SAP Málaga 1183/2005, 14 de Noviembre de 2005
| Ponente | ANTONIO TORRECILLAS CABRERA |
| ECLI | ES:APMA:2005:3652 |
| Número de Recurso | 738/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 1183/2005 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 1 1 8 3.
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.ANTONIO TORRECILLAS CABRERA
Dª.INMACULADA MELERO CLAUDIO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO
3 DE ANTEQUERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 738/2005
JUICIO Nº 117/2001
En la Ciudad de Málaga a catorce de noviembre de dos mil cinco.
Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Marcos que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE CARLOS GARRIDO MARQUEZ. Es parte recurrida Benito y Valentina que está representado por la Procuradora Dª. FERNANDEZ PEREZ, MARIA DOLORES, que en la instancia ha litigado como parte demandada .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de Diciembre de 2.001, completada por auto de fecha 14 de Febrero de 2.002 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: SENTENCIA: "Que desestimando la demanda promovida por Don Marcos representado por el Procurador Don Antonio José Ortíz Mora, contra Don Benito y Doña Valentina , representados por la Procuradora Doña Ana María Fuentes Luque, debo absolver y absuelvo a estos últimos de las peticiones contra ellos deducidas, sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad"
AUTO: "Completar la sentencia dictada en los presentes autos con fecha 10/12/2001 en el sentido deestimar la petición formulada por el actor de forma subsidiaria en la forma establecida en el último párrafo del tercer Razonamiento Jurídico de este auto, respetando el resto del fallo pronunciado".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día nueve de Noviembre de 2.005 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA quien expresa el parecer del Tribunal.
Por el procurador de los tribunales Sr. Ortiz Mora, en la representación que ostenta de D. Marcos , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 10 de diciembre de 2.001, complementada por los autos de 14-II-2.002 y 9-IV-2.002 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Tres de Antequera por la que se desestima la demanda principal formulada contra D. Benito y Dª. Valentina a los que absuelve de dichas pretensiones y admitiendo en parte la demanda subsidiaria les condena a que le permitan al actor reparar la tubería y el aljibe litigioso, pero sin afectar a los olivos nuevos por no acreditarse que sus raíces hubieran dañado la tubería; tal reparación deberá de realizarse por el actor a su costa que será responsable de cualquier daño o menoscabo que cause a la finca de los demandados, llevándose a cabo en las condiciones que cause menos perjuicio a los demandados, sin expresa condena en costas; argumenta la sentencia de instancia que es reconocido por los demandados la existencia de una servidumbre de acueducto que pasa por su finca en beneficio del actor, así como que desde el mes de junio de 2.000 se aprecia una disminución del caudal, sin embargo, a tenor de la prueba pericial practicada en las actuaciones, no está acreditado que tal disminución se deba a las obras llevadas a cabo por los demandados en su finca para la instalación de riego, ni tampoco a las raíces de los olivos plantados por ellos hace unos 10 años, por lo que lo más probable es que la disminución del caudal se deba a la antigüedad de la tubería (unos 70 años) y a su falta de mantenimiento que provoca la acumulación de cal en la misma.
El recurso del actor se fundamenta en la contradicción en la que incurre la sentencia pues mantiene que de acuerdo con la jurisprudencia el demandado ha de acreditar que no es responsable de los daños causados y, sin embargo, impone la carga de la prueba sobre los daños en su tubería sobre él, al fundamentar la desestimación de la demanda en que no existe prueba plena de que la instalación de riego no sea la causa de los daños; y, añadiendo, que las causas alegadas por los demandados, como posible causa de disminución del caudal, no son más verosímiles que las alegadas por los actores. En segundo lugar se alega error en la apreciación de la prueba, pues está acreditado que ha habido una disminución del caudal de agua que llega al aljibe, así como que éste se vacía sin estar abierta la llave de paso, manifestando el perito judicial que se observó que los demandados habían abierto una zanja junto a las paredes del depósito que podría haber afectado a su estructura, y que así mismo dicho perito reconoció que dada la antigüedad de los olivos, y las características de la tubería, las raíces de aquéllos podrían penetrar en la tubería produciendo una obstrucción parcial de la misma, con lo que con ello se corroboran sus alegaciones y el informe pericial acompañado con la demanda; sin que a su vez el informe pericial de los demandados pueda ser tenido en cuenta al estar el perito directamente interesado en la desestimación de la demanda al ser el autor de las obras de riego llevadas a cabo por los demandados, el cual ya admitió en el juicio que se había roto en varias ocasiones la tubería de los demandados y que había tenido que ser reparada. Por lo demás, está acreditado que los demandados están obligados a tolerar y permitir el trazado y el aljibe ubicadas en su finca, y sin embargo han instalado su sistema de riego por encima de su tubería y han plantado los árboles en un marco de 8*4 m, y aunque en el auto de 14-II-2.002 se permite realizar a su costa las obras de reparación, sin embargo al plantar los árboles encima de su tubería incurrió en falta de diligencia e impide cualquier tipo de mantenimiento y reparación de la tubería, y la obra que ahora se les reconoce va a ser muy dificultosa, pues aun siendo ejemplar va a causar numerosas reparaciones a los demandados, y por lo tanto la admisión subsidiaria de su pretensión supone una carga para el actor que no está obligado a soportar, por lo que en el caso de que no se admita la demanda principal debería de admitirse la subsidiaria tal y como se encuentra en el suplico de la demanda.
Dicho recurso es impugnado por los demandados quienes algan en primer lugar la caducidad de ésta segunda instancia al haber existido inactividad procesal durante más de un año, caducidad que se habría producido en dos ocasiones, desde la notificación del último auto al de la solicitud de la copia del CD y desde la notificación de la providencia de 5-V-2.003 hasta el 3-V- 2.005 en que se presenta escritosolicitando plazo para formalizar el recurso; en segundo lugar solicitan la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, pues la parte actora realiza una interpretación subjetiva y arbitraria de lo establecido por el juzgador en su sentencia, dado que el perito judicial concluyó que no se aprecia pérdida de agua en la tubería de conducción ni en el aljibe, por lo que la pérdida de agua no puede atribuirse a ninguna acción de los demandados, ni a las raíces de los olivos plantados por los mismos, consiguientemente, dado el criterio de la libre valoración de la prueba es evidente que no puede revocarse la sentencia al haber preferido el juzgador el informe del perito designado judicialmente. En cuanto al pedimento subsidiario que recogía la demanda y que se reconoce en el auto de complementación de la sentencia, debe de ser mantenido en su integridad, pues ello implicaría que el actor podría hacer en la finca de los demandados lo que quisiera, y es preciso recordar las limitaciones que al dueño del predio dominante impone el art. 543 del Cº.c . y en definitiva lo único que puede realizar el demandante son obras de conservación de la servidumbre, nunca podrá alterarse, ni hacerse más gravosa.
La parte demandada alega en primer lugar la inadmisión del recurso por la caducidad de la instancia al haberse sobrepasado el plazo de un año previsto en el art. 237 de la LEC para el recurso de apelación y efectivamente, dicho precepto dispone que "1. Se tendrán por abandonadas las instancias y recursos en toda clase de pleitos si, pese al impulso de oficio de las actuaciones, no se produce actividad procesal alguna en el plazo de dos años, cuando el pleito se hallare en primera instancia; y de uno, si estuviere en segunda instancia o pendiente de recurso extraordinario por infracción procesal o de recurso de casación....
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba