STS, 11 de Noviembre de 2008

Por escrito de 11 de diciembre de 2006, la Generalidad Valenciana interpuso recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 1207/2006 y por providencia de 31 de enero de 2007, se admite a tramite el recurso contencioso administrativo y se reclama el expediente.

Por providencia de 1 de marzo de 2007, se entrega el expediente a la parte recurrente para que deduzca demanda en el plazo de veinte días.

Por escrito de 4 de abril de 2007 la parte recurrente presenta la demanda en cuyo suplico interesa: "Que teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo y, conforme al mismo, tenga por formalizada demanda contra el Real Decreto 1207/2006, de 20 de octubre, por el que se regula la Gestión del Fondo de Cohesión Sanitaria"

En su escrito de demanda la parte recurrente tras unas consideraciones generales sobre el régimen jurídico naturaleza y régimen de funcionamiento del Fondo de Cohesión Sanitaria, refiere las siguientes vulneraciones: "SEGUNDO.- VULNERACION DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y JERARQUIA NORMATIVA (artículos 9.3, 103 y 106.2 de la Constitución Española, 51, 52 y 62.2 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común). TERCERO.- VULNERACION DEL PRINCIPIO DE SUFICIENCIA DE LA FINANCIACION DE LAS COMUNIDADES AUTONOMAS PARA LA PRESTACION DE LA ATENCION SANITARIA EN CONDICIONES DE IGUALDAD PARA TODOS LOS CIUDADANOS, Y PARA LOS EXTRANJEROS DESPLAZADOS EN SU AMBITO TERRITORIAL (Art. 14 CE, Ley 21/2001 citada y Ley General de Sanidad). CUARTO.- VULNERACION DEL PRINCIPIO DE LEALTAD INSTITUCIONAL (Artículos 3 y 4 de la Ley 30/92 RJAP y PAC). QUINTO.- OBJETO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (Art. 24 y 106.1 de la CE ; Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y LOPJ).

En relación con la primera de las vulneraciones citadas refiere entre otros lo siguiente: La nueva disposición reglamentaria no se ajusta al mandato contenido en el artículo 4 de la Ley 21/2001 citada, en el que se recoge que el Ministerio de Sanidad y Consumo debe establecer el procedimiento para compensar a las Comunidades Autónomas con cargo al Fondo de Cohesión: "por el saldo neto de la asistencia sanitaria prestada a desplazados" y tampoco responde al objetivo que la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, asignó al Fondo de Cohesión de: "garantizar la igualdad de acceso a los servicios de asistencia sanitaria públicos en todo el territorio español". Todo ello por las siguientes razones que pasamos a formular. Se mantiene el Real Decreto que ahora impugnamos supone la imposición de limitaciones y restricciones respecto a la normativa de la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, limitaciones éstas tanto de carácter subjetivo como objetivo. Se vulnera también el principio de legalidad con respecto a la Ley General de Sanidad, y la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. En cuanto a las limitaciones son evidentes en el texto reglamentario impugnado. En cuanto a la asistencia sanitaria prestada a desplazados procedentes de otras Comunidades Autónomas : a) No se contempla la compensación económica del coste de la asistencia sanitaria prestada a los desplazados "no programados" procedentes de otras Comunidades. b) No se regula adecuadamente la compensación económica de la asistencia sanitaria a pacientes derivados de forma programada entre Comunidades Autónomas al restringir los supuestos de compensación y el coste económico de la misma. La cobertura de asistencia programada solo es parcial porque la relación de procesos programados compensables se ha reducido respecto a los que contemplaba la anterior normativa del Fondo de cohesión para las asistencias derivadas programadas, excluyéndose más de 50 procesos. Por otra parte, el coste compensable sigue sin alcanzar el 100% del coste real. c) No puede excluirse de las asistencias compensables aquellas realizadas a ciudadanos de provincias limítrofes (que si que se recogían en la normativa anterior del Fondo de Cohesión) pues ello supone un paso hacia atrás en el desarrollo de la cohesión del Sistema Nacional de Salud. Se afirma, desde un punto de vista objetivo, que los gastos financiados son los ocasionados por los procesos relacionados con el Anexo I, referidos a procesos que impliquen ingreso hospitalario, o en el Anexo II para procedimientos de carácter ambulatorio, siempre que la atención haya sido solicitada por la Comunidad Autónoma de residencia cuando no disponga de los servicios o recursos adecuados. Así mismo se restringe el coste económico a compensar. No solo se vulnera lo establecido en la Ley 21/2001, sino también en la propia Ley General de Sanidad (art. 3.2 ) cuando prevé corregir la desigualdad sanitaria y garantizar a todos los españoles el acceso a la asistencia en condiciones de igualdad. Por ello las listas deberían completar la totalidad de procesos cuando se trate de asistencia sanitaria urgente a ciudadanos desplazados, debiendo ser el importe a compensar el 100% del coste real. En cuanto a la asistencia prestada a ciudadanos desplazados procedentes de otros países: a) No se corrigen los efectos perversos del anterior sistema, amparado por el Real Decreto 1247/2002, de 3 de diciembre, -que con la presente regulación se deroga-, y que en la práctica supone que las Comunidades Autónomas "receptoras" netas de turistas, como es el caso de la Comunidad Valenciana, están subvencionando la asistencia sanitaria que se presta en el extranjero a ciudadanos españoles de otras Comunidades Autónomas "emisoras" netas de turistas, lo cual deriva en un enriquecimiento injusto de unas Comunidades a costa de otras. b) Desde un punto de vista subjetivo, respecto de los extranjeros desplazados a España solo se alude en el Real Decreto a los que se encuentren en nuestro país en estancia temporal, en relación con los comunitarios afectados por el Reglamento de la Unión Europea que se cita, y con respecto a los procedentes de otros países, siempre que se tengan suscritos convenios de asistencia sanitaria, se tenga derecho a la asistencia por cuenta de las instituciones de otro Estado, y hayan entrado, y permanezcan, legalmente en España. Se vulnera con ello, además la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. por cuanto con ella tienen derecho a la asistencia sanitaria en idénticas condiciones que los españoles (extranjeros empadronados, menores de 18 años, embarazadas y todos los extranjeros en casos de accidentes o enfermedades graves...etc). Por último, resaltar que el art. 3 al tratar de la asistencia sanitaria y delimitar la que es financiable con cargo al Fondo de Cohesión Sanitaria no concreta si la financiación alcanza o no a las carteras de servicios aprobadas por las comunidades autónomas, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 20 de la citada Ley 16/2003, de 20 de mayo, aun cuando de la redacción del proyecto se considera que quedan excluidas. Así, en el ámbito de la Administración Sanitaria de la Generalidad Valenciana existe la correspondiente regulación sobre la cartera de servicios.

En relación con la vulneración del principio de suficiencia, refiere entre otros: a) Con respecto a los ciudadanos desplazados de otras Comunidades no sólo quedan sin cubrir por el Fondo una serie de actuaciones concretas, como son la asistencia urgente, salud mental, prestaciones farmacéuticas, transporte sanitario, asistencia sociosanitaria,...etc. existiendo evidentes carencias de los anexos en relación con la "cartera de servicios", sino que, a mayor abundamiento, el Fondo sólo cubre un porcentaje de los gastos de asistencia a los desplazados, sin alcanzar, en ningún caso, el 100%, lo que supone una importante merma económica para nuestra Comunidad, no derivada de precepto legal alguno. b) Con respecto a los extranjeros desplazados: No se define mecanismo alguno de garantía para que respeten los derechos de cobro adquiridos por las Comunidades Autónomas durante cada ejercicio presupuestario. Así el Ministerio sólo reparte entre Comunidades el importe del saldo neto resultante de los cobros y pagos realizados entre el Estado español y el resto de países durante el ejercicio correspondiente. La utilización del criterio de caja para el cálculo del monto total a repartir entre CCAA desde el Ministerio, con el retraso o falta de eficiencia en el cobro de la asistencia sanitaria al resto de países, ha supuesto un perjuicio económico considerable para la Comunitat Valenciana. Para corregir esta situación no sólo es necesario tener en cuenta los saldos netos de cada Comunidad, sino también respetar los derechos de cobro adquiridos durante cada ejercicio por las Comunidades Autónomas y ligar la recaudación del Estado en ejercicios posteriores a dichos derechos de cobro previamente generados.

En relación con la vulneración del principio de lealtad, tras hacer una referencia al contenido de la sentencias del Tribunal Constitucional 40/98 y 18/82 refiere: Teniendo en cuenta lo expuesto parece evidente que no ha sido el actuar de la Administración Estatal coherente con los principios indicados, mermando los derechos de la Administración Sanitaria de esta Generalitat al vulnerar, con la reglamentación recurrida, las previsiones legales que supuestamente se desarrollan, y ocasionándole un evidente perjuicios económico que puede repercutir en la prestación de los servicios debidos.

Y en relación con la denuncia que formula en el apartado Quinto de su demanda refiere lo siguiente: De conformidad con todo lo expuesto, se pretende, con la presente demanda, la anulación de la disposición reglamentaria que ahora impugnamos y en concreto de los artículos 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 10, y de los anexos I y II. Se solicita el amparo del órgano judicial en orden a velar por el adecuado desarrollo de las disposiciones legales que ampara el derecho de los ciudadanos a obtener una asistencia sanitaria en condiciones de igualdad en todo el territorio nacional, y a tal fin la necesaria aplicación de las medidas financieras oportunas y la distribución de fondos equitativa a los servicios efectivamente prestados por esta Administración territorial en función de las circunstancias que concurren y que se reflejan en el elevado peso que en la Comunidad Valenciana tiene la asistencia sanitaria prestada a los desplazados procedentes de otras Comunidades Autónomas, así como el hecho de tratarse de una de las Comunidades "receptoras" netas de turistas, con la consiguiente asistencia sanitaria a prestar a los extranjeros de procedencia comunitaria. Por todo lo expuesto, consideramos que el nuevo Real Decreto 1207/2006 de 20 de octubre, aprobado por el Consejo de Ministros, y que ha modificado la regulación del Fondo de Cohesión Sanitaria vigente, sigue sin responder a las necesidades repetidamente planteadas por esta Administración sanitaria de la Generalitat, y que, más bien al contrario, contribuirá, si cabe, a su agravamiento. El nuevo Real Decreto, insistimos, no va a aportar la financiación adecuada dado que el número de procesos hospitalarios compensables se ha reducido y el nuevo anexo se limita a procesos muy complejos, por lo que el incremento del porcentaje del coste compensable tendrá una repercusión real poco relevante. Es obligado y de justicia considerar la perspectiva de la demanda que soporta nuestra Comunidad Valenciana y que se traduce en un elevado coste de la asistencia sanitaria prestada a desplazados que son pacientes -no programados- provenientes de otras Comunidades, así como desplazados temporales a España con derecho a la asistencia a cargo de otro Estado.

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda interesa la desestimación del recurso contencioso administrativo y que se confirme el Real Decreto impugnado.

En su escrito y en relación con la denunciada vulneración de los principios de legalidad y jerarquía normativa refiere entre otros: Basta observar detalladamente el contenido de la exposición que se formula en este apartado del escrito de demanda para llegar a la conclusión de que en modo alguno y manera se infringe el principio de jerarquía normativa, porque de ninguna manera el Real Decreto impugnado infringe lo dispuesto en el art. 4 de la Ley 21/2001, lo que sería más que suficiente para que se desestime esta primera pretensión de las que se articulan en la demanda. Queremos hacer constar frente a todas y cada una de las manifestaciones que se contienen en el escrito de demanda, que el Decreto impugnado que regula el Fondo de Cohesión Sanitaria es un Fondo adicional el Fondo general establecido en la Ley 21/2001, que de acuerdo con el espíritu de la ley, considera que la garantía de igualdad de acceso a los servicios de asistencia públicos en todo el territorio nacional, se refiere exclusivamente, a los pacientes que se desplacen a otra Comunidad Autónoma, distinta a aquella que tenga su residencia habitual porque su Comunidad de origen no dispone de los servicios hospitalarios que requiere o éstos sean manifiestamente insuficientes, y a ello no se hace ninguna referencia en el escrito de demanda. Mantenemos que no nos encontramos con un Fondo de Compensación entre Comunidades Autónomas, sino de un Fondo con el que se dota la Administración general del Estado para cohesionar el Sistema Nacional de Salud. En lo que se refiere al principio de jerarquía normativa, nos permitimos resaltar a la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, que el dictamen del Consejo de Estado que hemos hecho nuestro y damos por reproducido a toda clase de efectos, en evitación de innecesarias repeticiones, de 5 de octubre de 2006, en ningún momento y en ninguna parte del contenido del dictamen se hace referencia a una posible infracción del principio de jerarquía normativa, y por ello, concluimos nosotros, es porque no existe ninguna infracción en tal sentido, en contra de lo manifestado por el actor. Finalmente, la STS del 11 de febrero de 2005 (RJ 2005/1466), de la Sala y Sección a quien tenemos el honor de dirigirnos, desestimatoria del recurso 3/2003, interpuesto contra el Real Decreto 1247/2002, de 3 de diciembre, inmediato antecedente del presente y derogado por este, establece en su FUNDAMENTO CUARTO, en relación con la conformidad a derecho del citado RD: "En definitiva estamos ante un Reglamento que desarrolla, interpreta y precisa los mandatos de una Ley anterior". Por todo ello, creemos improcedente, la cita de los artículos 51, 52 y 62.2 de la LRJAP y PAC, pues es manifiestamente erróneo pretender que la disposición impugnada conculque cualquiera de ellos y aun menos los artículos 9.3, 103 ó 106.2 CE, máxime cuando desconocemos la razón al citar alguno de ellos, toda vez que no guarda relación con el alegato referido a los principios de legalidad o jerarquía normativa que se pretenden vulnerados.

En relación con el Fundamento de Derecho Tercero de la demanda, alega entre otros: Tenemos que recordar y establecer como principio de carácter general que el nuevo modelo de financiación garantiza con el Fondo General como mínimo, la financiación del gasto de la asistencia sanitaria de todas las Comunidades registrado en el año base del modelo -se tomó como año base 1998-. Por tanto, los costes correspondientes a los pacientes que venía tratando cada Comunidad Autónoma, incluyendo los desplazados entre Comunidades y los extranjeros están cubiertos por el Fondo General, ya que este Fondo General financia como mínimo a cada Comunidad los costes de la asistencia sanitaria que venía realizando en el momento de establecerse el modelo. Queremos también decir frente a las alegaciones que se formulan de contrario que el art. 4 establece una denominada "garantía de mínimos" nos referimos al art. 4 de la Ley 21/2001.

En relación con la vulneración del principio de lealtad, refiere: No existe pues desigualdad en el trato, o ausencia de lealtad, y en tal sentido se ha manifestado expresamente el Consejo de Estado en su dictamen, a cuyo tenor: "Estos argumentos, que por sí mismos desmienten la existencia de una restricción injustificada de la igualdad en el acceso a los servicios sanitarios públicos, se ven reforzados con la remisión que el proyecto de Real Decreto (artículo 3 ) realiza al Real Decreto por el que se establece la Cartera de Servicios Comunes del Sistema Nacional de Salud, ya que esta última disposición reglamentaria garantiza unas prestaciones básicas y uniformes a todos los ciudadanos con independencia de su lugar de residencia. Este Real Decreto fue aprobado dos días después de que el presente expediente tuviese entrada en este Consejo de Estado y fue publicado en el Boletín Oficial del Estado de 16 de septiembre de 2006. Por ello, el artículo 3 del proyecto del Real Decreto sometido a consulta debe referirse "al Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización".

