STS, 11 de Mayo de 2005

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 12 de julio de 2001, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jose Ángel por sí y por la empresa SERVICIOS FUNERARIOS VICENTE GONZALEZ; por la entidad POMPAS FUNEBRES DEL CONDADO, S.L. y POMPAS FUNEBRES DO BAIXO MIÑO, S.L. contra el acuerdo del Ayuntamiento de Vigo de 20 de enero de 1997 que aprobó la Ordenanza general reguladora de la actividad funeraria en el término municipal, disposición que anulamos por no ser conforme a derecho en sus particulares consistentes en la necesidad de disponer de tanatorio para las empresas que opten a la prestación de servicios funerarios, así como de un almacén o stock de ataúdes equivalente al diez por ciento de los fallecidos en el término en el año anterior; en limitar a las empresas autorizadas por dicho Ayuntamiento la facultad de efectuar conducciones dentro de su términos municipal y de llevar a cabo las prestaciones básicas del artículo 3.1; y en la obligación de los usuarios de contratar precisamente con empresas autorizadas en el Ayuntamiento de Vigo y radicadas en dicha ciudad; desestimando el recurso en lo demás; sin costas".

Se razona en la sentencia, que la normativa sectorial no ha juzgado oportuno incluir entre las exigencias que deben reunir las empresas funerarias la disponibilidad de tanatorio y entiende que la exigencia de disponer de una reserva de ataúdes equivalente al 10% del total de fallecidos durante el año anterior, carece de toda justificación razonable del interés público y supone tan solo una imposición exorbitante disuasoria de los futuros solicitantes.

Se invoca el espíritu del Real Decreto de liberalización de los servicios para anular los artículos 17 y 18 de la Ordenanza en cuanto prohíbe a empresas que no estén autorizadas por el Ayuntamiento efectuar traslados dentro del término municipal y que estas empresas puedan llevar a cabo dentro del término municipal los servicios básicos.

Finalmente desestima el recurso en cuanto a la prohibición de ejercer la actividad funeraria impuesta a las entidades de seguros de decesos, que entiende como una concreción del veto establecido en el artículo 5º de la Ley 30/1995 a las entidades aseguradoras para el ejercicio de cualquier otra actividad comercial y en cuanto a la obligación de que los usuarios contraten los servicios mínimos enumerados en el artículo 3º, dado que razones de agilidad y eficacia aconsejan radicar estas actividades a cargo de las personas dedicadas profesionalmente a ellas.

Una vez notificada la citada sentencia, se presentaron escritos por las representaciones procesales de la EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS MORTUORIOS DE VIGO S.A., Jose Ángel Y OTROS y EL AYUNTAMIENTO DE VIGO, manifestando su intención de interponer sendos recursos de casación, y por providencias de 5, 25 y 19 de septiembre de 2001, se tuvieron por preparados, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fechas 2 de noviembre de 2001 (el Ayuntamiento de Vigo), 8 de noviembre de 2001 ( Jose Ángel por sí y por la empresa SERVICIOS FUNERARIOS VICENTE GONZALEZ; POMPAS FUNEBRES DEL CONDADO, S.L. y POMPAS FUNEBRES DO BAIXO MIÑO, S.L.) y 5 de octubre de 2001 (EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS MORTUORIOS DE VIGO,S.A.) se presentaron escritos de interposición de los recursos de casación, solicitando en el primer y tercer recurso que se case la sentencia recurrida y se declare conforme a Derecho la Ordenanza impugnada y en el segundo recurso que se case la sentencia en cuanto debe anularse también el artículo 6 de la Ordenanza en cuestión.

Admitidos a trámite los recursos, se presentó escrito por la representación procesal de la EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS MORTUORIOS DE VIGO S.A. desistiendo del recurso, dictándose Auto de 20 de julio de 2004 teniendo por apartada del recurso a dicha empresa y acordando dar traslado entre sí a los restantes recurrentes para formulación de escritos de oposición, habiéndolo llevado a cabo el Ayuntamiento de Vigo y declarándose caducado el trámite respecto de la representación de D. Jose Ángel y otros.

Por providencia de 29 de marzo de 2005, se señaló para votación y fallo el día 4 de mayo de 2005, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

Comenzando por el examen del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Vigo, en el primer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se denuncia la infracción del artículo 22 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, de acuerdo con la interpretación mantenida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, concretamente las sentencias de 17 de junio de 1997 dictadas en relación con la limitación impuesta por artículo 139.3 del ROTT, en el sentido de que el servicio deberá tener su origen en el Municipio en que la empresa de pompas fúnebres tenga su sede y que dichas sentencias entienden justificada, de las que deduce que la liberalización de los servicios funerarios no es incompatible con que se introduzcan limitaciones para la actividad de empresas autorizadas cuando se quiera llevar a cabo en un municipio diferente de aquel en que radique. Entiende que dicha doctrina no se altera después de la modificación del art. 139 ROTT por el RD 927/1998, de 14 de mayo, como lo demuestra la sentencia de 26 de enero de 2000. Se invoca también la sentencia de 12 de noviembre de 1997 relativa a la aplicación del artículo 43 del Decreto 2263/1974 de Policía Sanitaria Mortuoria.

De todo ello concluye que la liberalización de los servicios funerarios no sólo es compatible con la existencia de limitaciones a la actuación de las empresas del sector sino que éstas son reclamadas cuando existen otros intereses que deben ser salvaguardados; que las autorizaciones a las empresas del sector, particularmente las que deben otorgar los Ayuntamientos de acuerdo con el art. 22 del RDL 7/1996, no tendrán en cuenta sólo las exigencias de la legislación sectorial del transporte sino todas las normativas que inciden en la prestación de los servicios funerarios; que los Ayuntamientos pueden prescribir limitaciones para la actuación de las empresas del sector que se justifiquen por la protección de intereses públicos dignos de tutela que puedan verse lesionados por una apertura ilimitada e incondicionada para actuar en el término municipal, y en la defensa de sus propias competencias; lo que se armoniza con el art. 22 del RDL 7/1996, en razón de lo cual entiende que entre las condiciones que podrán establecer los Ayuntamientos están las relativas a las dotaciones de que deben disponer en el municipio tales empresas y las limitaciones a las empresas foráneas, concluyendo que la sentencia impugnada, en cuanto viene a partir de la interpretación de que la liberalización del sector excluye el establecimiento de limitaciones de cualquier tipo por los Ayuntamientos, infringe el artículo 22 del RDL 7/96 y la exégesis que del mismo ha llevado a cabo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que postula su casación en los extremos que considera incompatible con tal precepto la fijación de las condiciones del tanatorio preceptivo y reserva mínima de féretros y las limitaciones a las empresas foráneas para operar en el término municipal de Vigo (arts. 8,17,y 18 de la Ordenanza).

Se reprocha en este motivo a la sentencia de instancia una interpretación de la liberalización de sector, que resulta del artículo 22 del Real Decreto Ley 7/1996, excluyente de cualquier limitación impuesta por los Ayuntamientos, frente a la postura del Ayuntamiento recurrente que atendiendo no solo a dicho precepto sino al resto de la normativa que regula el sector entiende legítimas tales limitaciones y concretamente las que han sido objeto de anulación por la sentencia de instancia, invocando en su apoyo la jurisprudencia plasmada en las sentencias de 1997 citadas.

Sin embargo, tal planteamiento no puede compartirse, pues, en primer lugar, la sentencia de instancia, tras señalar que el artículo 22 del RDL 7/1996 liberaliza la prestación de servicios funerarios, refiere que, sin perjuicio de ello, los Ayuntamientos podrán someter a autorización la prestación de dichos servicios, debiéndose precisar normativamente los requisitos objetivos necesarios para obtenerla, concediéndose a los solicitantes que reúnan los requisitos exigidos y acrediten disponer de los medios materiales necesarios para efectuar el transporte, siendo tal actividad la que se regula por la Ordenanza recurrida, cuya impugnación no se funda en causas globales sino que se limita a algunos particulares o determinadas condiciones que se imponen a cualquier empresario que pretenda prestar esta clase de servicios en el término municipal de Vigo. Y añade, que la práctica social actual del uso de salas de tanatorio no quiere decir que quien se dedica a la prestación de servicios funerarios tenga que disponer obligatoriamente de esas instalaciones para ofertarlas al público, que la normativa sectorial no ha juzgado oportuno incluirla entre sus exigencias, con referencia al Decreto 2263/1974 que aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria y Mortuoria, que se limita a aludir a los depósitos como lugares de tránsito del cadáver y a cargo de los municipios, sin que entre las condiciones que deben reunir las empresas funerarias aparezca la disponibilidad de tanatorio, señala la competencia de la Comunidad Autónoma para desarrollar la legislación básica del estado en materia de sanidad interior, que el Decreto 108/1983, de 14 de julio sobre transportes de cadáveres y empresas funerarias, si bien aludía a depósitos funerarios se abstenía de imponer condición alguna en tal sentido a las empresas y el nuevo Decreto autonómico 134/1998, de 23 de abril, de Policía Sanitaria y Mortuoria, aunque no es aplicable por razones temporales, tampoco la ha incluido entre las condiciones de las empresas en su artículo 40. Siendo todo ello lo que lleva a la sentencia a anular dicha exigencia de la Ordenanza impugnada, de la misma manera que entiende que la exigencia de reserva de ataúdes en número equivalente al 10% de los fallecimientos en el municipio en el año anterior, carece de justificación razonable de interés público que la avale y supone tan solo una imposición disuasoria de los futuros peticionarios.

Y en cuanto a la prohibición a empresas funerarias que no estén autorizadas por el Ayuntamiento para efectuar conducciones dentro del término municipal, que dicho Ayuntamiento defiende a favor de los intereses de los vecinos de la ciudad, señala que no es este el espíritu del Real Decreto de liberalización de los servicios, que ciertamente contempla la imposición de condiciones por parte de los municipios, pero nada dice del trato desigual a las empresas según la sede de su establecimiento, añadiendo que ni el Ayuntamiento tiene el monopolio de velar por la salud de sus vecinos ni puede presumir que los municipios rurales se vayan a erigir en paraísos funerarios autorizando empresas del sector carentes de la mínima solvencia e infraestructura, además de que las autorizaciones deben ir precedidas de informe de la Consejería de Sanidad, de manera que si ya antes del Decreto Ley la Sala había decretado la nulidad de la prohibición a empresas foráneas de realizar traslados funerarios desde el municipio de que se tratara a otros, la doctrina es extensible a los que se realicen íntegramente dentro del término municipal de origen, en igualdad de condiciones con las empresas radicadas en él, pues no es otra la filosofía de liberalización impuesta por aquella norma, como lo demuestra el Real Decreto 927/1998 que al modificar el artículo 139 del ROTT suprime la exigencia de que el servicio debería tener su origen en el municipio en el que la empresa tuviera su sede y lo sustituye por la expresiva afirmación de que las autorizaciones habilitarán para realizar cualquier transporte funerario independientemente del recorrido del mismo hasta el lugar en que se realice el enterramiento o se conduzca el cadáver.

Basta tales referencias de la sentencia de instancia para advertir que en ningún momento parte de una interpretación del carácter liberalizador del art. 22 del Real Decreto Ley 7/1996 que excluya la imposición de condiciones para el ejercicio de la actividad por parte de los Ayuntamientos en virtud de las competencias que les corresponde, sino que reiteradamente señala tal posibilidad, de la misma manera que no se examina la Ordenanza impugnada desde tal planteamiento general sino en cuanto a las concretas limitaciones o condiciones que son objeto de impugnación y, finalmente, se toma en consideración no sólo dicho RDL 7/96 sino la normativa sectorial que entiende de referencia y aplicación como fundamento de la decisión. Lo que lleva a rechazar las alegaciones en contrario que se plantean en este motivo de casación.

Tampoco pueden compartirse las alegaciones de infracción de la interpretación jurisprudencial de dicha normativa, que la parte apoya en las citadas sentencias de 1997, pues dicha interpretación jurisprudencial, además de otras precisiones, ha evolucionado en razón de la propia modificación normativa que ha incidido en la prestación de los servicios funerarios.

No puede desconocerse al respecto, que el Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, en congruencia con la liberalización de los servicios funerarios que proclama en el artículo 22, y sin perjuicio de que los Ayuntamientos puedan someter a autorización la prestación de dichos servicios, modifica también la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, para suprimir de la reserva de actividades o servicios esenciales que en favor de las Entidades locales se recogen en el artículo 86.3, la correspondiente a servicios funerarios, a lo que ha de añadirse que la referida autorización ha de tener carácter reglado, debiéndose precisar normativamente los requisitos objetivos necesarios para obtenerla y concediéndose a todos los solicitantes que reúnan los requisitos exigidos y acrediten disponer de los medios materiales necesarios para efectuar el transporte de cadáveres, preceptos que delimitan las condiciones de prestación de tales servicios y también el marco de la normativa que al respecto establezcan los Ayuntamientos, en cuanto la misma ha de respetar las condiciones de objetividad y liberalización establecidas en tales preceptos, quedando proscritas previsiones que limiten o impidan el acceso en condiciones de igualdad de las empresas al mercado liberalizado que se establece.

En esta línea se produce la modificación del artículo 139 del Reglamento de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres por el Real Decreto 927/1998, que aun cuando no es aplicable al caso por razones temporales, sí pone de manifiesto el alcance liberalizador del RDL 7/1996, pues a pesar de la existencia de las sentencias invocadas por el Ayuntamiento sobre la legalidad de dicho precepto, entiende necesario dar cumplimiento a dicho RDL 7/1996, según su exposición de motivos, y a tal efecto establece que las autorizaciones de transporte funerario, que se conceden por el Estado o la Comunidades Autónomas, previa propuesta o informe vinculante del Ayuntamiento, habilitarán para realizar cualquier transporte funerario, independientemente del recorrido del mismo, hasta el lugar en que se realice el enterramiento o se conduzca el cadáver.

Tal planteamiento normativo tiene su correspondiente incidencia en la evolución de la jurisprudencia que interpreta tales normas, que se manifiesta de manera clara en la sentencia de 9 de julio de 2003, dictada en una recurso de similares características al presente, en cuanto se enjuiciaba una Ordenanza municipal semejante, y que por su aplicación al caso conviene reproducir en lo que aquí interesa, según la cual: "si bien las resoluciones de la Sala han venido reconociendo y manteniendo la reserva legal del servicio funerario a favor de los Entes locales, con sujeción a la previa autorización de la Comunidad Autónoma si se trataba de explotarlos en régimen de monopolio (Sentencia de 17 de noviembre de 1997) en tanto que mantuvo su vigor la reserva establecida en el artículo 86.3 de la misma Ley de Régimen Local, ya incluso antes de la liberalización operada por el R.D. Ley 7/96 se pronunció reiteradamente contra los acuerdos que, se tratase o no de actividades municipalizadas monopolísticamente, impedían a otras empresas retirar cadáveres en dichos municipios para su transporte y enterramiento en otro lugar (Sentencias de 8 de noviembre de 1988, 9 de mayo de 1996 y 21 de mayo de 2001). Precisamente la base legal de tales pronunciamientos radicaba en el límite que la demarcación territorial correspondiente suponía para el ejercicio de las potestades municipales y, en concreto, para la eficacia legal del monopolio concedido, de suerte que permitiendo el ordenamiento jurídico el entierro del cadáver en un municipio distinto de aquel en que ocurrió el deceso y no debiendo de fraccionarse el servicio a prestar, no cabía incluir en el monopolio municipal la realización de cualquier tipo de actividades preparatorias del cadáver, ni tampoco el transporte del mismo.

Idéntico razonamiento cabe aducir en cuanto a la pretensión de limitar la posibilidad de efectuar transportes funerarios a las empresas cuya sede radique en un municipio determinado, puesto que subsiste la inescindibilidad del servicio funerario, que no permite condicionar el otorgamiento de la autorización para recoger o trasladar cadáveres dentro del término municipal a la circunstancia de que la empresa correspondiente haya de domiciliarse necesariamente dentro de dicho territorio y someterse a las condiciones exclusivamente acordadas para el mismo.

El R.D. Ley 7/96 vino a disipar toda duda en relación con esta cuestión, liberalizando la prestación del servicio funerario y sometiendo el otorgamiento de las autorizaciones municipales a reglas precisas, que si les permitían fijar los requisitos objetivos necesarios para obtenerlos, también contenían la explícita indicación de que se otorgarían a cualesquiera que reuniese dichos requisitos y acreditase disponer de los medios materiales necesarios para el transporte de los cadáveres.

Semejante especificación no puede avenirse con la imposición de condiciones que de cualquier modo vengan a condicionar la autorización de realizar el transporte funerario con el obligado establecimiento de la sede de la empresa en un municipio determinado; cualquier exigencia en tal sentido contraviene, a entender de esta Sala, la liberalización decretada y el criterio sostenido por su actual doctrina jurisprudencial, sin que pueda oponerse válidamente a esa conclusión ni el ámbito territorial de ejercicio de las potestades municipales a que se refiere el artículo 12.1 (precisamente entendido por la Jurisprudencia como límite que impide pretende extender sus efectos a la prestación de un servicio que puede abarcar varios municipios), ni siquiera la hipotética posibilidad de que el Decreto Ley pudiese infringir la doctrina constitucional sobre libertad de empresa y circulación, al tratarse de una norma sustraída a la potestad revisora de este Tribunal.

Los más recientes pronunciamientos en torno al tema propuesto abundan en el mismo criterio. La Sentencia de 21 de octubre de 2002 si bien reconoce la aplicabilidad del artículo 139.3 del Reglamento de Transportes en su primitiva redacción y la calidad de servicio municipal atribuible al de carácter funerario, manteniendo la validez del acuerdo que denegaba la autorización para retirar los cadáveres de un municipio determinado y transportarlos para su inhumación a otros diferentes, se basa para ello precisamente en que el acto impugnado había sido dictado antes de la vigencia del R.D. Ley 7/96, por lo que, aun reconociendo su carácter interpretativo complementario, no estimaba procedente aplicarlo con efecto retroactivo.

Y partiendo de la aplicabilidad de dicha norma, las Sentencias de 26 de enero de 2000, 23 de febrero del mismo año y la muy reciente de 9 de diciembre de 2002 han venido a rectificar en lo menester el criterio sentado en las de 17 de junio de 1997, entendiendo que la exigencia de que el transporte funerario tenga su origen en el municipio sede de la empresa no se ajusta a la liberalización acordada a partir del Decreto Ley, ni tampoco es acorde con los avances de la técnica o con las mayores seguridades que ofrecen los transportes de cadáveres.

No ha de omitirse, finalmente, que la modificación operada en el artículo 139 con la consiguiente supresión en su texto de una imposición que venía perpetuándose desde su primitiva redacción, desde luego anterior a la liberalización operada por el Decreto Ley de 1996, se ha efectuado con la finalidad explícita de acomodar la norma de inferior jerarquía al sistema preconizado por dicho Decreto Ley, según expresa manifestación del preámbulo del R.D. de 14 de mayo de 1998. Esa finalidad no dota de eficacia retroactiva propiamente dicha a la modificación, pero recoge explícitamente la necesidad de acomodar el precepto reglamentario formalmente subsistente a las exigencias impuestas por la norma legal superior, incompatible con el R.D. modificado".

Esta misma sentencia valora a la luz de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 7/96 y el resto de disposiciones alegadas, semejantes exigencias de la Ordenanza allí cuestionada, respecto de reserva de féretros y disposición de tanatorio, a las que se recogen en la Ordenanza aprobada por el Ayuntamiento de Vigo, señalando en relación con "la cifra de cuatrocientos féretros, como mínimo, en "stock" con relación a una población en la cual se constataba un número de fallecimientos no superior a 3.800 en el año 1995" que "ni del artículo 18 del R.D. 763/79, ni de las genéricas estipulaciones del artículo 42 del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, se puede deducir que la sentencia de instancia haya calificado erróneamente de excesivas y desproporcionadas dichas exigencias, en la medida en que su imposición ha de suponer una notable restricción a la liberalización en el servicio privado de pompas fúnebres establecido por el R.D. Ley tan comentado", añadiendo en relación con la exigencia de disposición de tanatorio que "acierta igualmente la resolución de instancia cuando decreta la nulidad del precepto que impone la obligación de mantener seis salas de velatorio. No solamente ninguna disposición legal impone la obligación de que las empresas funerarias cuenten con salón velatorio, previéndose expresamente en la misma Ordenanza que se puede solicitar y obtener licencia municipal para prestar únicamente este último servicio (artículo 6º), sino que el número exigido incide en el mismo defecto apuntado en el párrafo anterior".

Tales valoraciones, que son totalmente aplicables al caso teniendo en cuenta las exigencias establecidas en la Ordenanza impugnada, tanto relativas al transporte y prestación de servicios por empresas foráneas, como a la exigencia de tanatorio (se prevén incluso mayor número de salas) y reserva de féretros (se establece una cantidad similar), son las que ha efectuado la sentencia de instancia que, consiguientemente, se ajustan a la interpretación que del alcance del artículo 22 del Real Decreto Ley 7/1996 y normativa del sector viene sosteniendo esta Sala en las sentencias más recientes como las que se acaban de citar, por lo que no se aprecian las infracciones denunciadas en este primer motivo de casación, que por lo tanto debe ser desestimado.

En el segundo motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se alega la infracción del artículo 4 de la Ley de Bases de Régimen Local en relación con el artículo 22 del Real Decreto Ley 7/1996 y de la Jurisprudencia que lo ha interpretado fijando la potestad normativa municipal y su relación con las normas superiores, entendiendo que la sentencia parte de la tesis de que el Ayuntamiento prácticamente carece de competencias normativas para fijar requisitos para el ejercicio de la actividad funeraria, invocando en su defensa: A) La posibilidad constitucional y legal de que normas municipales establezcan criterios o requisitos más rigurosos que los previstos por las normas estatales o autonómicas, entendiendo que la sentencia reduce el ámbito funcional del Municipio al negarle la posibilidad de establecer requisitos para el ejercicio de la actividad funeraria en su término. B) La jurisprudencia del Tribunal Supremo que propugna la articulación de las normas locales con las normas estatales y autonómicas a través del principio de competencia. C) Las funciones de las normas municipales en relación con las estatales y autonómicas en el caso de establecer condiciones o requisitos más exigentes.

