SAP A Coruña 71/2008, 8 de Febrero de 2008
| Ponente | RAFAEL JESUS FERNANDEZ-PORTO GARCIA |
| ECLI | ES:APC:2008:387 |
| Número de Recurso | 303/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 71/2008 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LA CORUÑA/A CORUÑA
SENTENCIA: 00071/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
LA CORUÑA
S E N T E N C I A
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA
MAGISTRADOS ILMOS. SRES.
DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA
DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
En La Coruña, a ocho de febrero de dos mil ocho.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 303 de 2007, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto en los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Betanzos, ante el que se tramitaron bajo el número 106/2005, en los que son parte, como apelante, los demandados DON Jesús Luis, mayor de edad, vecino de Sada (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Osedo, lugar de DIRECCION000, NUM000, provisto del documento nacional de identidad número NUM001 ; DOÑA Penélope, mayor de edad, vecina de Cartagena (Murcia), con domicilio en Los Barreros, CALLE000, NUM002, provista del documento nacional de identidad número NUM003 ; y DOÑA Elisa, mayor de edad, vecina de Reus (Tarragona), con domicilio en la CALLE001, NUM004, provista del documento nacional de identidad número NUM005, las segundas como sucesoras procesales de la inicialmente demandada doña María Teresa, fallecida durante la tramitación del litigio en la instancia, todos ellos representados por la Procuradora doña Carmen Gómez Cortés, y dirigidos por el Abogado don Fernando Placer García; y como apelados, los demandantes DON Miguel y DOÑA Nieves, mayores de edad, vecinos de Sada (La Coruña, con domicilio en la parroquia de Osedo, lugar de DIRECCION000, NUM006, el primero provisto del documento nacional de identidad número NUM007, representados por la Procuradora doña Susana Prego Vieito, y dirigidos por la Abogada doña Patricia Farto Ramos; versando la apelación sobre arrancamiento de árboles plantados cerca del lindero.
Aceptando los de la sentencia de 28 de febrero de 2007, dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Betanzos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo aprobar y apruebo el acuerdo parcial al que han llegado las partes, los demandantes reconvenidos Don Miguel y doña Nieves, representados por el procurador Sr. García Brandaríz, y los demandados reconvincentes don Jesús Luis, doña Elisa y doña Penélope, representados por el Sr. López Sánchez, con el siguiente contenido: se reconoce la existencia de la servidumbre de paso, comprometiéndose los demandados reconvenidos don Jesús Luis, doña Elisa y doña Penélope a cortar el emparado 10 centímetros; asumiendo don Miguel y doña Nieves la obligación de acondicionar el paso correspondiente a la servidumbre por medio de su asfaltado o cimentado, así como a retirar del mismo la columna que sostiene el contador de energía eléctrica, el cual deberá ubicarse en una de las columnas que sostienen el portal de acceso a la propiedad de don Miguel y doña Nieves. Se permite por demandados reconvenidos la retirada del bordillo existente en el terreno correspondiente a la servidumbre condicionándose esta retirada a que el paso se asfalte hasta el muro. Se permitirán las obras necesarias para la instalación del contador eléctrico.
Asimismo debo desestimar y desestimo las solicitudes contenidas en los puntos 4 y 5 de la contestación reconvención formulada por la representación procesal de don Jesús Luis, doña Elisa y doña Penélope, absolviendo a los demandantes reconvenidos de los pedimentos que se contienen en los mismos.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad, excepto las dos quintas partes de la totalidad de las costas derivadas de la contestación reconvención que se imponen a los demandados reconvinientes."
Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Jesús Luis, doña Penélope y doña Elisa, se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Miguel y doña Nieves escrito de oposición. Con oficio de fecha 23 de mayo de 2007 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 31 de mayo de 2007, fueron turnadas a esta Sección. Entregadas el 1 de junio de 2007 se registraron bajo el número 303/2007, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada la Procuradora doña Carmen Gómez Cortés en nombre y representación de don Jesús Luis, doña Penélope y doña Elisa, en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento la Procuradora doña Susana Prego Vieito, en nombre y representación de don Miguel y doña Nieves, en calidad de apelados. Se tuvo por personadas a las mencionadas Procuradoras, en las representaciones que acreditaban, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 15 de noviembre de 2007 se señaló para votación y fallo el pasado día 6 de febrero de 2008.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Dada la transacción alcanzada en el acto del juicio, la cuestión litigiosa planteada en esta alzada puede resumirse en los siguientes términos:
-
- Los inicialmente demandados formularon reconvención en la que, entre otros extremos, planteaban que en el lindero Norte de la finca de los demandantes ( NUM008 del plano catastral) confinaba con otra propiedad de aquéllos (finca NUM009 ), que estaban a distinto nivel, existiendo en la primera una serie de castaños y posteriormente unas tuyas que no respetaban la distancia a linderos, por lo que invocando los artículos 591 y 592 del Código Civil, terminaban solicitando, en lo que aquí interesa, que se condenase a los reconvenidos a arrancar los árboles plantados a menos de dos metros de la línea divisoria de los fundos, así como a cortar raíces y ramas de los árboles plantados en la finca de los demandantes que se extendiese sobre la finca de los reconvinientes.
-
- A dicha pretensión se opusieron los demandantes, alegando que los árboles crecieron espontáneamente; que ya estaban allí cuando compraron los fincas ambas partes el mismo día y a la misma propietaria de la finca matriz; y que los reconvinientes ha procedido a excavar el "cómaro" o talud de separación, hasta dejarlo casi en vertical, razón por la que ahora asoman las raíces. Además intentaron cortar las ramas, pero sólo es posible pasando por la finca de los demandados.
-
- La Juzgadora de instancia desestimó la pretensión, basándose en que las fincas de las partes están a distinto nivel, y que el lindero no está determinado perfectamente, carga de la prueba que correspondía a los demandados reconvinientes, por lo que se ignora si los árboles están a mayor o menor distancia de la reglamentaria. Pronunciamientos frente a los que se alzan los reconvinientes.
Antes de entrar en el análisis del único motivo del recurso de apelación, es preciso pronunciarse sobre la prueba solicitada por los recurrentes.
Aunque en la providencia de esta Sala se tuvo por personadas a las partes, y se afirmaba que no habiéndose interesado el recibimiento a prueba, quedase el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo, lo cierto es que los apelantes sí habían solicitado la práctica de la prueba de reconocimiento judicial. Por lo que debe responderse con carácter previo a dicha solicitud, aunque sea extemporáneamente.
A la hora de resolver las solicitudes de recibimiento a prueba en la segunda instancia, debe tenerse en consideración que la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el artículo 460, considera tal evento como una circunstancia excepcional. No es un trámite ordinario más del recurso, como parece pretenderse en algunas ocasiones. Además, la prueba cuya práctica se insta ha de ser necesaria, pertinente y útil (artículo 283 de dicho texto legal). Pertinencia y utilidad en relación con las cuestiones objeto de debate en el recurso; de tal forma que pruebas que pudieran haber sido pertinentes y útiles en la instancia, pueden no serlo a la hora de la apelación. Por otra parte, debe razonarse qué se pretende acreditar con la prueba que se propone; en qué influirá, y cómo afecta al recurso. No basta las consabidas alegaciones genéricas, sino que debe indicarse, aunque sea de forma mínima, cuál es la finalidad de la prueba. Cuando...
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