Por ultimo en el apartado cuarto de su escrito de contestación a la demanda el Abogado del Estado formula entre otros lo siguiente: La Ley 21/2001, establece un método de cálculo de las necesidades de financiación de las CCAA. El art. 4.B.a) de la Ley, regula la asignación TERRITORIAL DEL Bloque Común de gestión de la asistencia sanitaria en los términos, esencialmente poblacionales señalados por la CA pero se obvia el hecho de que esta asignación territorial se basa en la determinación previa - en el Art. 3.2 - de la masa homogénea de financiación de dichos servicios al nivel nacional. Esta masa homogénea de financiación viene determinada por la liquidación definitiva de 1999, por este concepto para las Comunidades autónomas de régimen común que tenían las competencias asumidas en esa fecha. (art. 3.2.a). En ambos casos se recogía por tanto el coste de toda la asistencia sanitaria prestada por las comunidades autónomas, incluyendo los fondos para desplazados que expresamente se recogían en el anterior modelo de financiación sanitaria vigente en el periodo 1998-2001. Esta restricción inicial es la que se aplicó, de acuerdo con el art. 4.B.b) Garantía de mínimos de la Ley 21, por lo que en ningún caso la cifra resultante de la asignación territorial del Fondo General de Asistencia Sanitaria fue inferior al coste de los servicios sanitarios en el año base, que como se señaló, cubrían todos los prestados con independencia del mayor o menor peso que tuviesen en ellos la población protegida o desplazada. La citada ley 21/2001 establece los tributos cedidos y compartidos por el Estado para financiar entre otros los servicios de asistencia sanitaria. Como argumento general para no incluir en el FCS la financiación de toda la asistencia prestada a los desplazados nacionales, cabe decir que el sistema de financiación integra la de la asistencia sanitaria con la del resto de competencias transferidas y se basa en la cesión a las CCAA de parte de los impuestos generados en su territorio, tanto residentes (impuestos directos, IRPF) como visitantes (indirectos, IVA e IIEE). Por tanto aporta unos ingresos procedentes de desplazados (turistas, no residentes) a la hacienda de la comunidad con los que atender los servicios transferidos, entre ellos la atención sanitaria, ya sean utilizados por residentes o visitantes. El Fondo de Cohesión Sanitaria tiene por tanto un carácter adicional y complementario al Fondo General, que ya recogía en su restricción inicial el coste total de la asistencia prestada, pero nunca se configuró como un fondo excluyente ni dedicado a financiar exhaustivamente la atención prestada a desplazados, como se deduce de su regulación, ya que: No pretende cubrir toda la asistencia prestada a desplazados sino solo aquella con las características señaladas, recogida en los anexos de los RRDD reguladores. No cubre la totalidad de los gastos incurridos, sino solo una parte de los mismos, el 40% con carácter general en el Real Decreto 1247/2002, elevada al 80% por el Real Decreto 1207/2006. Estas disposiciones reguladoras recogen la posibilidad de modificación de los procesos concretos compensados en función de la evidencia científica disponible, lo que indica su no referencia a la totalidad de la asistencia. Por otra parte y en contestación al argumento de que se han reducido los procesos a financiar con respecto a los que figuraban en el anterior Real Decreto, cabe decir que si bien el nuevo RD establece que se compensarán menor número de GDR, se han incluido otros GDR, como recoge el recurso de la Comunidad Valenciana en nota 1 a pie de página, con un coste mucho más elevado. Asimismo se compensa el 80% del coste medio de los procesos en vez del 40% que establecía el anterior RD. Por ello se ha distribuido en 2006 una cantidad mucho mayor (99 millones de euros frente a 68,3 millones de euros si se hubiese aplicado el antiguo Real Decreto). Si bien es cierto que las comunidades con saldo neto positivo de facturación por este tipo de asistencia nunca podrán compensar íntegramente estos gastos, dado que en parte esos saldos se dedican a compensar los de signo negativo de otras comunidades, hay que insistir en el argumento anteriormente expuesto del carácter adicional del Fondo de Cohesión Sanitaria y en el hecho de que los ciudadanos desplazados temporalmente en España contribuyen a la financiación de las Comunidades Autónomas, y por tanto de los servicios santiarios, a través de los impuestos indirectos que pagan en su instancia, por lo que un saldo netamente receptor de turistas como reconoce la Comunidad en su recurso se traduce también una mayor disponibilidad de fondos para financiar sus servicios. Para paliar el efecto negativo sobre determinadas comunidades expuesto por la Comunidad Valenciana, es de destacar que el nuevo RD trata de limitar los efectos derivados de esta situación al limitar el reparto a las que tienen saldo positivo de facturación. El argumento en el que se manifiesta que el criterio de reparto de caja frente al criterio de devengo, para el cálculo de monto total a repartir entre las Comunidades Autónomas perjudica a la Comunidad Valenciana no es cierto, ya que al ser el saldo neto repartido cada año, producto del cobro de facturas de una serie variable de ejercicios anteriores, los saldos de facturación anuales se integran en el saldo neto de cobros y pagos paulatinamente, a medida que van siendo satisfechos por los países deudores. No se produce, por tanto la pérdida de derechos adquiridos de cobro, aunque ese cobro pueda diferirse en el tiempo. La sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta 18/01/2005 contraria al recurso presentado por la Generalitat de Cataluña, advierte la posibilidad de que exista un vacío legal sobre la financiación de los cuidados prestados en aplicación de la Ley 4/2000 de derechos y deberes de los extranjeros en España, pero su argumentación ha sido contradicha repetidamente por el Ministerio de Hacienda argumentado que la Ley 21/2001 es posterior e integra por tanto la financiación de toda la asistencia sanitaria reconocida con anterioridad. Por tanto la financiación de este tipo de asistencia estaría integrada en fondo general de asistencia sanitaria tal como también señala la citada sentencia.