El notable y completo esfuerzo de fundamentación de este motivo de casación no resulta de provecho para su estimación, pues se proyecta sobre una situación jurídica que no es la que resulta del contenido de este proceso, en el que no se cuestionan ni examinan las facultades generales normativas municipales sobre los servicios funerarios de su competencia y ni siquiera si pueden establecerse limitaciones a las empresas que prestan tales servicios, lo que incluso se reconoce expresamente en la sentencia de instancia, como se ha indicado antes, sino que lo que se cuestiona de manera específica es si determinadas condiciones resultan justificadas y respetan las normas aplicables, delimitación de proceso que también se especifica en la sentencia cuanto señala que no se ataca globalmente la Ordenanza sino algunas particularidades o condicionamientos impuestos en la misma, por lo que la cuestión se limita a examinar si tales condicionamientos se ajustan a Derecho y no la genérica posibilidad de establecer limitaciones, que no se discute, pero que no supone una facultad absoluta sino que ha de ajustarse a las normas que la delimitan, que es lo que se ha enjuiciado en este caso.

Por otra parte, como acabamos de decir, no se discute en el proceso el ámbito de competencias normativas del municipio en la materia sino el adecuado ejercicio de las mismas, teniendo en cuenta que, como también hemos indicado antes, la Ordenanza impugnada, en cuanto supone el desarrollo de las previsiones de otras normas, que concretamente se indican en el artículo 1 -art. 25.2.j. Ley 7/1985 en relación con su art. 84, art. 22 del Real decreto Ley 7/1996 yart. 1 Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955- queda sujeta al principio de jerarquía normativa, que resulta de la articulación de tales normas y que no supone desconocer el ámbito de las competencias municipales y su relación en tal sentido con las normas autonómicas y estatales de acuerdo con el principio de competencia, pues este no excluye la relación jerárquica cuando, como sucede en este caso, la norma municipal ha de respetar las previsiones de la norma estatal que desarrolla, sin perjuicio de que, respetadas tales previsiones, el contenido de la norma municipal en cuanto responda al ejercicio de las competencias municipales deba examinarse desde tal perspectiva, que como hemos dicho no es el caso.

Finalmente y por todo lo expuesto, no se cuestiona en este recurso el carácter más o menos riguroso de los condicionamientos impuestos a las empresas en el ámbito de las competencias municipales respecto de la norma estatal o de la Comunidad Autónoma, sino si suponen la infracción de las normas que delimitan, desde el punto de vista de la liberalización del servicio, el alcance de dicha Ordenanza.

En consecuencia este segundo motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, contempla la infracción del artículo 4 de la LRBRL en relación con la doctrina jurisprudencial que interpreta los límites del ejercicio de la potestad reglamentaria, rechazando la arbitrariedad que imputaba el recurrente en la instancia por falta de justificación de las determinaciones que establece la Ordenanza, que entiende desmentidos por los datos que figuran en el expediente; entiende que tampoco puede reprocharse a la Ordenanza vulneración del principio de reserva de ley o vulneración de principio de igualdad, concluyendo que el recurrente no ha acreditado que la potestad reglamentaria ejercitada haya desbordado los límites que a la misma señala la doctrina de los Tribunales.

Se mezclan en este motivo argumentos contra las alegaciones que el recurrente formuló en la demanda como fundamento de sus pretensiones y que no constituyen la razón del pronunciamiento de la sentencia y reproches a la sentencia de instancia, caso de la apreciación de discriminación, y todo ello se articula con referencia a los límites de la potestad reglamentaria.

El motivo así planteado no puede prosperar, pues, en lo que se refiere a las alegaciones de arbitrariedad e infracción del principio de reserva de ley no se imputan ni pueden imputarse a la sentencia, que no se funda ni hace cuestión de tales alegaciones, por lo que se trata de una reproducción del planteamiento de la instancia que no puede servir para fundar un motivo de casación, que ha de justificarse en razón de una infracción en la aplicación de la ley efectuada por la sentencia recurrida y no en la reproducción del debate planteado en la instancia. Y en lo que se refiere a la invocación del principio de igualdad, la sentencia de instancia, que refiere claramente los términos de comparación en relación con las empresas según la sede de su establecimiento, justifica suficientemente las razones por las que entiende discriminatorio el trato desigual, con referencia a la normativa y el criterio de interpretación de la misma recogido en sentencias anteriores, que por lo demás coincide con la jurisprudencia a la que hemos hecho mención al resolver el primer motivo de casación, por lo que no se advierte la infracción que aquí se invoca.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en particular los artículos 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 43 y 80 de la Ley de Jurisdicción de 1956, actuales artículos 33 y 67 LRJCA, por incongruencia omisiva, afirmando que la sentencia opta decididamente y de modo exclusivo por las tesis de la actora sin prestar la más mínima atención a las tesis municipales, tales como la pretensión de atender al interés general de los vecinos y evitar la precarización de los servicios, la invocación de la doctrina sentada en las sentencias de 17 de junio de 1997, las razones de la exigibilidad del tanatorio y sus características, y las alegaciones sobre el transporte a otros municipios. Argumenta al respecto sobre la configuración de la incongruencia omisiva en la jurisprudencia y la doctrina, la consecuente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la posibilidad de integración del factum mediante hechos acreditados en el material de autos que son necesarios para el pronunciamiento sobre el fondo, se refiere a la posibilidad de entrar incluso en hechos declarados probados en la sentencia y finalmente señala que ello permite el examen conjunto por la Sala de los hechos acreditados en autos y en especial los alegados por la representación del Ayuntamiento.

Conviene, para examinar el alcance de este motivo de casación, hacer referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la incongruencia, que se recoge, entre otras, en las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre, 191/1987, de 1 de diciembre, 88/1992, de 8 de junio, 369/1993, de 13 de diciembre, 172/1994, de 7 de junio, 311/1994, de 21 de noviembre, 91/1995, de 19 de junio, fundamento jurídico 4; 56/1996, de 4 de abril, 85/1996, de 21 de mayo, 26/1997, de 11 de febrero, 111/1997, de 3 de junio, 220/1997 de 4 de diciembre, 16/1998, de 16 de enero, 82/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3; 83/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3; 89/1998, de 21 de abril, fundamento jurídico 6; 101/1998, de 18 de mayo, fundamento jurídico 2; 116/1998, de 2 de junio, fundamento jurídico 2; 129/1998, de 16 de junio, fundamento jurídico 5; 153/1998, de 13 de julio, fundamento jurídico 3, 164/1998, de 14 de julio, fundamento jurídico 4, 206/1998, de 26 de octubre, fundamento jurídico 2, 1/1999, de 25 de enero, 15/1999, de 22 de febrero, fundamento jurídico 2, 29/1999, de 8 de marzo, 74/1999, de 26 de abril, 94/1999, de 31 de mayo, 212/1999, de 29 de noviembre, 23/2000, de 31 de enero, 34/2000, de 14 de febrero, y 67/2000, de 13 de marzo). Según dicha doctrina, no toda ausencia o desviación en la respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Precisa al efecto la reciente sentencia 146/2004, de 13 de septiembre, por referencia a la STC 83/2004, de 10 de mayo, "que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo, ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" (SSTC 136/1998, de 29 de junio, y 29/1999, de 8 de marzo), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" (SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, y 5/2001, de 15 de enero). La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" (SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero).

Esta Sala ha señalado al efecto en sentencia de 19 de julio de 2002, que "La incongruencia omisiva o ex silentio se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas, directa o indirectamente, a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales."

En este caso la sentencia ha dado respuesta a las pretensiones de las partes, examinando los motivos de nulidad que se habían invocado y dando una solución individualizada respecto de cada uno de ellos, estimando o desestimando los mismos, conteniendo la razón de los distintos pronunciamientos, que permiten a las partes el ejercicio de la defensa de sus derechos con pleno conocimiento y recogiendo la valoración de las concretas alegaciones de las partes en cuanto ha considerado necesario para fundamentar la decisión, sin que ello suponga prescindir de la valoración conjunta de las demás, de manera que en realidad lo que se pretende por el recurrente es una valoración concreta y específica de cada una de sus alegaciones, lo que no resulta exigible ni puede fundarse en ello la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, como se señala en las sentencias antes transcritas.

Finalmente, las alegaciones relativas a la integración del factum, valoración de los hechos declarados probados y examen de conjunto con los que la parte pretende incorporar, carecen de fundamento por lo anteriormente expuesto y porque la parte no se refiere a elementos fácticos propiamente dichos, sino a las alegaciones o valoraciones efectuadas en defensa de sus pretensiones, que constituyen la apreciación subjetiva desde su posición de parte de los hechos y normas jurídicas aplicables y no de simples datos objetivamente establecidos, que en este caso no consta hayan sido desconocidos por la Sala de instancia al resolver el asunto y se han reflejado en la medida que ha entendido necesario en la propia sentencia.

Por todo ello también este cuarto motivo debe ser desestimado.

El quinto motivo, formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, denuncia la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales por infracción del artículo 1.218 del Código Civil, en relación con el art. 596.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente al tiempo de desarrollarse el proceso, en cuanto la sentencia no ha tomado en consideración los informes, acuerdos y diligencias emitidos por los diversos servicios municipales, de los que se infería la razonabilidad de propugnar la creación de más tanatorios y más salas para la prestación de los servicios funerarios y se justificaban los demás extremos cuestionados de la Ordenanza, desconociéndose por la sentencia el valor legal de los documentos públicos emitidos y certificados por el Secretario municipal.

De nuevo en este motivo se mezclan argumentos que no son susceptibles de fundar un mismo motivo de casación de los establecidos en el artículo 88 de la Ley Jurisdiccional, pues si bien la falta de motivación referida a la ausencia de una específica valoración de los elementos de prueba encuentra su amparo en la letra c) de dicho art. 88.1, la infracción de las normas sobre la valoración de la prueba, como es el caso del art. 1218 del Código Civil que se invoca por la parte, ha de hacerse valer por el motivo previsto en la letra d) de dicho precepto.

No obstante, en cuanto al primer aspecto, en el que hace hincapié la parte, debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual: "la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" (Auto TC 307/1985, de 8 de mayo). Y por su parte esta Sala, en sentencia de 30 de enero de 1998, citada por la de 19 de abril de 2004, mantiene que "la falta de consideración de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación".

Ello resulta de aplicación al caso en el que, además, lo que sustancialmente se invoca por la parte es la valoración de las actuaciones administrativas realizadas en el desarrollo del procedimiento administrativo, plasmadas en el correspondiente expediente, sin que el proceso se haya recibido a prueba, por lo que en definitiva se está reproduciendo en este motivo la pretensión de una respuesta específica a cada uno de los argumentos de la parte en relación con tales actuaciones del expediente, que ya se ha rechazado al resolver sobre el anterior motivo de casación.

