Comunidades Autónomas, sin asumir al resto, ni los costes generales que suponen la existencia de los mismos, e incluso limitando, según se desprende de su regulación la cuantía a compensar de los procesos a tratar, supone una vulneración de la Ley 16/2003, así como también la Constitución Española, la Ley General de Sanidad y la Ley 4/2000 de derechos y libertades de los extranjeros en España.

Arguye que se vulnera el principio de jerarquía normativa, entendiendo en la línea marcada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 2005. Sostiene que el RD 1207/2006, sobrepasa el mandato legal que establece el art. 28.2 de la Ley 16/2003. Aduce que al establecer limitaciones a la financiación de los servicios de referencia, limitan el derecho que debe extenderse a todos los usuarios del sistema de acceder a estos servicios de referencia en condiciones de igualdad.

Aduce que la Ley 16/2003 señala que la atención en un servicio de referencia se financiara con cargo al Fondo.

Dice que tampoco cabe acudir a que lo no regulado en el Fondo de Cohesión se financia con el Fondo General, porque la Ley 16/2003, es posterior a la fijación de dicho Fondo, y sobre la base de la sentencia de Febrero de 2005 no es posible que se financie con cargo al Fondo General.

Entiende que esta falta de financiación atenta claramente contra la suficiencia financiera de las Comunidades Autónomas, que tienen que hacer frente con sus recursos a los costes de estos servicios de referencia en lo no cubierto por el Fondo, a lo que debe añadirse que desde la Ley 16/2003, han pasado más de 4 años y sigue sin determinarse los centros que van a considerarse de referencia, los procesos compensables y sus cuantías, debiendo entre tanto las Comunidades Autónomas hacer frente a tales gastos.

Dice que el mantenimiento de estos servicios supone un coste adicional aproximado de un 40% por lo que la Comunidad de Madrid, ha dejado de percibir cerca de 100 millones de Euros (20 millones de euros anuales). Y que este importe se acredita en el informe que se acompaña al escrito de demanda de la Dirección General de Seguimiento Presupuestario y Régimen Económico y Financiero.

Aduce que la insuficiencia financiera es una realidad que ha sido reconocida en el seno de la Conferencia de Presidentes de 2005. Añade que la falta de una compensación económica adecuada de los costes de los Servicios de referencia supone, por una parte, desincentivar a las Comunidades Autónomas a tener Unidades especializadas que atraigan a pacientes de otras regiones, lo que además de implicar una utilización menos eficiente de los Servicios, va en detrimento de la calidad de la atención prestada; y por otro, dificulta la movilidad de los pacientes, al penalizar económicamente a las Comunidades Autónomas receptoras.

Imputa al R.D. incurrir en una ilegalidad omisiva, al seguir demorando, después de más de 4 años los procesos a cubrir y la cuantía con la que se van a compensar, en contra incluso del criterio del Ministerio de Economía y Hacienda (folio 58 y 59 del expediente).

Sostiene que si bien es cierto que aún no están determinados dichos centros, tal vez podría hacerse una estimación del coste conforme exige el art. 24.1 a) de la Ley 50/1997 de 27 de Noviembre, del Gobierno.

En el último párrafo del mismo apartado 3° se indica que la financiación de la asistencia sanitaria de los procesos, patologías o procedimientos diagnósticos o terapéuticos en los Centros, Unidades y Servicios que se designen como de referencia "deberá ajustarse a las disponibilidades presupuestarias del Fondo de Cohesión, teniendo en cuenta dos aspectos: financiación específica adicional y sustituibilidad de determinados procesos de esta rubrica con los ya contemplados en los Anexos I y II del proyecto de Real Decreto".

Por ello, también en el citado caso resultaría necesario que se identificasen cuales podrían ser los costes que requerirían de esa financiación específica y, por otra parte, también sería procedente conocer el orden de magnitud de dicha financiación y con que recursos se atendería.

Añade que en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2007, la dotación prevista para el Fondo de Cohesión es idéntica a la del ejercicio anterior, por lo que se pone de manifiesto que tampoco durante el ejercicio presupuestario siguiente se van a financiar con el Fondo de Cohesión los Servicios de referencia teniendo las CCAA hacer frente a los mismos con recursos propios.

Concluye que el art. 2, 6 y 9 del RD impugnado vulneran el principio de legalidad y jerarquía normativa (art. 9.3, 103, 106.2 de la CE, 51, 52 de la Ley 30/92, la Ley 16/2003 ) así como el principio de suficiencia financiera de las Comunidades Autónomas en la prestación de la atención sanitaria en condiciones de igualdad (art.14 Y 43 de la CE, Ley 21/2001 y Ley General de Sanidad), por lo que son nulos de conformidad con el art. 62.2 de la Ley 30/92 ).

El RD 1207/2006 sigue sin regular adecuadamente, a juicio de la parte recurrente, la compensación económica de la asistencia sanitaria a pacientes derivados de forma programada entre Comunidades Autónomas al restringir los supuestos de compensación y el coste económico de los mismos. La cobertura de asistencia programada sólo es parcial porque la relación de procesos programados compensables se ha reducido respecto de los que contemplaba la anterior normativa del Fondo de Cohesión para las asistencias derivadas programadas, excluyéndose 69 procesos, si bien se introducen 48 nuevos procesos. Por otra parte, el coste compensable a pesar que pasa del 40 al 80% sigue sin alcanzar el 100% del coste real.

Esta circunstancia ya existía en la regulación anterior del Fondo de Cohesión que fue objeto de impugnación, resuelta por la precitada Sentencia de 11 de Febrero de 2005. Considera que de la misma se deduce que el problema es acreditar que lo no cubierto por el Fondo de Cohesión no esta cubierto por el Fondo General. A su entender ello se pone de manifiesto al eliminar el nuevo RD gastos antes financiados por el Fondo de Cohesión como la financiación de los GDR ahora eliminados y antes financiados por el Fondo de Cohesión, por lo que habría que preguntarse quien financia ahora esos gastos ya que no están cubiertos por ningún Fondo.