Por providencia de 7 de junio de 2007, se admite la documental propuesta y aportada por el Letrado de la Generalidad Valenciana y se da a las partes el tramite de conclusiones que lo cumplimentan respectivamente por escritos de 2 de julio de 2007 Y 11 de julio de 2007.

Por providencia de 26 de septiembre de 2008, se señala para votación y fallo el día cuatro de noviembre del año dos mil ocho, terminándose la deliberación el día 5 de noviembre del año dos mil ocho.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

Con carácter prioritario esta Sala ha de destacar los defectos advertidos en el escrito de demanda, y que son por un lado que en el suplico del escrito de demanda no hace petición concreta alguna, pues se limita a decir que tenga por formulada demanda contra el Real Decreto 1027/2006, sin formular petición alguna sobre la nulidad de todo el Real Decreto o de parte del mismo como estaba obligada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley de la Jurisdicción, por otro lado, que si bien es cierto que en el apartado QUINTO de los Fundamentos del escrito de demanda ya si pide la nulidad de algunos artículos del citado Real Decreto, ello lo hace de forma genérica y sin concretar las razones o motivos por los que solicita la nulidad de cada uno de los artículos a que en el citado apartado se refiere y en fin que en los Fundamentos Primero ; Segundo; Tercero y Cuarto se limita a hacer unas consideraciones generales, sin referencia alguna a los artículos del Real Decreto a que se refiere y que por su naturaleza y contenido de estimarse alguna de ellas podría afectar a la validez del Real Decreto y sin embargo la nulidad de todo el Real Decreto no se pide expresamente en ningún momento y por tanto esta Sala difícilmente podría acordarlo al no estar pedido en forma por la parte recurrente que es la que estaba a ello obligada.

A pesar de lo anterior y como la parte recurrida no ha hecho petición alguna sobre esos extremos y se ha limitado a contestar las distintas alegaciones de la parte recurrente esta Sala por ello y por aplicación del principio antiformalista, que permite el derecho a la tutela efectiva va a entrar en el análisis de las distintas alegaciones formuladas por la parte recurrente.

En primer lugar denuncia la parte recurrente la vulneración del principio de jerarquía normativa y de legalidad, por las razones mas atrás expuestas.