Examinado el motivo desde la perspectiva de la invocada infracción de una norma de valoración de la prueba, como es el art. 1218 del Código Civil en relación con el art. 596.3 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, como tal infracción del ordenamiento jurídico ha de hacerse valer por el motivo d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional (Ss 12-3-2003, 18-10-2003) y no por la letra c) como se ha hecho en este caso, produciéndose así, como señala el auto de 19 de junio de 2003, una patente falta de correspondencia entre los vicios jurídicos que se denuncian -infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate- y el cauce procesal escogido al efecto- el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que determina, como señalan las sentencias de 19 de julio de 2001, 4 de febrero de 2003 y 2 de abril de 2003, una defectuosa formulación del recurso que esta Sala no puede subsanar y de la que se deriva la procedencia de su desestimación respecto de dicha infracción.

Por todo ello este motivo, como los anteriores, debe ser desestimado.

El sexto motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, denuncia la infracción del artículo 1214 del Código Civil, en cuanto la sentencia da por probados hechos alegados por la parte actora huérfanos de toda prueba, mientras que desconoce por completo la probanza de los hechos mantenidos por el Ayuntamiento.

Se plantea la misma cuestión que en los motivos anteriores desde otra perspectiva, pero con la misma identificación entre alegaciones de las partes y hechos probados que no puede compartirse, como ya se ha señalado antes, ya que tales alegaciones encierran una valoración desde la posición de parte de la situación jurídica en sus aspectos fácticos y jurídicos que no pueden identificarse con los hechos o datos objetivos y acreditados convenientemente, de manera que en la sentencia de instancia se examinan las alegaciones de las partes como tales y no se cuestionan los hechos o su acreditación por una de las partes, pues el conflicto no se centra en la determinación de los hechos sino en su valoración jurídica o acomodación al régimen de liberalización de la actividad, no se discute el efecto positivo del establecimiento de tanatorios, ni la necesidad de los mismos en el municipio, y tampoco la conveniencia de una reserva de féretros o de realización del servicio por empresas autorizadas en el mismo municipio, sino que lo que se plantea es si pueden imponerse a la empresas que pretendan prestar el servicio tales condicionamientos o limitaciones atendiendo a la normativa aplicable.

En todo caso, como señala la sentencia de 27 de enero de 2003, la infracción de las normas sobre la carga de la prueba sólo pueden invocarse en casación cuando la sentencia impugnada imputa erróneamente las consecuencias de la falta de la prueba a una parte a la que no corresponde, circunstancia que evidentemente no se ha producido en este caso.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

El séptimo y último motivo de casación, también formulado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 3 del Código Civil, ya que habiendo constatado la práctica social del uso de salas de tanatorio, efectúa una interpretación que no atiende a dicha realidad social, incurriendo en contradicción.

La sentencia de instancia razona suficientemente, como se ha indicado de manera reiterada a lo largo de los anteriores motivos, las razones por las que aun atendiendo a la práctica social en el uso de salas de tanatorio, ello no significa que el establecimiento de las mismas pueda imponerse a las empresas que prestan los servicios funerarios como requisito para su autorización, que es la cuestión debatida, dando una respuesta congruente con la interpretación que de los preceptos aplicables se ha plasmado en las sentencias de esta Sala ya citadas, por lo que no se advierte la infracción que se denuncia en este motivo, que por lo tanto debe ser desestimado.

En el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Jose Ángel por sí y por la empresa SERVICIOS FUNERARIOS VICENTE GONZALEZ; la entidad POMPAS FUNEBRES DEL CONDADO, S.L. y POMPAS FUNEBRES DO BAIXO MIÑO, S.L., tras aclarar que la única finalidad del mismo es obtener la revocación de la sentencia en cuanto no declara la nulidad del artículo 6 de la Ordenanza municipal recurrida, se hacen valer tres motivos de casación.

En el primero, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se invocan los arts. 25 y 84 de la Ley 7/85, 22 y 23 del Real Decreto Ley 7/1996 y 1,2,4,5,11,18 y 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1995, entendiendo que el artículo 6 de la Ordenanza impugnada, en cuanto establece que las entidades de seguros de decesos no podrán ejercer la actividad funeraria ni directa ni indirectamente, ni por sí ni mediante terceros vinculados a las mismas, se excede claramente de las competencias que le atribuye la legislación local, de acuerdo con los preceptos citados, y concretamente el art. 25 de la Ley 7/1985, ya que el Ayuntamiento de ninguna forma tiene competencias para intervenir en materia de seguros y tampoco puede decirse que ese precepto trata de mantener la tranquilidad y salubridad ciudadana, la libre competencia entre suministradores y vendedores, asegurar la existencia de servicios funerarios ni está justificado por razones de salubridad en el manejo y prestación de tales servicios, todo ello tras rechazar el fundamento de la sentencia en la concreción del veto impuesto en el artículo 5º de la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

En el motivo segundo, también al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción, se invocan los artículos 1 y 9 de la Constitución, en cuanto consagran el principio de libertad, 38 y 51.1 que establecen la libertad de empresa y 53 de la misma, así como el art. 5 de la Ley 30/1995.

Entiende que aun cuando el Ayuntamiento pudiera incluir tal prohibición en la Ordenanza, tendría que limitarse a establecer que las entidades de seguros no podrán ejercer la actividad funeraria, considerando que se excede de la previsión legal, en cuanto es dudoso que la actividad funeraria pueda considerarse actividad comercial, pudiendo constituir una prestación de servicios, y en cuanto incluye las expresiones directa o indirectamente, ni por si ni mediante terceros vinculados a las mismas.

A la vista de los términos en que se plantean estos motivos de casación, lo primero que ha entenderse es que el establecimiento de dicha prohibición en el artículo 6 de la Ordenanza no responde a una iniciativa municipal ni supone el establecimiento ex novo de tal prohibición, en el ejercicio de unas competencias municipales que no constan, sino que, como señala la sentencia de instancia y se recoge en el informe a las alegaciones presentadas, responde a la previsión del artículo 5º de la Ley 30/95, de manera que la Ordenanza se limita a reflejar y trasladar dicha prohibición en lo que afecta a la materia regulada, actividad funeraria, pero no puede atribuirse a la misma el establecimiento de la prohibición o la incidencia en una materia que le es ajena como la de seguros, y tampoco la infracción del principio de reserva de ley, pues tal prohibición se ha establecido por la Ley 30/95, en el ámbito propio de seguros y el ejercicio de la actividad legislativa, por lo que tales cuestiones habrían de plantearse, en su caso, frente a la Ley y no la Ordenanza que simplemente traslada y recoge dicha prohibición.

La cuestión podría plantearse en relación con la forma o amplitud con que la Ordenanza ha recogido la previsión legal, como de hecho se plantea en el segundo motivo de casación, pero tampoco en este aspecto se aprecia un exceso significativo y relevante respecto de los términos en que la Ley se pronuncia, pues en su artículo 5 se habla de operaciones prohibidas a las entidades aseguradoras, lo que lleva a entender que cuanto en la letra b) refiere cualquier otra actividad comercial y la prestación de garantías distintas de las propias de la actividad aseguradora, se está refiriendo a un concepto amplio de actividad comercial, cualquiera que sea el objeto de la misma y por lo tanto incluyendo la prestación comercial de servicios, lo que desvirtúa las dudas que sobre el alcance de actividad funeraria plantea la recurrente. Por otra parte, el propio precepto añade que no se considerará incluida en tal prohibición la colaboración con entidades no aseguradoras para la distribución de los servicios producidos por estas, con lo que cabe entender que la prohibición del ejercicio de la actividad de producción es absoluta, en cuanto únicamente se permite, en el mejor de los casos, colaborar en la distribución de los servicios producidos por otras. Desde esta consideración, que la Ordenanza impugnada emplee las expresiones directa o indirectamente, por sí o mediante terceros vinculados a la entidad, en cuanto se refiere al ejercicio de la actividad, es decir, a la producción, no supondría añadir o extender la prohibición prevista en la Ley.

En todo caso, respondiendo la Ordenanza a la traslación de las previsiones establecidas en la Ley 30/1985, siempre cabe acudir a esta última o la legislación vigente en cada momento cuando se cuestione el alcance de aquella y efectuar una interpretación que se acomode a las previsiones legales de que trae causa, lo que excluye la apreciación de un exceso o contradicción que justifique la declaración de nulidad de la Ordenanza, dado que en todo caso permite una interpretación conforme a la Ley vigente de referencia.

Todo ello lleva a rechazar las infracciones que se imputan a la sentencia de instancia en estos dos motivos de casación, que en consecuencia deben desestimarse.

En el tercer motivo, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley procesal, se invocan los arts. 43 y 80 de la Ley de Jurisdicción de 1956 (arts. 33,65 y 67 de la Ley 29/1998), entendiendo que la sentencia incurre en incongruencia en cuanto motiva también la procedencia de desestimar la solicitud de nulidad del art. 6 de la Ordenanza, indicando que esa cuestión se trata de un extremo en el que resulta cuando menos dudosa la legitimación de los recurrentes, cuestión que en ningún momento fue planteada por las partes demandadas.

La propia parte recurrente al fundar el motivo señala que esa supuesta falta de legitimación se plantea en pura hipótesis, sin hacer afirmación tajante que pudiera justificar el fallo. De hecho, tales manifestaciones de la sentencia no sólo no constituyen el fundamento de la decisión adoptada ni determinan su sentido o alcance, sino que ni siquiera tienen otro reflejo en la fundamentación, que necesariamente llevaría a valorar la concurrencia de dicha causa de inadmisiblidad, constituyendo una mera afirmación a mayor abundamiento, que no modifica ni altera los términos del debate planteado por las partes ni la razón y el fundamento de la decisión, por lo que es de aplicación al caso la doctrina de esta Sala, que refleja la sentencia de 28 de octubre de 2002, según las cual, los simples "obiter dicta", en cuanto tales, y con independencia de su mayor o menor acierto, no permiten fundar con éxito un motivo de casación, como ha declarado esta Sala en repetidas ocasiones (sentencias de 31 de octubre de 2002, 21 de enero de 2000 ó 30 de abril de 1999).

En consecuencia también este motivo debe ser desestimado.

La desestimación de todos los motivos, lleva a declarar no haber lugar a ambos recursos de casación, lo que determinaría la imposición legal de las costas a ambas partes recurrentes, si bien, el artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción prevé como excepción a la imposición de costas, la posibilidad de que el órgano jurisdiccional aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, excepción de la que la Sala debe hacer uso en este caso en el que no ha comparecido parte recurrida y los dos recursos interpuestos han resultado desestimados, de manera que las únicas costas causadas de contrario son las relativas al traslado recíproco para trámite de oposición a sus recursos, por lo que la condena en costas no tendría otro efecto que un recíproco intercambio del mismo contenido y por lo tanto sin trascendencia material, que debe evitarse por razones de economía procesal. En consecuencia, lo procedente es que cada uno de los recurrentes atienda a las costas causadas a su instancia.