No reputa aceptable la argumentación de que los procesos eliminados se encuentran desfasados y se han introducido otros procesos que implican un mayor coste económico; toda vez que por una parte de la documentación aportada por la Comunidad de Madrid, junto con la presente demanda se pone de manifiesto que los procesos excluidos supusieron para la Comunidad de Madrid el 22,64% de los procesos facturados y el 12,29% del coste. En el año 2004, 1560 Altas con un coste de 8,1 millones de Euros, en la liquidación del año 2005 y en el año 2005, 1542 altas, con un coste de 7,8 millones de Euros, en la liquidación del año 2006, lo que no puede suponer que tales procesos excluidos han dejado de ser utilizados, sino que supondrá que dichos procesos deberán seguir atendiéndose por la Comunidad de Madrid pero al no ser facturables deberá asumir su coste.

Adiciona que tampoco en función de los datos que se aportan ha supuesto una mayor financiación para la Comunidad de Madrid, ya que entre la compensación a recibir con los procesos incluidos del anterior Fondo al 80% del coste compensable y la compensación a recibir por los procesos incluidos en la nueva regulación del fondo, arroja un saldo negativo para la Comunidad de Madrid de 562.748 Euros en la actividad del año 2004, correspondiente a la liquidación del año 2005 y 584.638 Euros en la actividad del 2005, correspondiente a la liquidación del año 2006.

Valora que si bien es cierto que se ha incrementado la financiación del Fondo de Cohesión en este concepto ello se debe al aumento del 40 al 80% del coste compensable de los procesos, pero no al mayor coste económico de los procesos incluidos en el nuevo Real Decreto, como ha quedado demostrado.

Concluye que una vez sentado que lo financiado por el Fondo de Cohesión en su regulacion de 2002, no se encontraba financiado por el Fondo General, y eliminada su financiación por el Fondo de Cohesión en la nueva regulación se encuentra que dichos procesos están ausentes de financiación tras la nueva regulación, lo que atenta contra la suficiencia financiera de las Comunidades Autónomas.

La financiación que le correspondió a la región madrileña en el ejercicio 2006 como compensación de la asistencia sanitaria prestada a pacientes desplazados durante 2004 asciende a 53 millones, lo que cubre únicamente el 45,7% de los costes netos generados y supone un saldo negativo para la Comunidad de Madrid de 63 millones de Euros. En el periodo 2002-2006, el saldo neto de atención a desplazados asciende a 578 millones de Euros; la Administración del Estado sólo ha compensado algo más del 30%, por lo que el Gobierno regional ha tenido que asumir un coste total de 402 millones de Euros. Para demostrar la veracidad de la afirmación aporta el Informe de la Dirección General de Seguimiento Presupuestario y régimen Económico y Financiero de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, en el que, se realiza una estimación del coste que supone para la Comunidad de Madrid la atención a pacientes desplazados de otras Comunidades Autónomas de acuerdo con el procedimiento utilizado por el Ministerio de Sanidad para calcular la compensación que le corresponde a cada Comunidad Autónoma con cargo al Fondo de Cohesión del ejercicio 2006.

Termina la exposición arguyendo que de acuerdo con los cálculos anteriores se evidencia que la dotación del Fondo de Cohesión Sanitaria es absolutamente insuficiente para cumplir los objetivos para los que se creo por la Ley 21/2001, confirmados posteriormente por la Ley 16/2003. La dotación con que contó este Fondo en el ejercicio 2006 fue de 99 millones, y como se demuestra del Informe aportado, sólo la Comunidad de Madrid debería haber sido compensada con cargo al mismo con un importe de al menos 194 millones, lo que supone una diferencia de más de 140 millones de Euros con la cantidad realmente percibida.

Defiende, pues, que el art.2 y 4 y los Anexos I y II del R.D 1207/2006, vulneran la Ley 21/2001, y el principio de suficiencia financiera de las Comunidades Autónomas, por lo que son nulos de conformidad con el art.62.2 de la Ley 30/92.

Aduce que el RD excluye de la compensación por el Fondo de Cohesión Sanitaria, la atención urgente que se solicita por el propio paciente de forma espontánea durante un desplazamiento a una Comunidad Autónoma distinta de la suya de residencia, en su Art 4.2 compensación que si se efectuaba con la regulación anterior del Fondo de Cohesión cuando daban lugar a un ingreso hospitalario.

Manifiesta que si antes del Real Decreto 1207/2006 estos casos no estaban financiados con cargo al Fondo General y por eso se financiaban con cargo al Fondo de Cohesión, su exclusión de éste con el RD 1207/2006, determina que dichas urgencias espontáneas que generen ingreso hospitalario queden huérfanas de financiación para la Comunidad Autónoma que presta la asistencia, o al menos hubiera exigido la modificación del Fondo General para financiarlas, lo que no ha ocurrido.

Por ello la parte considera que el Art 4.2 del RD 1207/2006 infringe el art. 4.B c) de la Ley 21/2001, por dejar de financiar o compensar los gastos originados por la asistencia a pacientes asistidos en Comunidades Autónomas distintas de las de residencia por iniciativa de esos pacientes en caso de urgencia. Asimismo supone la vulneración del principio de suficiencia de la financiación de las Comunidades Autónomas para la prestación de la atención sanitaria en condiciones de igualdad para todos los ciudadanos (Art.14 CE, Ley 21/2001 y Ley General de Sanidad), ya que dicho Art. 4.2 dispone que esta atención esta garantizada, en todo caso, con los dispositivos asistenciales del Sistema Nacional de Salud, esto es que se impone a las Comunidades Autónomas la atención de estas urgencias espontáneas, pero sin financiación alguna.

Concluye que dicho art. 4.2 es nulo por aplicación del art. 62.2 de la Ley 30/92.

El art.2 del R.D. 1207/2006, excluye de la compensación a las Comunidades los procesos incluidos en el Anexo 11 del Real Decreto anterior cuando se trate de la atención sanitaria a ciudadanos residentes en provincias limítrofes de distintas Comunidades Autónomas.