Y procede rechazar tal alegación tanto por el contenido del informe del Consejo de Estado que sobre ese particular se pronuncia diciendo ente otros que el rango reglamentario de la norma es el adecuado al dictarse en desarrollo de lo dispuesto en la letra c) del apartado b) del artículo 4 de la Ley 21/2001 de 27 de diciembre, como por lo declarado por esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de febrero de 2005, recaída en el recurso de casación 3/2003 en el que se impugnaba el Real Decreto 1247/2002 de 3 de diciembre, que es el inmediato antecedente del Real Decreto aquí impugnado y que tenia como este el desarrollar y regular el Fondo de Cohesión Sanitaria, al decir entre otros a), " estamos ante un Reglamento que desarrolla, interpreta y precisa los mandatos de una Ley anterior"; b), " en definitiva estamos ante una regulación y delimitación de una política pública sanitaria por el Gobierno de la Nación, lo que se hace dentro el marco de la Ley"; y c), " la misión de los Reglamentos no es solo llevar a cabo una mecánica repetición de los preceptos de la Ley que con alguna pequeña aclaración complementaria sino que su cometido es la precisión y el desarrollo de los preceptos legales y ésta puede llevar a una interpretación y concreción que se efectúa legítimamente, pese a que en alguna ocasión pueda frustrar expectativas derivadas de la misma generalidad de los términos empleados por el Legislador", como en fin por el propio contenido y declaración de las Leyes que trata de desarrollar, artículo 4 de la Ley 21/2001, que precisa que el Ministerio de Sanidad y Consumo ha de establecer el procedimiento para compensar a las Comunidades Autónomas con cargo al Fondo de Cohesión, por el saldo neto de la asistencia prestada a desplazados, y, Ley 16/2003, de 28 de mayo que le asigna el garantizar la igualdad en acceso a los servicios de asistencia sanitaria públicos en todo el territorio del Estado, pues precisamente esos objetivos de esas Leyes son de los que trata el Real Decreto impugnado, cuando regula el saldo neto y garantiza a las Comunidades Autónomas su percepción, pues no hay olvidar que el artículo 4 citado lo que precisa estrictamente es garantizar la igualdad de acceso a los servicios de asistencia sanitaria públicos y ello es una garantía dirigida al usuario y la atención a los ciudadanos desplazados o procedentes de países de la Unión Europea o de países con los que España tenga convenios de asistencia, y de uno y otro extremo se ocupa el Real Decreto impugnado.

Es bien cierto que además de supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley 21/2001, existen otros, como pueden ser los desplazados de otras Comunidades Autónomas y los extranjeros que se encuentren amparados por convenios o no sean de la Unión Europea, pero al margen de que ellos no están expresamente previsto en la Ley que el Real Decreto trata de desarrollar, y ello seria en buena medida suficiente para desestimar la alegación, no hay que olvidar que el Real Decreto, por un lado también se ocupa de los desplazados derivados de otras Comunidades Autónomas con la autorización de éstas y para atenciones sanitarias que las otras no puedan restar, lo que constituye ciertamente una solución razonable, ya que permite a todos los usuarios del servicio acceder a las atenciones sanitarias para las que en su Comunidad Autónoma no existen los medios sanitarios adecuados y si existen en otras Comunidades Autónomas y por otro declara que los demás supuestos se han de entender financiados con los dispositivos asistenciales del Sistema Nacional de Salud cual se precisa en los artículos 2 y 4 del Real Decreto impugnado.

Sin que por ultimo se pueda hacer consideración alguna sobre los artículos 51, 52 y 62 de la Ley 30/92, ni de los artículos 9.3, 103 y 106 de la Constitución que el recurrente menciona. Pues al margen de que no hace alegación alguna en concreto y esta Sala no puede suplir la inactividad de la parte, es lo cierto que no guardan relación alguna con las infracciones que de los principios de legalidad y de jerarquía normativa el recurrente denuncia.

Y procede rechazar las alegaciones que en relación con la vulneración del principio de suficiencia que el recurrente hace en el apartado tercero de su escrito de demanda.

Pues no cabe olvidar que lo que el Real Decreto se ocupa y desarrolla, es el Fondo de Cohesión Sanitaria, que aparece en la Ley 21/2001 como una garantía de mínimos dentro del sistema general de financiación de la sanidad de lo que se ocupa y desarrolla los artículos 3 y 4 de la citada Ley 21/2001 y por tanto como la garantía de mínimos se ha de aplicar y valorar al margen de los ingresos que por la política sanitaria perciben las Comunidades Autónomas. Sin olvidar que como complemento de todo ello el Real Decreto 222/2006 de 16 de septiembre, como también ha valorado el Consejo de Estado en su informe, ha establecido la cartera de servicios comunes del sistema nacional de salud que por su referencia a que los servicios contenidos en esta cartera tienen la consideración de básicos y comunes han de tener obviamente su incidencia en el marco no siempre estable y difícil de la asistencia sanitaria adecuada integral y continuada a todos los usuarios del sistema nacional de salud.

