ATS 1883/2014, 13 de Noviembre de 2014

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso1441/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1883/2014
Fecha de Resolución13 de Noviembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, se dictó sentencia, con fecha 5 de junio de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 105/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, como Procedimiento Abreviado nº 1002/2013, en la que se condenaba a Felix como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, atenuado por la escasa entidad del hecho, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, en su modalidad de actos de tráfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 1 año y 6 meses, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago y al abono de las costas procesales causadas.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Catalina Rey Villaverde, actuando en representación de Felix , con base en siete motivos: 1) por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española , al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal ; 4) por infracción del ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.7 del Código Penal ; 5) por infracción de ley conforme al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 6) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 7) al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El séptimo motivo se formula al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; ambos motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico sustento.

  1. En el primer motivo denuncia la vulneración a su derecho a la tutela judicial efectiva, por la no suspensión del juicio oral al no haber comparecido al acto del juicio dos testigos, la supuesta compradora y uno de los agentes intervinientes. Con la testifical de la testigo se pretendía acreditar que no estaba vendiendo droga; y respecto a la declaración del agente, tenía por objeto acreditar la existencia de una animadversión del mismo hacía él. El séptimo motivo reitera que la incomparecencia de los testigos propuestos y admitidos era necesaria para su defensa.

  2. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3-4 ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STS 8-1-09 ).

    La suspensión o continuación del juicio oral está subordinada a la decisión discrecional del Tribunal en función de que entienda o no necesaria la presencia de los testigos incomparecidos, no siendo el derecho a la prueba absoluto e ilimitado, debiendo ponderarse en aras de su propia pertinencia, necesidad y causalidad en relación con el sentido del fallo, o, si se prefiere, relación o congruencia con los hechos que constituyen objeto del juicio, relevancia en relación con los mismos e influencia en la decisión final ( STS 28-11-00 ).

  3. El motivo aduce la indefensión producida al negarse el Tribunal a la práctica de la prueba que solicitó en su escrito de calificación, como en el acto del juicio; en concreto, a la testifical de la supuesta compradora y del agente número NUM000 . En la sentencia recurrida se justifica que ante la incomparecencia de los testigos se acordó la denegación de la suspensión del juicio hasta la conclusión de la totalidad de la prueba propuesta; una vez practicada la misma la defensa reiteró la petición de la suspensión del juicio a efectos de la comparecencia de los testigos; denegándose el Tribunal por considerar que la misma era innecesaria.

    Dicha decisión es ajustada a derecho. Respecto a la testigo no fue posible su citación con anterioridad al acto del juicio, tal y como se acredita en las actuaciones, pese a los múltiples intentos de citación. Es indudable que en tales circunstancias, la prueba no se denegó indebidamente, sin que se evidencie la indefensión que se aduce ni la relevancia que el motivo atribuye a su práctica. Es evidente no sólo que su posible admisión hubiera dilatado excesivamente el procedimiento, sino que, aunque su práctica hubiera tenido el resultado positivo que pretendía el recurrente, es previsible concluir que en nada hubiera afectado al resto de la prueba; pues se le atribuía haber ejecutado varios actos de venta de cocaína, hecho que quedó acreditado con la prueba practicada. Además, si bien es cierto que uno de los compradores no ha declarado en el acto del juicio, las SSTS 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006, de 14.2 , ya precisaron que no es necesario, para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga.

    Respecto a la falta de declaración del agente NUM000 , en nada afecta al derecho del recurrente por cuanto al acto del juicio comparecieron los otros agentes intervinientes en los hechos, al que tanto el Ministerio Fiscal como el letrado de la defensa pudieron efectuar las preguntas que estimaron pertinentes.

    En consecuencia, la decisión de no suspender la vista oral ha sido justificada y es razonable, por lo que no se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva alegado.

    Procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española . El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento por infracción del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. En ambos motivos alega la vulneración al Juez Ordinario Predeterminado por la Ley al haberse enjuiciado los hechos por la Audiencia Provincial, cuando en atención al hecho de que el delito enjuiciado lo era en grado de tentativa, dicha circunstancia conlleva que los tribunales competentes sean los Juzgados de lo Penal.

  2. Tiene expresado esta Sala, como es exponente la Sentencia 246/2014, de 2 de abril , que el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley está contemplado en el art. 24 CE y supone: a) Que el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica. b) Que esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate. c) Que su régimen orgánico y procesal no permite calificarlo de órgano especial o excepcional. De modo que al venir su composición previamente determinada por la ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar. Partiendo de esta premisa el TS (SS 6-2-2001 y 25-1-2001 ) ha establecido que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley. Como ha señalado SSTC, las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC. 43/84 , 8/98 , 93/98 , 35/2000 ). El derecho al juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 de 3.10 . Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo , se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria.

  3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la inadmisión de las alegaciones del recurrente. En primer lugar, las vulneraciones de los derechos fundamentales se han de denunciar tan pronto se conozcan. En el caso presente, se determinó la competencia para el enjuiciamiento por la Audiencia Provincial el 9 de octubre de 2013, y no hubo oposición al auto ni se efectuó alegación alguna en su escrito de defensa. Por otra parte, es también patente que la citada Audiencia tenía competencia en abstracto para conocer de los hechos, los hechos fueron calificados por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito consumado contra la salud pública de sustancias que causan un grave daño a la salud; cuya pena comprende el marco punitivo de 3 a seis años de prisión.

La alegación de la tentativa se realiza por el recurrente por primera vez en el recurso de casación. Es constante la doctrina de esta Sala que entiende que, dada la amplia configuración que el delito de tráfico de drogas tienen en nuestro ordenamiento jurídico, la posibilidad de su comisión en grado de tentativa es muy restrictiva ( STS 22-5-2003 ). En efecto, el carácter de delito de mera actividad y de peligro abstracto hace que la consumación se anticipe al momento en el cual el sujeto posee la droga con la intención de hacerla llegar a terceras personas, meta ésta cuyo no alcance no condiciona la consumación sino el agotamiento del delito (por todas, STS 13-3-2000 ). En consecuencia, la tenencia de la sustancia por parte del recurrente para el consumo de terceras personas es constitutiva del delito consumado aunque la droga no llegue a transmitirse.

Procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal .

  1. Cuestiona el recurrente que se le haya condenado por un delito atenuado del artículo 368.2 del Código Penal .

  2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera que, la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

  3. Debe inadmitirse el motivo, la calificación jurídica de la Sala es correcta. La cuestión planteada entra en conflicto con el relato de hechos probados; en donde se recoge que el recurrente el día 20 de marzo de 2013, tras contactar con Angelina fue a entregarle un envoltorio conteniendo 0,370 gramos de heroína con un 1,1% de riqueza media a cambio de un billete de 20 euros; pero al observar la presencia policial tiró el envoltorio al suelo. Hechos que son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368.2 del Código Penal ya que portaba droga que causaba un grave daño a la salud para facilitarla a terceras personas.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.7 del Código Penal .

  1. El recurrente considera que concurren los requisitos establecidos legalmente para la aplicación una atenuante analógica. Refiere que fruto de la detención fue agredido por los agentes en los calabozos de Comisaría; hecho que no fue denunciado, si bien existe un parte de lesiones refrendado por un informe forense.

  2. Para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

    Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informa los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

    Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 , 10.12.2007 ).

  3. El motivo ha de inadmitirse. En el caso presente el recurrente se limita a citar el artículo 21.7 del Código Penal , pero sin concreta referencia a qué atenuante pretende que sea aplicada analógicamente. Hace referencia a la existencia de una agresión en el momento de su detención; sin embargo, se trata no sólo de un extremo carente de prueba -tal y como justifica la sentencia recurrida el maltrato policial fue negado por el agente con número profesional NUM001 -; sino que se trataría de una circunstancia que nada tiene que ver con los hechos punibles realizados y, por consiguiente, no puede suponer una disminución de la antijuridicidad o culpabilidad. En todo caso, se trata de una atenuante innominada que no guarda ninguna relación o analogía con las demás circunstancias atenuantes o eximentes; de hecho el propio recurrente ni siquiera la fundamenta jurídicamente.

    Procede la inadmisión del motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO

El sexto motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. Entiende el recurrente que con base al contenido del acta de recepción e informe pericial de la Dependencia Provincial de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya, no coinciden las características de la droga encontrada, al describirse el atestado como "una bola blanca", y la analizada, al describirla en el informe como "una bola marrón". Contradicción relevante para afirmar la ruptura de la cadena de custodia.

    Asimismo, hace referencia al testimonio del Juicio de Faltas 852/2012, del Juzgado de Instrucción número 7 de Bilbao, seguido por una falta de atentado y desobediencia contra él, en el que fueron partes los agentes con número profesional NUM002 , NUM003 y NUM000 , hecho que entra en contradicción con la afirmación que efectuaron los agentes en el acto del juicio de no conocerlo.

  2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda prosperar, es jurisprudencia reiterada de esta Sala que ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; habiendo reiterado en numerosas Sentencias que el dictamen pericial no tiene naturaleza de documento a los efectos que nos ocupan, por tratarse de pruebas personales y no documentales. Si bien, con carácter excepcional, es posible atender en casación un motivo que impugne las conclusiones del Tribunal de instancia en los siguientes supuestos: a) cuando la conclusión se fundamente en tal dictamen y éste sea insostenible desde el punto de vista científico; b) cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de sus conclusiones; c) cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable. Hemos reiterado que el dictamen pericial no tiene naturaleza de documento a los efectos que nos ocupan, si bien, con carácter excepcional, es posible atender en casación un motivo que impugne las conclusiones del Tribunal de instancia con base en tal dictamen cuando sea insostenible desde el punto de vista científico o, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de sus conclusiones.

  3. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, en el presente caso, no se dan los requisitos exigidos para apreciar el error de hecho denunciado, ya que no estamos en el caso del informe pericial en el supuesto excepcional señalado. Éste ha sido recogido en su literalidad por la sentencia recurrida y no existe la contradicción señalada. Las descripciones contenidas en el atestado y en la hoja de recepción de la sustancia en el laboratorio se refieren al mismo objeto, si bien en el atestado se hace referencia a una bolsa de plástico blanco termosellada y en el informe pericial al color del polvo que había en el interior de la bolsa de plástico.

    Y en cuanto al testimonio del juicio de faltas carece de la literosuficiencia pretendida. El hecho de que con anterioridad al presente juicio se haya celebrado un juicio de faltas contra el recurrente por desobediencia a los agentes no presupone la existencia de una animadversión de los agentes hacia el recurrente. Los agentes con número profesional NUM002 y NUM003 declararon en el acto del juicio que no tenían nada contra el recurrente. Tampoco negaron, como afirma el recurrente, conocerle con anterioridad, sino que afirmaron que no recordaban con precisión los hechos por los que se siguió el juicio por falta de desobediencia.

    No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión a trámite de los motivos, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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