Esta compensación estaba prevista expresamente en el RD 1247/2002 en el art.2.1.1° b) "Los procesos incluidos en el Anexo 11 del presente Real Decreto se compensarán con cargo al Fondo de Cohesión Sanitaria cuando se trate de la atención sanitaria a ciudadanos residentes en provincias limítrofes de distintas Comunidades Autónomas".

A los efectos de no ser reiterativa, se remite a lo expuesto para las urgencias espontáneas, ya que se trata igualmente de la eliminación de la financiación de unos gastos antes compensables con la regulación anterior del Fondo de Cohesión. Añade que esta eliminación supone un paso hacia tras en el desarrollo de la cohesión del Sistema Nacional de Salud. No reputa válidos los argumentos esgrimidos por la Administración Estatal al alegar que "son cuantías reducidas", ni que "deben ser las propias Comunidades las que negocien entre ellas las condiciones para la prestación de esta asistencia", pues dicha cuantía esta sesgada a la baja y es el Ministerio el que debe asumir la función de coordinador entre las Comunidades Autónomas. Y zanja el argumento calificando a dicha exclusión como contraria a la Ley 21/2001 y al principio de suficiencia financiera de las Comunidades Autónomas.

Avanza en su argumentación exponiendo que el RD 1207/2006 regula estos criterios en el art.8, modificando los criterios de reparto establecidos en la regulación anterior del Fondo, de manera que con la nueva regulación la cuantía global de la compensación será igual al saldo neto positivo correspondiente al gasto real, resultante de la diferencia entre el importe recaudado en concepto de prestaciones de asistencia sanitaria dispensada a ciudadanos de otros Estados y el importe efectivamente pagado por España por la asistencia sanitaria dispensada a ciudadanos españoles en otros Estados. El reparto se realizara entre aquellas Comunidades Autónomas que presenten un saldo positivo entre las facturas emitidas a ciudadanos asegurados en otro Estado y las cargadas por otros países a asegurados de la Comunidad Autónoma desplazados en el extranjero y será proporcional a los saldos netos de facturación registrados para cada Comunidad Autónoma.

A su entender este sistema provoca que las Comunidades Autónomas que tengan saldo negativo no tengan interés alguno en facturar, ya que no van a recibir nada a cambio y les va a suponer un coste administrativo sin recibir nada a cambio, lo que va a provocar un desinterés absoluto en la facturación y va a perjudicar a las Comunidades autónomas que arrojen saldo positivo, ya que van a recibir menos al no facturar las otras Comunidades Autónomas, lo que va a suponer una perdida todavía mayor de la Cohesión del sistema Nacional de Salud.

Aduce que las Comunidades Autónomas están realizando un esfuerzo importante por incrementar la facturación por este tipo de asistencia. En el ejercicio 2005 se facturó por un total de 55,08 millones de Euros, lo que supone un incremento del 110, 23 % sobre la cantidad facturada en el ejercicio 2002 que fue de 26,19 millones de Euros. Que se va nuevamente a desacelerar ante la inexistente incentivación a la facturación de las Comunidades Autónomas con saldo negativo, que no reciben nada con el nuevo criterio de distribución, frente al gasto administrativo que para las mismas supone la facturación.

Termina diciendo que el art. 8, vulnera el principio de suficiencia financiera de la financiación de las Comunidades Autónomas para la prestación de la atención sanitaria en condiciones de igualdad para todos los ciudadanos y para los extranjeros desplazados en su ámbito territorial por lo que debe declarase la nulidad del mismo al amparo del art. 62.2 de la Ley 30/92.

Por último acude a la Sentencia del 2005, al referirse a los gastos ocasionados por los extranjeros en supuestos distintos a los contemplados en el Real Decreto de 2002, dispone " Es cierto en efecto que la Ley que acaba de mencionarse obliga a que se preste asistencia sanitaria a extranjeros en distintas condiciones y situaciones como ya hemos detallado antes, y lo es también que los gastos correspondientes pueden ser de cierta entidad según el numero de inmigrantes que residan en cada Comunidad Autónoma. Este dato innegable ha llevado a la Sección a la convicción de que existe una laguna legal en nuestro ordenamiento jurídico, donde no hay precepto ni previsión específica para la financiación de estos gastos sanitarios, que pueden ser de notable cuantía. Sin embargo, a mas de que la única conclusión lógica a que llega esta Sala es la de que los gastos correspondientes habrán de financiarse con cargo al Fondo General si no se trata de extranjeros afectados por el Real Decreto 1247/2002, de 3 de Diciembre, hemos de entender que habilitar un sistema específico de financiación de estos gastos, o hacer una declaración sobre este extremo excede de los problemas jurídicos a afrontar para la resolución del recurso. Hemos de limitamos a enjuiciar la conformidad a derecho del Real Decreto impugnado, y desde este punto de vista no encontramos tacha de ilegalidad en el Reglamento y por otra parte si los gastos que excedan de los financiados con cargo al Fondo de Cohesión han de financiarse con cargo al Fondo General, no podemos apreciar que se vulnere el principio de suficiencia económica de las Comunidades Autónomas en materia sanitaria".

Pone de manifiesto que el nuevo Real Decreto no cubre la laguna citada en la sentencia, lo que lleva a entender que existe una ilegalidad omisiva en su regulación.

Analiza la sentencia y entiende que estos gastos se financian con el Fondo General, por lo que si dicho Fondo se fija teniendo en cuanta criterios de población y el año base es el año 1999, resulta evidente que la población ha aumentado desde ese año a la actualidad y en gran medida como consecuencia de la inmigración, por lo que concluye resulta del todo imposible que dichos gastos estén financiados por el Fondo General.

Afirma que la actualización del Fondo previo el estudio del aumento de dicha población, nunca se ha llevado a efecto.

Añade que la Conferencia de Presidentes de 2005, reconoció la insuficiencia financiera sanitaria derivada del incremento de población.

Reputa increible que a la hora de establecer los criterios de reparto de las cuantías adicionales, la propuesta del Gobierno no tiene en cuenta el crecimiento de la población.

Considera que este trato discriminatorio para las regiones que albergan mas habitantes origina a su vez, un aumento de las diferencias de financiación per capita entre las Comunidades Autónomas. Así subraya que Madrid en el año 1999 tenía una financiación per capita inferior en 136 Euros a la media nacional, en el año 2003 de 180 Euros inferior, y con las medidas del Gobierno de 184 Euros inferior a la media nacional. Destacar que Madrid ha asumido el 20, 5% del crecimiento poblacional total originado en España desde 1999.

Por todo ello la parte demandante considera que la no inclusión de este colectivo entre los financiados por el Fondo de Cohesión atenta contra la suficiencia financiera de las Comunidades Autónomas y contra la Ley 4/2000 de derechos y libertades de los extranjeros en España.

De lo expuesto se desprende que la Comunidad de Madrid plantea su argumentación desde el alegato de la inactividad administrativa al igual que ha hecho la Comunidad Autónoma de Murcia en el recurso 80/2006 fallado por sentencia de 12 de noviembre de 2008 por lo que, en unidad de doctrina, procede transcribir lo allí dicho en su FJ 4 reiterando el criterio manifestado el 19 de febrero de 2008 en recurso 95/2007, que, a su vez, reproduce lo dicho en STS de 28 de junio 2004, rec. 74/2002 y que reitera la Sentencia de 19 de febrero de 2008, recurso 95/2007. En esta última haciéndonos eco de la más atrás mencionada expusimos que "a) El ejercicio de la potestad reglamentaria, para ser legítimo, debe realizarse dentro de unos límites cuyo control corresponde a los Tribunales.

Así, además de la titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, tradicionalmente se consideran exigencias y límites formales del reglamento, cuyo incumplimiento puede fundamentar la pretensión impugnatoria: la observancia de la jerarquía normativa, tanto respecto a la Constitución y a la Ley (arts. 9.3, 97 y 103 CE), como interna respecto de los propios Reglamentos, según resulta del artículo 23 de la Ley del Gobierno ; la inderogabilidad singular de los reglamentos (art. 52.2 de la Ley 30/1992 ;); y el procedimiento de elaboración de reglamentos, previsto en el artículo 105 CE y regulado en el artículo 24 LRJ y PAC. Y se entiende que son exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria, la reserva de ley, material y formal, y el respeto a los principios generales del Derecho. Pues, como establece el artículo 103 CE, la Administración está sometida a la Ley y al Derecho; un Derecho que no se reduce al expresado en la Ley sino que comprende dichos Principios en su doble función legitimadora y de integración del ordenamiento jurídico, como principios técnicos y objetivos que expresan las ideas básicas de la comunidad y que inspiran dicho ordenamiento.

En nuestra más reciente jurisprudencia se ha acogido también, de manera concreta, como límite de la potestad reglamentaria la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE. Principio que supone la necesidad de que el contenido de la norma no sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones.

Ahora bien, respetadas tales exigencias, el Gobierno, titular de la potestad reglamentaria (art. 97 CE y 23 de la Ley del Gobierno, Ley 50/1997, de 27 de noviembre ), puede utilizar las diversas opciones legítimas que permite la discrecionalidad que es inherente a dicha potestad. O, dicho en otros términos, nuestro control jurisdiccional, en el extremo que se analiza, se extiende a la constatación de la existencia de la necesaria coherencia entre la regulación reglamentaria y la realidad sobre la que se proyecta, pero no alcanza a valorar, como no sea desde el parámetro del Derecho, los distintos intereses que subyacen en el conflicto que aquélla trata de ordenar, careciendo este Tribunal de un poder de sustitución con respecto a la ponderación efectuada por el Gobierno. Y ni siquiera procede declarar la invalidez de la norma por razón de la preferencia que de aquellos intereses refleje la disposición reglamentaria, como no suponga una infracción del ordenamiento jurídico, aunque sea entendido en el sentido institucional con que es concebido tradicionalmente en el ámbito de esta jurisdicción (arts. 83 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, y 70 y 71 de la Ley de 1998 ), y que se corresponde con el sentido del citado artículo 9 de la Constitución (Cfr. SSTS 26 de febrero y 17 de mayo de 1999, 13 de noviembre, 29 de mayo y 9 de julio de 2001, entre otras).

2. Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político- normativa de ejercicio discrecional.

Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985, 21 y 25 de febrero y 10 de mayo de 1994 ), y no es rechazable ad limine, sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer.

Por otra parte, es éste un problema sustantivo diferenciable del alcance del control judicial, pues constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad o de la omisión administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido o al precepto reglamentario que incurre en infracción omisiva, siendo significativo a este respecto el artículo 71.2 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio que, abandonando la previsión establecida para el limitado supuesto de las Ordenanzas fiscales en el artículo 85 de la Ley jurisdiccional de 1956, dispone que "los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados". Y ello es así porque el poder de sustitución no puede llegar allí donde la ley reserva a la Administración un poder discrecional de decisión que responde a su específica posición político-constitucional. O, dicho en otros términos, tal poder sólo alcanza hasta donde la ley regla la actividad administrativa que en el ámbito de la potestad reglamentaria no suele alcanzar hasta la imposición del contenido con que ha de quedar redactada la norma reglamentaria, aunque exista la obligación legal de dictarla (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero y 14 de diciembre de 1998 ).

Por consiguiente, la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. En efecto, la consideración de que la potestad reglamentaria se encuentre íntimamente vinculada a la función político- constitucional de dirección política del Gobierno reconocida en el artículo 97 de la Norma Fundamental (STS 6 de noviembre de 1984 ), dificulta que aquél pueda ser compelido por mandato derivado de una sentencia a su ejercicio en un determinado sentido, o dicho en otros términos que pueda ser condenado a dictar un Reglamento o un precepto reglamentario con un determinado contenido, lo que excedería de las facultades de la Jurisdicción (STS 26 de febrero de 1993 ).

En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998, 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002 )".

En la misma sentencia su FJ 5º dice:

"QUINTO.- Confrontando estas consideraciones con la impugnación del Real Decreto en el aspecto concreto que se denuncia de inactividad de la Administración competente, en este caso el Ministerio de Sanidad y Consumo, en relación con el contenido del art. 22 de la Ley 16/2003, y de su falta de desarrollo reglamentario en el Real Decreto, es patente que la misma no puede estimarse.

Volviendo al texto de la Ley el art. 22 menciona el uso tutelado en el núm. 3 del precepto, para afirmar únicamente que se financiará con cargo al Fondo de cohesión al que se refiere el art. 4 de la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, de conformidad con las normas por las que se rige dicho fondo. De ahí no se deriva obligación alguna del Real Decreto en relación con el desarrollo del uso tutelado. Para entender esta afirmación es preciso detenerse en el contenido de los preceptos inmediatamente anteriores de la misma norma que constituyen la Sección Segunda del Capítulo I dedicado a las prestaciones del Sistema Nacional de Salud, Sección que se ocupa del desarrollo y actualización de la cartera de servicios del sistema y que constituye el conjunto de técnicas, tecnologías o procedimientos, entendiendo por tales cada uno de los métodos, actividades y recursos basados en el conocimiento y experimentación científica, mediante los que se hacen efectivas las prestaciones sanitarias, y cartera cuyo contenido se acuerda en el seno del Consejo Interterritorial de Salud y que se actualizará mediante orden del Ministro de Sanidad y Consumo.

Las nuevas técnicas, tecnologías o procedimientos serán sometidas a evaluación, con carácter previo a su utilización en el Sistema Nacional de Salud, por el Ministerio de Sanidad y Consumo, a través de la Agencia de Evaluación de Tecnologías Sanitarias del Instituto de Salud Carlos III, que se realizará en colaboración con otros órganos evaluadores propuestos por las Comunidades Autónomas, en los términos previstos reglamentariamente, consistiendo la evaluación en la verificación de una serie de requisitos, de modo que si las técnicas, tecnologías o procedimientos reúnen los mismos, pueden incorporarse a la cartera de servicios. Dentro de ese sistema se inscribe el denominado uso tutelado que el Ministerio de Sanidad y Consumo, por propia iniciativa o a propuesta de las correspondientes Administraciones públicas sanitarias y previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, podrá autorizar de determinadas técnicas, tecnologías o procedimientos, uso que, como también ya expusimos, pretende establecer el grado de seguridad, eficacia, efectividad o eficiencia de las técnicas, tecnologías o procedimientos antes de decidir sobre la conveniencia o necesidad de su inclusión efectiva en la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, y que se realizará con arreglo a un diseño de investigación, por períodos de tiempo limitados, en centros expresamente autorizados para ello y de acuerdo con protocolos específicos destinados a garantizar su seguridad, el respeto a la bioética y el logro de resultados relevantes para el conocimiento. En todo caso, será imprescindible contar con el consentimiento informado de los pacientes a los que se vaya a aplicar dichas técnicas, tecnologías o procedimientos, arts. 20, 21 y 22 de la Ley 16/2003. El Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, estableció la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización.

Pues bien ese uso tutelado en relación con determinadas técnicas, tecnologías o procedimientos se financiará con cargo al Fondo de cohesión. Y ciertamente el Real Decreto 1207/2006 no especifica de qué modo se efectuara esa financiación, mientras que si lo hace, y para ello basta con examinar los artículos 2, 3 y 4 del propio Real Decreto, en relación con los supuestos de compensación a las Comunidades Autónomas por el coste de la asistencia sanitaria que presten.

Pero es que el fondo de cohesión cumple otra finalidad de conformidad con su Ley rectora como es la de garantizar la igualdad de acceso a los servicios de asistencia sanitaria públicos en todo el territorio español, y en esa expresión garantizar la igualdad de acceso a los servicios de asistencia sanitaria públicos caben tareas muy amplias, y entre las que tiene acomodo ese uso tutelado que es una premisa previa para el ulterior acceso a determinados servicios de asistencia sanitaria públicos que se incorporen al Sistema Nacional de Salud y que serán financiados por el fondo, y con las disponibilidades económicas que el mismo posea aún cuando no estén contempladas expresamente entre las que se contienen en su articulado, y ello porque esas actuaciones responden a situaciones singulares a las que habrá que subvenir cuando se produzcan, es decir en los supuestos a los que se refiere el art. 22 de la Ley 16/2003 y que son excepcionales, puesto que ni tan siquiera se inscriben en los que podríamos calificar de normales o habituales de los que se ocupa el art. 21 de la Ley citada, y que se refieren a la evaluación, con carácter previo a su utilización en el Sistema Nacional de Salud, por el Ministerio de Sanidad y Consumo, de nuevas técnicas, tecnologías o procedimientos a través de la Agencia de Evaluación de Tecnologías Sanitarias del Instituto de Salud Carlos III, que se realizará en colaboración con otros órganos evaluadores propuestos por las Comunidades Autónomas, en los términos previstos reglamentariamente".

Y en el mismo fundamento se rebate la pretendida omisión reglamentaria imputada a los Planes Integrales de Salud por razones semejantes a las expuestas siendo también similares los argumentos impugnatorios tal cual pone de relieve el Abogado del Estado: Esos planes integrales poco tienen que ver con el mandato que establece la Ley 21/2001 en el art. 4.B). c) cuando afirma en el último inciso que dedica a la distribución de los fondos de cohesión, que se articulará de acuerdo con su regulación específica y añade que el Ministerio (de Sanidad y Consumo) establecerá el procedimiento para compensar con cargo a este Fondo a las Comunidades Autónomas por el saldo neto de la asistencia sanitaria prestada a desplazados. En ese supuesto el Real Decreto si es explícito en el modo de distribución de los recursos con que cuenta el fondo, pero no puede ocurrir así en estos otros cometidos que la Ley 16/2003 encomienda al Fondo en el segundo párrafo dirigido a realizar políticas que aseguren la cohesión sanitaria y la corrección de desigualdades y que habrán de determinarse reglamentariamente y que se desarrollarán mediante planes integrales de salud, que tendrán en cuenta variables epidemiológicas y sociales que supongan una mayor necesidad de servicio, tales como patologías crónicas, morbimortalidad estandarizada por edad, población infantil, población inmigrante y otras de carácter similar. Esas políticas encajan o se encuadran en la función del Fondo de garantizar la igualdad de acceso a los servicios de asistencia públicos en todo el territorio español, y es ajeno al fin específico y perfectamente concretable de compensación a las Comunidades Autónomas por el saldo neto de la asistencia sanitaria prestada a desplazados.

De modo que esas políticas que se financiarán por el Fondo se llevarán a cabo mediante cantidades que se asignen al mismo como puso de relieve en su momento el Real Decreto 1298/2004 de 25 de noviembre, que determinó los colectivos a los que se dirigirían las políticas de cohesión a efectos de su financiación por el Fondo de cohesión sanitaria durante ese concreto ejercicio, cantidades que asignó la Ley 61/2003, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2004 por medio de su Disposición Adicional Vigésima Séptima, dedicada al Fondo de Cohesión Sanitaria y que dispuso que "adicionalmente a las cantidades que con cargo al Fondo de Cohesión Sanitaria resulte necesario dotar para la atención de los colectivos contemplados en el art. 2.1.2º del Real Decreto 1247/2002, de 3 de diciembre, se podrán destinar hasta 10 millones de euros para políticas de cohesión dirigidas a otros colectivos que se determinen reglamentariamente".

En este supuesto concreto el Real Decreto citado cumpliendo el mandato legal, utilizó ese crédito presupuestario adicional que se asignó al Fondo para dos políticas de cohesión concretas, como fueron la de prevención del tabaquismo y promoción de estilos de vida sin tabaco y la prevención de la diabetes, y dirigidas a dos colectivos específicos los profesionales sanitarios y profesionales de instituciones educativas y las personas con diabetes, siendo los destinatarios de los fondos las Comunidades Autónomas de régimen común y las ciudades con Estatuto de Autonomía, y estableciendo el Real Decreto en el art. 7 los que denominó criterios de distribución de la financiación y su cuantificación en relación con cada una de dichas políticas.

Es bien cierto que ese Real Decreto expresa en su preámbulo que "responde a la necesidad de desarrollar la mencionada reglamentación, y en tanto no se desarrolle reglamentariamente un marco general de gestión del Fondo de cohesión sanitaria adaptado a los nuevos fines previstos en la Ley 16/2003, de 28 de mayo ", hecho que se produjo con la publicación del Real Decreto impugnado en el que nada se hizo constar, como sabemos sobre esta cuestión, pero eso es una opción legítima del Gobierno, que como ya expusimos, puede optar por mantener el texto como lo publicó y seguir actuando como lo hizo en el caso de este Real Decreto, disponiendo de los fondos concretos que se otorguen al Fondo para determinadas políticas o para la financiación de Usos Tutelados cuando se precise su utilización. Es cierto que proceder de ese modo da lugar a una dispensión normativa no deseable que podría haberse evitado introduciendo alguna referencia en el artº. 2 del Real Decreto a esas políticas a desarrollar mediante Planes Integrales y al uso tutelado pero esa omisión no invalida la norma en ese aspecto concreto".

Posición también en esencia mantenida en STS 11 de noviembre 2008 resolviendo el recurso 77/2006.

Al enjuiciarse en la precitada STS de 12 de noviembre de 2008 la pretensión de nulidad de los arts. 2 y 4.2 del RD 1207/2006, responde este Tribunal que también el pedimento de nulidad debe rechazarse a la vista del art. 4 B c) de la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía. Dice en su FJ sexto :

"De ese precepto resulta sin duda alguna la idea con la que el legislador concibió la figura del Fondo de Cohesión Sanitaria y las funciones a cumplir por el mismo. En primer término garantizar la igualdad de acceso a los servicios de asistencia sanitaria públicos en todo el territorio español y en segundo lugar la atención a ciudadanos desplazados procedentes de países de la Unión Europea o de países con los que España tenga suscritos convenios de asistencia sanitaria recíproca. Acerca de los fines que al Fondo atribuyó la Disposición Adicional Quinta de la Ley 16/2003 ya nos hemos referido en otro lugar.

Pues bien queda claro del precepto legal invocado cuál es el concepto de desplazado que tiene la Ley, que es el relativo exclusivamente a ciudadanos procedentes de países de la Unión Europea o de países con los que España tenga suscritos convenios de asistencia sanitaria recíproca. Esta es la razón de que sólo a ellos con ese término se refiera el Real Decreto de 2006, a diferencia de lo que hacía el Real Decreto de 2001 que utilizaba el mismo también para referirse a los residentes en España con derecho a la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, que se desplazasen a otra Comunidad Autónoma, distinta de la que constituía su residencia habitual. De ahí que el Real Decreto restrinja el uso del término a los ciudadanos de la Unión o de otros países, y utilice la expresión derivados para referirse a los pacientes que se atiendan en Comunidades distintas de las de su residencia, en los dos supuestos que menciona el art. 2.

De este modo el Real Decreto 1207/2006 manifiesta en el art. 2 los supuestos en los que se compensará a las Comunidades Autónomas con cargo al Fondo de cohesión por la asistencia sanitaria que presten, y en los casos y en la cuantía que el Real Decreto determina, y que son la asistencia sanitaria a pacientes residentes en España derivados entre Comunidades Autónomas, para su atención en centros, servicios y unidades de referencia del Sistema Nacional de Salud, y la asistencia sanitaria a asegurados desplazados a España en estancia temporal, con derecho a asistencia a cargo de otro Estado, que pertenezcan a países de la Unión Europea o a otros con los cuales España tenga firmados acuerdos bilaterales en esta materia.

Por el contrario el Real Decreto expone que no corresponde al Fondo la financiación de la asistencia sanitaria prestada a pacientes residentes en otras Comunidades Autónomas, en los supuestos no contemplados en este Real Decreto, (que) se efectuará conforme al sistema general previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y ciudades con Estatuto de Autonomía, art. 2.2. Es decir el Real Decreto expresamente excluye de la cobertura del Fondo la asistencia sanitaria prestada a pacientes residentes en otras Comunidades Autónomas cualquiera que sea la asistencia, y cualquiera que sean las circunstancias en que se produzca, y remite su financiación al sistema general previsto en la Ley 21/2001 y, por tanto, al Fondo General que prevé el art. 4. B). a) en el Bloque de competencias de gestión de los servicios de asistencia sanitaria de la Seguridad Social.

Y de igual modo excluye en el art. 4 que se refiere a la asistencia sanitaria a pacientes residentes en España derivados entre Comunidades Autónomas de la compensación por el Fondo de cohesión sanitaria, la atención urgente que se solicita por el propio paciente de forma espontánea durante un desplazamiento a una Comunidad Autónoma distinta a la suya de residencia, y dispone que esta atención estará garantizada, en todo caso, por los dispositivos asistenciales del Sistema Nacional de Salud. Esa asistencia está garantizada en todo caso por el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional y corre a cargo de la comunidad Autónoma en la que tenga lugar porque la misma se asegura a todos los nacionales en cualquier lugar del territorio nacional en la que la demanden.

En consecuencia carecen de razón de ser las alegaciones de la demanda porque esas exclusiones que se imputan al Real Decreto, y que se afirma son contrarias al art. 4.B) c) de la Ley 21/2001, son plenamente conformes a Derecho en tanto que no contrarían la norma legal que respetan, y porque no hay razón para que las financie el Fondo de Cohesión, y no quedan desatendidas, puesto que se financian por el sistema general previsto por la Ley 21/2001, y por los dispositivos asistenciales del Sistema Nacional de Salud".

El Real Decreto impugnado también ha sido objeto de examen por este Tribunal en su sentencia de 18 de noviembre de 2008, resolviendo el recurso 33/2007 interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias. Y del mismo procede reproducir lo vertido en su FJ CUARTO por cuanto aquella Comunidad autónoma suscita el problema de la presión turística o de la presión migratoria como elemento relevante, aspecto este último vinculado al fuerte incremento poblacional que también suscita la Comunidad de Madrid. Dicese allÍ.

"El hecho de que el Real Decreto impugnado en su artículo 2.2 excluya expresamente de la compensación por el Fondo de Cohesión Sanitaria, la atención urgente que se solicite por el propio paciente de forma espontánea durante un desplazamiento a una Comunidad Autónoma distinta a la suya de residencia, no significa que las normas impugnadas infrinjan el sistema creado, - y por ende el principio de jerarquía normativa- por la Ley 27/2001, pues el Real Decreto parte de que esta atención está garantizada por los dispositivos asistenciales del Sistema Nacional de la Salud y, como ya hemos indicado el Fondo de Cohesión Sanitaria, es un Fondo adicional al Fondo General destinado a compensar los costes de asistencia generados por pacientes derivados entre Comunidades Autónomas, desplazados en estancia temporal en España con derecho a la asistencia a cargo de otro Estado y pacientes derivados a centros, servicios y unidades de referencia.

De ahí, podemos afirmar que aunque el Real Decreto impugnado excluya de la compensación del Fondo de Cohesión Sanitaria, la atención urgente que se solicita por el propio paciente de forma espontánea durante el desplazamiento a una Comunidad Autónoma distinta a la de su residencia, esto no supone que los artículos 2.2 y 4.2 de la citada Disposición general conculquen los principios y normas que invoca la Administración demandante en defensa de su pretensión procesal, y en concreto el artículo 4.B.C) de la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, pues de la letra y espíritu de esta norma, así como de la disposición adicional quinta de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, se infiere que el legislador concibió la figura del Fondo de Cohesión Sanitaria como un instrumento o mecanismo adicional o complementario del Fondo General para garantizar la igualdad de acceso a los servicios de asistencia sanitaria públicos en todo el territorio español y la atención a ciudadanos procedentes de países de la Unión Europea o de países con los que España tenga suscritos convenios de asistencia recíproca.

Por tanto, el hecho de que el citado Real Decreto no contemple o tome en consideración la elevada presión migratoria en determinadas zonas del territorio nacional podrían justificar, según el preceptivo y no vinculante dictamen del Consejo de Estado, que "en determinados casos de especial intensidad y prolongada duración en el tiempo, la articulación de un mecanismo de financiación adicional al establecido en el Fondo General, sea a través del Fondo de Cohesión Sanitaria, sea mediante el incremento de las transferencias presupuestarias generales a tales territorios", ello, sin embargo, no es óbice para afirmar que el Fondo de Cohesión Sanitaria no cumpla los mandatos legales y origine un desequilibrio financiero entre las distintas Comunidades Autónomas, al no conceder ni otorgar a aquellas Comunidades de marcado interés turístico, como las Islas Canarias, un mecanismo de financiación adicional que complemente la financiación de la asistencia sanitaria autonómica destinado a compensar específicamente los costes de la asistencia sanitaria generada por los gastos originados por la iniciativa propia o urgente de pacientes durante un desplazamiento a una Comunidad Autónoma distinta de la suya, pues no podemos olvidar, que Canarias por su privilegiada situación geográfica y su climatología es una de las regiones de España que más ingresos públicos percibe por este concepto y lógicamente se beneficia frente a otras Comunidades Autónomas del turismo nacional y extranjero."

Se recuerda en la mencionada sentencia que aunque el Real Decreto impugnado excluya la cobertura del Fondo la asistencia sanitaria prestada voluntariamente, a instancia de pacientes residentes en otras Comunidades Autónomas -artículo 2.2-, "sigue fielmente el sistema que instaura la Ley 21/2001 al regular el saldo neto y garantizar a las Comunidades Autónomas su percepción, pues no podemos silenciar que el fin que persigue el artículo 4 de la citada Ley es garantizar la igualdad de acceso a los servicios de asistencia sanitaria públicos; garantía que en cuanto está dirigida al usuario y a la atención de los ciudadanos desplazados o procedentes de países de la Unión Europea o de países con los que España tenga convenios de asistencia, cumplidamente se satisface por la Disposición general impugnada. "

Lo manifestado en las citadas sentencias de 12 y 18 de noviembre de 2008 resulta perfectamente extrapolable a la impugnación de la Comunidad de Madrid no solo respecto a los artículos allí concernidos, 2, 4 y 8, sino también respecto a la imputada omisión de regulación suficiente de la asistencia sanitaria en centros, servicios y unidades de referencia del Sistema Nacional de Salud, art. 6, y de los criterios de distribución de la compensación del Fondo a las Comunidades Autónomas por asistencia sanitaria a pacientes en centros, servicios y unidades de referencia del Sistema Nacional de Salud, art. 9.

Sus prolijos alegatos se explayan sobre múltiples consideraciones acerca del deber ser del Real Decreto y el fin del Fondo de Cohesión Sanitaria. Sin embargo no muestran esa necesaria discordancia entre el Reglamento impugnado y la Ley que se afirma contradice sin que sea competencia del orden jurisdiccional que enjuicia la actividad administrativa la búsqueda de contradicciones entre el Reglamento y la Ley sino que las mismas han de ser evidenciadas por la parte que afirma su existencia.

Se invoca la vulneración del art. 43 CE, derecho a la salud, mas no se explicita como se conculca cuando tal derecho, como principio rector de la política económica y social, es de desarrollo legal. Debe atenderse, pues, a la Ley General de Sanidad 14/86, de 25 de abril, cuya invocación genérica no es suficiente en un recurso de la naturaleza del presente.

Otro tanto acontece respecto al art. 14. CE respecto del cual la jurisprudencia prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

Por ello insiste la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas la STC 33/2006, de 13 de febrero FJ3, con cita de otras anteriores) "las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción deban ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos".

Pero, además, de la igualdad ante la ley, se protege la igualdad en la aplicación de la ley exigiendo un amplio conjunto de requisitos para entenderla producida (STC 2/2007, de 15 de enero FJ2 ).

Y entre los citados presupuestos se encuentra la existencia de un término de comparación, dado que el juicio de igualdad solo puede realizarse comparando, bien resoluciones judiciales, STC 130/2007, de 4 de junio, FJ3, bien aplicaciones distintas de las normas por los órganos administrativos no valoradas por los órganos judiciales.

Por tanto, no basta con alegar la desigualdad respecto a otras Comunidades Autónomas, tampoco en lo que atañe a los extranjeros desplazados en su ámbito territorial.

Es preciso justificar cómo se ha producido por razón de los distintos preceptos cuestionados lo que tampoco se ha acreditado ya que el mero alegato de las distintas cifras de facturación en los diferentes procesos objeto de abono no es suficiente. Máxime, cuando, el Abogado del Estado pone de relieve que es la Ley 21/2001 la que establece como financiar la asistencia sanitaria sin que en la extensa argumentación actora se hubiera patentizado la pretendida quiebra del principio de suficiencia de la financiación al no explicitar cómo ni en qué punto ha sido vulnerada la antedicha Ley que se invoca con carácter general sin apoyar la argumentación en ningún apartado precepto concreto de la misma. Deficiencia esta última que también acontece respecto de la esgrimida vulneración de la Ley 4/2000, de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España.

Tampoco se explicitan argumentos que evidencien razón legal alguna para proceder a la anulación de los Anexo I y II que también se interesa.

El art. 8, en sus apartados primero y segundo, ha sido también cuestionado por la Comunidad Autónoma de Canarias en el precitado recurso 33/2007 y en el FJ QUINTO de la Sentencia de este Tribunal de 18 de noviembre de 2008 tampoco se acepta la argumentación de la pretendida vulneración del principio de suficiencia financiera también aquí esgrimido por lo que en aras, al principio de seguridad jurídica y unidad de doctrina transcribimos lo allí vertido:

".. el Real Decreto impugnado se configura, de acuerdo con la Ley 21/2001, al Fondo de Cohesión Sanitaria como un sistema de mínimos dentro del sistema general de la financiación de la sanidad pública, y por tanto como garantía de mínimos se ha de considerar a margen de los ingresos que por la política sanitaria perciben las Comunidades Autónomas, pues el Fondo de Cohesión Sanitaria no es un fondo entre Comunidades Autónomas, y consiguientemente no pretende la regulación total del sistema sanitario, ya que no se instaura en base a criterios de suficiencia, garantizada por el Fondo General, que según el artículo 4.B.a) de la Ley 21/2001, se configura como una masa homogénea de financiación asignada de acuerdo con unas específicos criterios.".

Y en su FJ Sexto se da respuesta a la argumentación que afirma que el Fondo de Cohesión Sanitaria no financia totalmente la atención de los ciudadanos desplazados procedentes de países de la Unión Europea y de países con los que España tenga suscritos convenios de asistencia sanitaria recíproca que es similar a la planteada aquí por la comunidad actora:

"Ya hemos señalado que el Fondo de Cohesión Sanitaria tiene un carácter adicional y complementario al Fondo General que no pretende cubrir toda la asistencia sanitaria prestada a los pacientes residentes en otras Comunidades Autónomas.

El artículo 8.1 del Real Decreto impugnado dispone la forma en que se distribuirá entre las Comunidades Autónomas el saldo neto determinado en los supuestos de la atención sanitaria contemplada en el artículo 5, es decir la prestada a ciudadanos extranjeros desplazados temporalmente a España cuando procedan de países de la Comunidad Europea o de países con los que España tuviera convenios en esta materia sanitaria.

Este saldo de pagos y cobros como afirma la Abogacía del Estado sólo está disponible entre Estados, pues el saldo de facturación establecido como criterio de reparto, tiene un valor de aproximación a los costes soportados por cada una de ellas por lo que las Comunidades con saldo neto positivo de facturación por este tipo de asistencia nunca se podrá compensar íntegramente, dado que parte de estos saldos se dedican a compensar los de signo negativo de otras Comunidades".

Por todo lo razonado procede desestimar el presente recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas a la Administración recurrente al no apreciarse por la Sala que el recurso se haya interpuesto con mala fe procesal o temeridad.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,