Por otro lado, ninguna trascendencia puede tener a los efectos de esta litis el relato que la parte recurrente hace sobre los perjuicios que se pueden ocasionar por los criterios de caja y devengo, y que concreta en el retraso o falta de eficiencia en el cobro de la asistencia sanitaria al resto de países, pues ello es una cuestión ajena a las previsiones del Real Decreto y obviamente en caso de error o la falta de eficiencia o de diligencia puede y debe tener sus oportunos cauces de reclamación, entre ellos en caso de concurrir los presupuestos exigidos por la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento anormal de los servicios públicos.

Y en fin se ha significar que al margen de que como se ha expuesto el Fondo de Cohesión Sanitaria está definido en la Ley como garantía de mínimos, no cabe olvidar, cual el Abogado del Estado refiere, que la norma impugnada ha alterado las previsiones económicas, reconociendo el 80% cuando el Real Decreto anterior reconocía solo el 40% y que la asignación por ese concepto que ha pasado de los 66.3 millones anteriores a los 99 millones de euros actuales.

En el apartado tercero de su escrito de demanda se refiere a la vulneración del principio de lealtad institucional relacionado con el principio de buena fe.

Y procede rechazar tal alegación.

Sin mas que referirse al informe del Consejo de Estado, y agregando que ni existe desigualdad en trato ni ausencia de relación cuando la Administración ha desarrollado en sus estrictos términos la ley aplicable, como se ha visto y ha dispuesto además mecanismos de corrección como es el establecimiento de la cartera de servicios Comunes de Sistema de Nacional de Sala con su posibilidad actualización.

Sin olvidar que su artículo 11 el Real Decreto impugnado ha regulado una Comisión de Seguimiento en la que están integradas y representadas las Comunidades Autónomas, que tiene por objeto, entre otros, informar sobre la actualización de la lista de procesos contemplados en los anexos de este Real Decreto, el seguimiento y actualización de informar del Fondo de Cohesión Sanitaria, la coordinación entre el Ministerio de Trabajo y la Administración Sanitaria de las Comunidades Autónomas para tratar de las cuestiones referentes a la facturación por la asistencia sanitaria prestada en el supuesto contemplado en el articulo 5, que es precisamente el que se ocupa de la asistencia sanitaria a asegurados desplazados temporalmente en España con derecho a asistencia a cargo de otro Estado y en fin a todas las cuestiones relacionadas con el Fondo de Cohesión Sanitaria con el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.

Por ultimo en el Fundamento de Derecho Quinto la parte recurrente con mera referencia a los artículos 24 y 106 de la Constitución y la Ley 29 de la Jurisdicción y Ley Orgánica del Poder Judicial, y sin concretar precepto alguno solicita que se declare la anulación de la disposición reglamentaria que impugna y en concreto los artículos 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 10 y de los Anexos I y II. Y en apoyo de su tesis se limita reiterar los argumentos antes aducidos sobre que es su representada una Comunidad Autónoma receptora neta de turistas y de desplazados procedentes de otras Comunidades Autónomas.

Y también procede rechazar tales peticiones, pues además de que no concreta cómo y porqué los preceptos que pretende anular infringen el ordenamiento y ello es obligado si se pretende nada menos que anular una Disposición General, es lo cierto que esas alegaciones han sido antes analizadas y rechazadas. Sin olvidar que en la norma impugnada el régimen es similar para todas las Comunidades Autónomas, que el Fondo de Cohesión Sanitaria no es un fondo entre Comunidades Autónomas, y que el citado Fondo de Cohesión Sanitaria, no pretende la regulación total del sistema sanitario y si, como la propia Ley 21/2001 precisa ser una garantía mínima dentro del régimen general de financiación de las Comunidades Autónomas.

Las valoraciones anteriores obligan a desestimar el recurso contencioso administrativo por aparecer la resolución impugnada ajustada a derecho en los particulares que ha sido impugnada.

Debiéndose agregar a todo lo anterior, que la solución aquí adoptada, es similar a la adoptada por esta Sala del Tribunal Supremo en los recursos contencioso administrativos números 80/2006, 33/2007 y 55/2007, en las que otras tantas Comunidades Autónomas impugnaban por razones similares y con normas coincidentes el mismo Real Decreto 1207/2006 y por ello el principio de igualdad y de unidad de doctrina llevaría a la misma solución.

Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas.