STS, 30 de Octubre de 2006

En el recurso contencioso administrativo núm. 1567/97 al que se acumularon los recursos 1785/97, 1983/97 y 1866/97, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, se dictó sentencia con fecha 4 de marzo de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimamos con el alcance que se dirá el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las representaciones de la entidad "Asociación Funeraria de España (AFUES)", la entidad "Asociación de Empresas Funerarias de la Comunidad de Madrid (APAF)", la entidad "Nuestra Señora de los Remedios S.L.", la entidad "Gestión Funeraria Integral S.A." y la entidad "Servicios Funerarios Montero ", la entidad "Parcesa Parques de la Paz, S.A.", la entidad "Funeraria Nuestra Señora de la Victoria S.L., la entidad "Funeraria Nuestra Señora de la Soledad S.L.", la entidad "Funeraria Nuestra Señora del Amparo S.L.", la entidad "Barbi Complutense S.L.", Juan Ignacio, Everardo, Rosendo y Pedro Antonio y en su virtud ANULAMOS los artículos 4.7 a), 5.1, los requisitos a), b) y d) del apartado b) del artículo 5.2 y artículo 15 de la ordenanza reguladora de los requisitos para la prestación de los servicios funerarios en el municipio de Madrid, aprobada por acuerdo del Pleno del Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid en la sesión celebrada el 21 de Marzo de 1997, desestimando el resto de las pretensiones formuladas sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A. (EMSFM), y por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Madrid se preparan recursos de casación y teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A. (EMSFM), por escrito presentado el 31 de mayo de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Madrid por escrito presentado el 1 de junio de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la Asociación Funeraria de España (AFUES) y otros formalizó con fecha 3 de febrero de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.

La representación procesal de la entidad Parcesa, Parques de la Paz formalizó con fecha 3 de febrero de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

La representación procesal de la entidad "Funeraria Nuestra Señora de la Victoria, S.L." y otros formalizó con fecha 3 de febrero de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.

Por providencia de 17 de julio de 2006, se señaló para votación y fallo el 25 de octubre de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La Sección Segunda de la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó el 4 de marzo de 2004 sentencia estimatoria parcial en el recurso contencioso administrativo 1567/97 anulando los siguientes artículos de la Ordenanza cuyo contenido reseñamos permitiendo así comprender las alegaciones, sus objeciones y la posición del Tribunal. Resultan, pues, controvertidos los:

Art. 4º.7.A ) Para ejercer la actividad a que se refiere la presente Ordenanza, los locales y oficinas deberán estar ubicados en el término municipal de Madrid, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 5º sobre traslado de cadáveres.

Art. 5º.1 . El traslado de cadáveres o restos dentro del término municipal de Madrid sólo podrá efectuarse por empresas que presten servicios funerarios regulados en el art. 2.1 con los requisitos establecidos en la presente Ordenanza.

Art. 5º.2 . El traslado de cadáveres o restos con origen en el término de Madrid y destino fuera del mismo, podrá realizarse por:

2. Por empresa legalmente autorizada para prestar servicio en otros municipios, siempre que cumplan los siguientes requisitos:

1. El cadáver deberá estar previamente tratado y enferetrado únicamente por la empresa legalmente autorizada para prestar los servicios funerarios regulados en los Arts. 2.1 y siguientes con los requisitos establecidos por la presente Ordenanza.

2. La empresa que realice el traslado deberá estar previamente autorizada para prestar servicio funerario en los términos que se regulen en el municipio de destino del cadáver. d) Estar debidamente autorizado por el Ayuntamiento de Madrid y abonar la tasa que se establezca por el mismo.

Art. 15 . La autorización a que se refiere el Art. 5.2.B ) será otorgada por el Concejal del Area de Salud y Consumo.

Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento los múltiples recurrentes de la Ordenanza reguladora de los requisitos para la prestación de los servicios funerarios en el municipio de Madrid así como reseña los artículos cuestionados 1,3,4.7ª) 5 y 15., en el fundamento de derecho SEGUNDO.

En el TERCERO refleja que el núcleo esencial de las impugnaciones formuladas para solicitar la nulidad de la Ordenanza se fundamenta en la incompatibilidad de la misma con la liberalización del sector propugnada por el Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas Urgentes de carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica, en concreto por los arts. 22 y 23.

Ya en el CUARTO transcribe ampliamente la sentencia de este Tribunal de 9 de julio de 2003 que enjuició la Ordenanza reguladora de los servicios funerarios elaborada por el Ayuntamiento de Bilbao destacando que no cabía incluir en el monopolio municipal actividades preparatorias del cadáver ni tampoco el transporte del mismo.

Continua en el QUINTO con la meritada reproducción de la sentencia subrayando su pronunciamiento acerca de que no cabe imponer el establecimiento de la empresa en un municipio determinado por contravenir la liberalización decretada.

Del mismo modo en el SEXTO acude a las SSTS de 26 de enero de 2000, 23 de febrero de 2000 y 9 de diciembre de 2002 para sostener que la exigencia de que el transporte funerario tenga su origen en el municipio sede de la empresa no se ajusta a la liberalización acordada. Vuelve de nuevo sobre la STS de 7 de julio de 2003.

Es en el SÉPTIMO donde principia a examinar los artículos impugnados rechazando las impugnaciones formuladas frente a los arts. 1 y 3 no concernidos en sede casacional.

En el OCTAVO enjuicia el art. 4.7ª ) de la Ordenanza que anula por entender que el precepto es similar al de la Ordenanza de Bilbao cuya anulación fue confirmada por el Tribunal Supremo en su precitada sentencia de 7 de julio de 2003.

En el NOVENO avanza el examen de los arts. 5.1. y 2 para en el DECIMO considerar que no procede la anulación del apartado b) del art. 5.2 . en lo que se refiere a la autorización especifica para la realización de actividades en otros municipios si se interpreta conforme a lo explicitado en la sentencia.

Sin embargo en el UNDECIMO considera que no se ajusta a derecho el requisito b) del citado 5.2.b) que hace referencia al ámbito de autorización por suponer una limitación a la liberalización en perjuicio de las empresas instaladas en otros municipios cercanos a Madrid o al de destino que se encontraran en igual situación para prestar el servicio que en igualdad de condiciones que las de los municipios de Madrid y destino.

Ya en el DUODECIMO declara que el requisito a) del art. 5.2.b ) no es ajustado a derecho por cuanto la exigencia de empresas autorizadas por el municipio de Madrid en el proceso de enferetrado y tratamiento del cadáver supone una fragmentación del servicio con las consecuencias económicas que de ello derivan y la atribución de un oligopolio a las empresas autorizadas por el Ayuntamiento de Madrid. Adiciona que a todas las empresas que actúan en este sector le son exigibles el cumplimiento de los requisitos establecidos en los reglamentos de policía sanitaria y mortuoria, como el Decreto 26/1991, Reglamento de Policía Sanitaria y Mortuoria de la Comunidad de Madrid, vigente al tiempo de dictarse la ordenanza y el Reglamento de Sanidad Mortuoria aprobado por Decreto 124/1997, de 9 de octubre, que entró en vigor posteriormente. Del Decreto 26/1991 cita su art. 25 que establece que "cuando se produzca la muerte aparente de una persona por causa común y fuera de su domicilio, el Servicio Regional de Salud podrá autorizar, salvo en los casos de intervención judicial, el traslado inmediato y directo al domicilio o a un lugar adecuado que esté próximo y bien comunicado dentro del territorio nacional. Y si el traslado se produce a cualquier municipio de la comunidad autónoma, o de un cadáver no autopsiado a cualquier otro municipio del territorio nacional no será necesaria ninguna otra actuación pues la conservación temporal de un cadáver, que consiste conforme al artículo 15 en la inyección intraarterial e intramuscular de sustanias conservadoras solo es obligatoria (artículo 16 ) cuando la inhumación vaya a realizarse después de las cuarenta y ocho horas y antes de las noventa y seis, cuando vaya a ser expuesto en lugares públicos. En todo traslado del cadáver autopsiado a otra Comunidad Autónoma. Por otra parte conforme al artículo 11 el embalsamamiento de un cadáver será obligatorio en los casos en que la inhumación no pueda realizarse antes de las noventa y seis horas desde el momento del fallecimiento, en traslados al extranjero, en los traslados por vía aérea o marítima y en los enterramietos en cripta, entendiendo como tales los locales de carácter religioso o civil debidamente autorizados. En conclusión cuando solo se trata de introducir el cadáver en un féretro, lo que puede realizarse en el lugar del fallecimiento (hospital, o domicilio particular), y sin la necesidad de utilizar instalación alguna, no parece exigible la presencia de otros empleados distintos de los de la empresa que va a realizar el traslado pues se fragmenta la prestación del servicio. Y en los supuestos en los que sea preciso realizar la conservación temporal o el embalsamamiento del cadáver, deberá realizarse por el personal correspondiente, concretamente por el facultativo inscrito y reconocido por el Servicio Regional de Salud para estos cometidos tal y como señala el Reglamento de Policía Sanitaria y Mortuoria de la Comunidad de Madrid pero ello no quiere decir que deba ser por las empresas autorizadas por el Ayuntamiento de Madrid, pues el facultativo puede ser personal al servicio de la funeraria que realice el traslado, o contratado específicamente para dicha función y en cuanto a las instalaciones, aún cuando deben ser las previstas por el Reglamento de Policía Sanitaria y Mortuoria de la Comunidad de Madrid, estas pueden ser obtenidas por la empresa funeraria que realiza el traslado por diferente título jurídico, el arrendamiento a empresa autorizada, la utilización de las instalaciones hospitalarias donde se produce el cadáver, o a través de convenios de colaboración entre las citadas empresas funerarias, o el traslado a sus instalaciones fuera del término municipal de Madrid donde se pueda realizar las labores de conservación temporal o embalsamamiento. Este régimen no ha variado sustancialmente por la entrada en vigor del Reglamento de Sanidad Mortuoria aprobado por Decreto de la Comunidad de Madrid 124/1997, de 9 de octubre que cuando regula en su artículo 16 los traslados establece distingue entre traslados ordinarios: son todos aquellos sepelios en los que el lugar de la muerte y el de la inhumación o incineración se encuentren dentro del territorio de la Comunidad de Madrid. Estos sepelios no precisan de autorización sanitaria de traslado, salvo en los supuestos contemplados en el artículo siguiente. Traslados sometidos a autorización sanitaria: son los sepelios en los que se realiza el traslado del cadáver o restos humanos fuera del territorio de la Comunidad de Madrid, regulados por la normativa estatal vigente, y los contemplados en el artículo siguiente, excluyéndose del concepto de traslado las conducciones de cadáveres dentro del territorio de la Comunidad de Madrid hasta el lugar del velatorio, que habrán de hacerse de forma lo más inmediata posible y sin utilizar medios definitivos de recubrimiento de la persona fallecida, así como las recogidas de cadáveres por orden judicial desde el lugar del levantamiento hasta el Instituto Anatómico Forense y desde éste hasta el velatorio, estableciendo su artículo y los supuestos en los que se precisa la conservación temporal de forma equivalente al artículo 16 del Reglamento de Policía Sanitaria y Mortuoria de la Comunidad de Madrid aprobado por Decreto 26/1991, y el artículo 8.2 del Reglamento de Sanidad Mortuoria aprobado por Decreto 124/1997, de 9 de octubre de la Comunidad de Madrid establece los supuestos en los que se precisa embalsamamiento que son los mismos del artículo 11 del Reglamento de Policía Sanitaria y Mortuoria de la Comunidad de Madrid aprobado por Decreto 26/1991, antes analizado. Por dichas razones dicho requisito ha de ser anulado".

En el siguiente DUODECIMO (sic) reputa ajustado a derecho la exigencia del requisito c) del art. 5.

Dedica el DECIMOTERCERO al requisito d) del art. 5.2.b ) considerando que si los requisitos exigidos son los de los apartados a) y b) no se ajustan a derecho. Declara que la intervención administrativa en relación con las empresas ubicadas en otros municipios ha de realizarse por el Ayuntamiento del municipio en que este radicada sin que sea exigible que el Ayuntamiento de Madrid compruebe de nuevo dichos requisitos pues supondría el control de la actividad administrativa de otro municipio lo que contraviene el art. 140 CE.

Considera en el DECIMOCUARTO que al no ajustarse a derecho las exigencias anteriores también es contraria a derecho el requisito de tasa conforme al art. 20 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales . Por lo mismo anula el art. 15 de la Ordenanza.

En el DECIMOQUINTO analiza el art. 5.1 . para concluir en su anulación por establecer un régimen de oligopolio a favor de las empresas situadas en Madrid. Declara que "en estos supuestos sólo se precisa el enferetrado, y el uso de material móvil, esencialmente vehículos, y otros elementos complementarios, pero en ningún momento instalaciones fijas. Y estos servicios pueden prestarse sin merma alguna por empresas radicadas en otros municipios y que cuenten con autorización de los mismos, y que por lo tanto cuentan con personal capacitado técnicamente y con medios materiales, tales como automóviles, féretros y otros elementos complementarios para prestar el servicio sin necesidad de instalación alguna en el municipio de Madrid. Limitar la prestación del servicio de traslado intramunicipal supone una traba a la competencia contraria al concepto de liberalización propugnado por el artículo 22 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica, por lo que dicho precepto también ha de ser anulado". Finalmente en el DECIMOSEXTO rechaza la pretensión indemnizatoria de las recurrentes con base en el art. 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

La mencionada sentencia fue acompañada de un voto particular que concluye debía haber procedido la desestimación del recurso. Parte de que menoscaba la autonomía local de que goza el Ayuntamiento de Madrid liberar a una empresa funeraria de la obtención de autorización del citado Ayuntamiento por el hecho de que goce de otra de otro municipio. No reputa desmesurado exigir a una empresa radicada en otro municipio las exigencias de la Ordenanza de Madrid.

Frente a la mencionada sentencia deduce recurso de casación:

1. La empresa mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A. EMSFMSA.

   1. Un primer motivo de recurso se sustenta en el art. 88.1.c ) por quebrantamiento de las normas de la sentencia con vulneración del art. 218 LEC en relación con el art. 24 que ordena que las sentencias han de ser claras, precisas y congruentes.

      Sostiene que la Sala de instancia no razona nada acerca de lo esgrimido por la recurrente acerca del contenido de la STSJ Madrid, Sección Novena, de 28 de diciembre de 2003, otra sentencia del citado Tribunal, Sección Primera de 20 de marzo de 2003 a consecuencia de la STS de 19 de abril de 2002 y la argumentación acerca de que el Tribunal de Defensa de la Competencia ha reputado liberalizadora a la Ordenanza.

   2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 22 del Real Decreto Ley 7/1996 que derogó el art. 86.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local en relación con los principios de autonomía local, interdicción de la arbitrariedad y no discriminación en la actuación de los poderes públicos regulados en los arts 140, 9.3. y 14 CE.

      Aduce que la Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid exigía menos obstáculos para instalarse que la de Bilbao por lo que no puede equipararse como hace la sentencia impugnada. Rechaza que se extrapole la nulidad de la exigencia de la sede social en Bilbao. Reputa trato desigual permitir los servicios de empresas no ubicadas en Madrid sin que cumplan las exigencias aquí establecidas. Considera que la anulación permite el transporte a empresas no funerarias. Manifiesta que en fecha reciente la Audiencia Provincial de Madrid ha declarado la existencia de actos desleales de una empresa que no cumplía la ordenanza. Asimismo manifiesta que el Comisario de la Competencia tampoco comparte el criterio de la sentencia recurrida tal cual consta en la contestación a la demanda mediante una respuesta publicada en el Diario oficial de las comunidades europeas.

   3. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.d ) por infracción de los arts. 25.2.h) y j) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Ley de Bases de Régimen Local, LBRL.

      Mantiene que los artículos anulados por la sentencia se dictaron con base en el ejercicio de la competencia local. Defiende la legalidad del art. 4.7ª ) remitiéndose a lo vertido en el voto particular.

      En cuanto al art. 5.2 . critica que la sentencia compare con la Ordenanza de Bilbao pues se demanda un local en Madrid no la sede. Insiste en que no es preciso un tanatorio pero si un espacio para enferetrar con los mínimos requisitos sanitarios.

      Aduce que el apartado b) solo exige cumplir los requisitos en el municipio de destino por lo que entiende viable el artículo.

   4. Un cuarto motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de los arts. 53, 54 y 55 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Corporaciones Locales aprobado por Real Decreto 1690/1986, de 11 de junio.

      Aduce que la sentencia niega el derecho a regular la prestación de los servicios funerarios respecto de los transeúntes por lo que vulnera la normativa indicada. Sostiene que no pretende regular el ejercicio de la actividad en el municipio de destino sino solo que se acredite que pueden prestar servicio en el municipio de destino.

   5. Un quinto motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 139.3 del Reglamento de Ordenación de Transportes Terrestres en la redacción dada por el RD 927/1998, de 14 de mayo, ROTT.

      Tras destacar que la Ordenanza se aprobó bajo la vigencia del ROTT en su redacción anterior a la de 1998 insiste en que para prestar servicios funerarios en un término municipal es preciso establecerse en el mismo desarrollando la actividad conforme a los términos autorizados por el Ayuntamiento. Insiste que tal es la regulación del art. 22 del Real Decreto Ley 7/1996. B) El Ayuntamiento de Madrid.

   1. Un primer motivo se articula al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 22 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de Carácter Fiscal y Fomento y Liberalización de la Actividad Económica, en relación con la indebida consideración de los principios constitucionales de legalidad, jerarquía normativa, interdicción de la arbitrariedad, igualdad y autonomía local, contemplados en los arts.

      9.3., 14, 25, 103, 137 y 140 de la CE, y potestad reglamentaria y de intervención del Ayuntamiento de Madrid, arts. 4.1.a), 84, 85, 25.2. h y j de la LBRL.

      Discrepa de las razones dadas por la Sala de instancia apoyándose en la STS de 2 de julio de 2003 . Respecto del art. 4.7.a ) de la Ordenanza entiende que la Sala confunde "domicilio social" con "agencia, sucursal u oficina". Insiste en que la sentencia referida a Bilbao contemplaba la exigencia de oficinas de contratación en Bilbao mientras la Ordenanza de Madrid se limita a exigir la disponibilidad de local y oficina para ejercer la actividad en Madrid. Requisito que reputa razonable y determinante y cuya anulación vulnera el principio de autonomía local.

      En lo que se refiere a las letras a) b) d) del apartado B) del punto 2 del art. 5 de la Ordenanza remite a las mismas normas invocadas al inicio del motivo transcribiendo su contenido normativo que reputa conculcado.

      En cuanto a la letra a) del apartado B) del art. 5.2 . pretende la vulneración del art. 22 del Real Decreto Ley tantas veces citado en relación con la territorialidad municipal, art. 12 de la LBRL, art. 4 Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales . Trascribe parcialmente el voto particular de la sentencia y sostiene incurre en incongruencia interna al declarar la conformidad a derecho del art. 5.2.B ) a) de la Ordenanza si es interpretado conforme al fundamento que expresa.

      Respecto a la letra b) del apartado B) del art. 5.2 . sostiene la infracción de los preceptos ya mencionados y el principio de territorialidad con reproducción parcial de los argumentos del voto particular.

      Se refiere a la letra d) del apartado B) del art. 5.2 . con nueva cita de los preceptos conculcados y el criterio del voto particular.

      Al examinar el art. 5.1 . afirma que la exigencia de los requisitos contemplados no conducen a un oligopolio por lo que la interpretación de la Sala ha vulnerado el Real Decreto Ley. Critica la argumentación de la Sala acerca del Decreto autonómico 26/1991 con amplia cita del voto discrepante.

      Finalmente en este motivo respecto al art. 15 invoca de nuevo la errónea interpretación del art. 22 del Real Decreto Ley 7/1996.

   2. Un segundo motivo se articula al amparo del art. 88 d) LJCA 1998 por aplicación indebida SSTS 26 de enero de 2000, 23 de febrero de 2000 y 9 de julio de 2003.

      Realiza amplias transcripciones de lo declarado por la jurisprudencia de este Tribunal en tales sentencias así como del voto particular para concluir que la Ordenanza permite instalar cuantas empresas lo deseen.

      Muestran su oposición al recurso las distintas partes accionantes en instancia que han comparecido en sede casacional como recurridas. Por el contrario ambas recurrentes muestran su conformidad con los respectivos recursos formulados.

3. Oposición de la Asociación Funeraria de España.

   1. Respecto de la EMSFM, SA.

      1.1. En cuanto al primer motivo aduce la doctrina constitucional que no exige una respuesta pormenorizada a todas las alegaciones.

      Adiciona que implica desfachatez la invocación de la STSJ Madrid de 28 de diciembre de 2001 en la que el Tribunal en supuesto planteado bajo el régimen de monopolio anula la instrumentación llevada a efecto entre el Ayuntamiento de Madrid, la EMSFM y la Comunidad de Madrid. Argumento análogo respecto al contenido de la STSJ Madrid de 20 de marzo de 2003.

      1.2. Rechaza también el segundo motivo insistiendo en que la Ordenanza anulada es la que incurre en la conculcación del art. 22 del RDLey 7/1996 en el caso de los "traslados fuera".

      1.3 Respecto al motivo tercero entiende que la fundamentación de la sentencia resulta indiscutible pues la liberalización de la actividad funeraria no priva a ningún Ayuntamiento de sus competencias en materia de policía sanitaria mortuoria. 1.4. En cuanto al cuarto pone de relieve que utiliza una terminología abandonada hace años tras la modificación del Reglamento de Población por el RD 2612/1996, de 20 de diciembre así como que no se alcanza a comprender que la anulación de los preceptos de la Ordenanza afecten a los artículos invocados de la norma reglamentaria.

      1.5. Finalmente reputa insólita la invocación del art. 139.3 ROTT al tratarse de un precepto modificado por el RD 927/1998 por imperativo de la liberalización del RDLey 7/1996.

   2. En lo que se refiere al recurso del Ayuntamiento de Madrid.

      2.1. Respecto del primero rechaza que la administración recurrente se limite a acoger la tesis vertida en el voto particular.

      3.2. En lo que atañe al segundo sostiene carece de fundamentación pues se limita a reproducir la doctrina del Tribunal Supremo aplicada en la sentencia.

4. Oposición de Parcesa, Parques de la Paz.

   Esta parte personada como recurrida en lugar de contestar individualizadamente los motivos de recurso de una y otra recurrente procede a realizar una oposición conjunta para evitar reiteraciones.

   1. Respecto al motivo primero del Ayuntamiento de Madrid y motivos cuarto y quinto de la EMSFM lo subdivide en los distintos artículos.

      1.1. En lo que concierne al art. 4.7 a ) de la Ordenanza rebate la inexistencia de diferencias entre el supuesto enjuiciado en la sentencia recurrida y el concernido en la STS de 9 de julio de 2003 cuyo criterio acoge el Tribunal de instancia y reputa plenamente aplicable. Insiste en que la cuestión no radica en la tenencia de una sede para prestar los servicios que se ofrezcan sino si tras la liberalización del sector puede una empresa que dispone de medios no ubicados en el término de Madrid prestar sus servicios a quien ha fallecido en la capital. A su entender la respuesta es sí.

      Insiste en que carece de justificación alguna que una empresa que puede trasladar un cadáver a otro municipio no pueda vender el féretro y enferetrar el cadáver que va a trasladar.

      1.2. En lo que atañe al art. 5.1 . no solo remite a la sentencia sino que reitera que el Ayuntamiento ha invadido materias propias de la función de la policía sanitaria mortuoria que corresponde al Estado y, en este caso, a la Comunidad de Madrid. Recalca que la Ordenanza no puede imponer que determinados servicios solo lo presten empresas radicadas en Madrid. Remacha que cualquier empresa autorizada por cualquier Ayuntamiento a prestar servicios funerarios puede realizarlos en todo el territorio español.

      1.3. En lo que se refiere a los apartados a), b) y d) del art. 5.2.b ) repite en que contravienen la doctrina de esta Sala ya plasmada antes de la liberalización en la STS de 8 de noviembre de 1988 luego mantenida en las SSTS de 26 de enero de 2000,21 de mayo de 2001, 9 de diciembre de 2003 y 9 de julio de 2003 de las que transcribe amplios párrafos con comentarios que concluyen en el desmesurado intervencionismo del Ayuntamiento.

   2. Respecto al motivo de casación segundo del Ayuntamiento denuncia que la parte recurrente se limita a transcribir diversas consideraciones de la STS de 9 de julio de 2003 sin extraer conclusión alguna de la cita.

   3. Finalmente rebate conjuntamente los motivos segundo, tercero, quinto y sexto de la ESFMSA.

      Rechaza el alegato de incongruencia por cuanto no es preciso una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia.

      Refuta la argumentación de que la Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid sea más liberalizadora que la del de Bilbao. Vuelve a manifestarse acerca de que lo ilegal es la exigencia de disponer de un tanatorio en el término municipal de Madrid.

      En cuanto al motivo sexto subraya que la sentencia lo ha interpretado adecuadamente y que por si quedara alguna duda basta con pensar en la nueva redacción del art. 22 del Real Decreto Ley 7/1996 dado por Ley 24/2005, de 18 de noviembre.

5. Oposición de Nuestra Señora de la Victoria SL.

   1). Al recurso de la Empresas Mixta de Servicios Funerarios de Madrid. 1.1. En cuanto al primer motivo lo rebate con cita de doctrina constitucional al entender que la Sala ha dado respuesta a todas las pretensiones no siendo precisa la respuesta individualizada a todos los argumentos. Adiciona que, además, la recurrente no justifica como se le ha producido indefensión.

   1.2. Respecto al segundo motivo entiende debe ser inadmitido, conforme al Art. 93.2.c ) dados los pronunciamientos de este Tribunal sobre la materia en sus SSTS de 11 de mayo de 2005, recurso de casación 6375/2001 y la de 9 de julio de 2003, recurso de casación 5906/1999, aplicada por la sentencia de instancia.

   Subsidiariamente solicita su desestimación aduciendo que si antes de la liberalización la competencia municipal no alcanzaba a los servicios funerarios con origen en el municipio regulador y destino en otro de ninguna forma cabe ahora. Niega relevancia respecto al tema controvertido del resto de los alegatos de la recurrente. Menciona que la Sala Primera de este Tribunal, en sus STS de 25 de noviembre de 2003 y 9 de marzo de 2005, mantiene criterio distinto al aducido por la recurrente.

   3. Reproduce aquí también su pretensión de inadmisión. Subsidiariamente entiende que no se realiza un análisis pormenorizado sino una impugnación global que también debería conducir a la desestimación del motivo máxime cuando el criterio de instancia es respetuoso con la doctrina de este Tribunal plasmado en las sentencias de 11 de mayo de 2005 y 9 de julio de 2003.

   4. Reitera al igual que, en los anteriores, su pedimento de inadmisión remitiendo a lo ya aducido en los anteriores causas de oposición.

   5. Objeta carece de fundamento por lo que debe ser inadmitido.

      2). Al recurso del Ayuntamiento de Madrid.

   1. Respecto al primer motivo mantiene debe ser inadmitido, conforme al art. 93.2.c ) dados los pronunciamientos de este Tribunal sobre la materia en sus SSTS de 11 de mayo de 2005, recurso de casación 6375/2001 y la de 9 de julio de 2003, recurso de casación 5906/1999, aplicada por la sentencia de instancia. Subsidiariamente insta su desestimación por los argumentos ya aducidos al oponerse al recurso de casación de la Empresa de Servicios Funerarios de Madrid, SA.

   2. De la misma manera insta su inadmisión y subsidiariamente su rechazo por los criterios ya expuestos.

Antes de entrar en el examen de los motivos resulta oportuno dejar sentadas las recientes vicisitudes en la prestación de los servicios funerarios en el término municipal de Madrid que han sido objeto de impugnación.

1. La sentencia estimatoria dictada por la Sección Novena del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 28 de diciembre de 2001 en el recurso contencioso administrativo 1449/1993 deducido por la Asociación Funeraria de España contra Resolución del Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid de 19 de febrero de 1993 sobre competencias en materia de servicios funerarios y traslado de cadáveres ha devenido firme. Fue objeto del recurso de casación 4342/2002 deducido por la Comunidad Autónoma de Madrid el cual ha sido desestimado por sentencia de este Tribunal de 11 de mayo de 2005.

   Se dijo en la precitada sentencia que "estas facultades de control estrictamente sanitario no pueden utilizarse validamente para un control estrictamente administrativo de dudosa legalidad, y ésta era obviamente la finalidad del acto impugnado en la instancia. Es de tener en cuenta, y en ello asiste asimismo la razón a la Asociación recurrida, que la Comunidad Autónoma ha utilizado sus potestades para dictar una autorización sanitaria en principio reglada, con objeto de conseguir un fin distinto como es el de ejercer un control administrativo". Tal actuación se declaró contraria a derecho.

   Acentúa la Sala en que "en la fecha de autos aún no se había declarado contrario a derecho el monopolio municipal de traslado de cadáveres en Madrid. Pero aunque éste no era exactamente el acto impugnado, no podemos ignorar que nuestras Sentencias de 13 y 19 de febrero de 2002 y de 11 de noviembre de 2003 han declarado contrarios a derecho los monopolios de traslado de cadáveres, y esto nos lleva a abundar en el criterio de que, como declara la Sentencia recurrida, no era conforme a derecho utilizar potestades otorgadas para un fin distinto con objeto de dictar un acto de colaboración en el mantenimiento del citado monopolio".

2. La STS de 23 de febrero de 2000 se pronuncia en el recurso de casación 1345/1994 en relación a la medida cautelar adoptada en el precitado recurso contencioso administrativo 1449/1993.

3. La sentencia de 13 de febrero de 2002 dictada por este Tribunal Supremo en el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de mayo de 1996 que se confirma declara que es conforme a derecho con la doctrina de este Tribunal la afirmación de que "pueden ejercerse por la empresa recurrida las actividades de traslado de restos mortales, aunque tengan origen en un punto situado dentro del término municipal, siempre que finalicen en otro punto que se encuentre fuera del mismo".

4. La sentencia de fecha 19 de febrero de 2002 dicha en el recurso de casación 6774/1996 estima el recurso deducido por el Ayuntamiento de Madrid y por la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, SA frente a sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de noviembre de 1993 en el recurso contencioso administrativo 438/1992 ordenando la reposición de actuaciones para que pudiera comparecer la antedicha Empresa Mixta.

   En cumplimiento de la misma fue pronunciada la sentencia de 20 de marzo de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid anulando el Acuerdo municipal de 26 de enero de 1990 relativo a los servicios de pompas fúnebres respecto de fallecidos en el término municipal de Madrid que hayan de ser trasladados a otros municipios o al extranjero.

5. La sentencia dictada el 11 de noviembre de 2003 en el recurso de casación 7323/1999 examina el auto dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 25 de marzo de 1999 en el recurso contencioso administrativo 1866/1997 no aceptando la suspensión de determinados artículos de la Ordenanza reguladora de los requisitos para la prestación de los servicios públicos funerarios en el municipio de Madrid aprobada el 21 de marzo de 1997.

   Tras argumentar sobre las condiciones que deben darse para acceder a la suspensión declara el Tribunal en su fundamento noveno que en el caso examinado existe cuando menos una apariencia de buen derecho respecto de algunos aspectos de la pretensión de nulidad deducida.

   Subraya que, como declara la sentencia de esta Sala de 9 de julio de 2003, esta Sala ha venido reconociendo la reserva legal de servicios funerarios a favor de los entes locales pero, ya incluso antes de la liberalización operada por el Real Decreto Ley 7/1996,

   [...] se pronunció reiteradamente contra los acuerdos que, se tratase o no de actividades municipalizadas monopolísticamente, impedían a otras empresas retirar cadáveres en dichos municipios para su transporte y enterramiento en otro lugar (sentencias de 8 de noviembre de 1988, 9 de mayo de 1996 y 21 de mayo de 2001 ). Precisamente la base legal de tales pronunciamientos radicaba en el límite que la demarcación territorial correspondiente suponía para el ejercicio de las potestades municipales y, en concreto, para la eficacia legal del monopolio concedido, de suerte que, permitiendo el ordenamiento jurídico el entierro del cadáver en un municipio distinto de aquel en que ocurrió el deceso, y no debiendo fraccionarse el servicio a prestar, no cabía incluir en el monopolio municipal la realización de cualquier tipo de actividades preparatorias del cadáver, y tampoco el transporte del mismo.

   Idéntico razonamiento cabe aducir en cuanto a la pretensión de limitar la posibilidad de efectuar transportes funerarios a las empresas cuya sede radique en un municipio determinado, puesto que subsiste la inescindibilidad del servicio funerario, que no permite condicionar el otorgamiento de la autorización para recoger o trasladar cadáveres dentro del término municipal a la circunstancia de que la empresa correspondiente haya de domiciliarse necesariamente dentro de dicho territorio y someterse a las condiciones exclusivamente acordadas para el mismo.»

   Según la citada sentencia, la especificación del Real Decreto-Ley 7/1996 relativa a la necesidad de acreditar la disposición de los medios materiales necesarios para el transporte de los cadáveres

   [...] no puede avenirse con la imposición de condiciones que de cualquier modo vengan a condicionar la autorización de realizar el transporte funerario con el obligado establecimiento de la sede de la empresa en un municipio determinado; cualquier exigencia en tal sentido contraviene, a entender de esta Sala, la liberalización decretada y el criterio sostenido por su actual doctrina jurisprudencial

   La Sala recoge, finalmente, que los más recientes pronunciamientos en torno al tema propuesto abundan en el mismo criterio. Partiendo de la aplicabilidad del Real Decreto-Ley 7/1996, «[...] las sentencias de 26 de enero de 2000, 23 de febrero del mismo año y la muy reciente de 9 de diciembre de 2002 han venido a ratificar en lo menester el criterio sentado en las de 17 de junio de 1997, entendiendo que la exigencia de que el transporte funerario tenga su origen en el municipio sede de la empresa no se ajusta a la liberalización acordada a partir del Decreto-Ley, ni tampoco es acorde con los avances de la técnica o con las mayores seguridades que ofrecen los transportes de cadáveres» En el décimo fundamento declara que una ponderación sobre los artículo 5, apartado 1, artículo 5, apartado 2, letra A), artículo 5, apartado 2, letra B), letras, b), c) y d) y artículo 15 (todos los cuales plantean dudas acerca del alcance obstaculizador o no de la autorización y requisitos exigidos) sólo puede realizarse adecuadamente al examinar el fondo del asunto), pero no así respecto al artículo 5.2 B ), apartado a) cuyo tenor hemos consignado más arriba.

   Continua la mencionada sentencia afirmando que "el requisito de que el tratamiento y enferetrado del cadáver sean realizados por empresas que reúnan los requisitos de autorización establecidos en el artículo

   2.1 del Reglamento condiciona la realización de dicha actividad, accesoria del traslado del cadáver fuera de Madrid, al establecimiento en Madrid de la empresa, como se reconoce por una de las partes recurridas, para la que la exigencia de que la empresa esté radicada en Madrid para el tratamiento del cadáver está justificada. El origen de esta exigencia en la aplicación de la Ordenanza, y concretamente del precepto cuya suspensión se solicita, no parece que pueda ser puesta en duda en esta fase cautelar del proceso, pues no resulta convincente el argumento esgrimido en la oposición al recurso de casación de que no se ha pedido la suspensión del artículo 2.1 de la Ordenanza, ya que el precepto cuya suspensión se solicita se remite a él. La exigencia mencionada, por otra parte, podría contravenir de modo flagrante la jurisprudencia antes indicada, como se deduce del mero análisis de la sentencia antes invocada" .................En consecuencia,

   entiende "debe prevalecer la apariencia de buen derecho" que en el citado supuesto referido justamente a la Ordenanza aquí cuestionada declara que los artículos cuya suspensión acuerda podría suponer para los usuarios del servicio la restricción del principio de competencia.

Asimismo resulta oportuno reseñar que, tal cual se ha aducido por una de las partes recurrentes, se ha pronunciado la Sala de lo Civil en sus sentencias de 25 de noviembre de 2003, recurso de casación 213/1998 y 9 de marzo de 2005, recurso de casación 3951/1998 sobre cuestiones de competencia desleal y traslado interprovincial de cadáveres.

Sin perjuicio de recalcar que lo vertido por una Sala distinta no constituye jurisprudencia invocable a los efectos del recurso de casación en nuestro orden jurisdiccional es importante destacar que tales pronunciamientos se refieren a actuaciones acaecidas con anterioridad a la promulgación del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio.

En nuestra sentencia de 20 de mayo de 2006, recurso de casación 3746/2003 en la que asimismo eran partes concernidas las dos aquí recurrentes poníamos de relieve que eran las pretensiones las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero ).

Ciertamente la Sala de instancia nada dice acerca de las referencias de la recurrente a las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia mas tampoco era preciso un pronunciamiento al respecto dada la total individualidad de los actos administrativos en cuestión y la ausencia de relevancia de las citadas sentencias para la pretensión de la sociedad mixta recurrente de que se rechacen los pedimentos de las demandantes en instancia.

No conviene olvidar que en la presente causa se trata de la impugnación de una Ordenanza dictada bajo el régimen liberalizador mientras el supuesto examinado en la sentencia del TSJ Madrid de 28 de diciembre de 2001 se refería, como más arriba hemos expuesto, a una Resolución de la administración autonómica de 1 de septiembre de 1993.

Mientras la sentencia del citado TSJ Madrid de 20 de marzo de 2003 reconoce el derecho a la allí recurrente a la realización de los servicios pretendidos en el período reclamado hasta la entrada en vigor del RD 1211/1990, de 28 de septiembre. Justamente lo contrario de lo defendido por la sociedad mixta recurrente, EMSFMSA.

No se acoge el motivo relativo a incongruencia, es decir el primero de EMSFMSA.

El recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por los órganos jurisdiccionales inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico.

La naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación exige no solo su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el art. 88 de la LJCA 1998 sino también la debida argumentación en su defensa que no consiste en reproducir lo vertido en el escrito de demanda o en su contestación. Si se invoca la conculcación de doctrina jurisprudencial no basta con lanzar a este Tribunal un conjunto más o menos extenso

de citas de sentencias sino que es preciso razonar y argumentar acerca de las semejanzas o disonancias

entre la doctrina invocada y la aplicada por la Sala cuya sentencia se recurre.

Por ello debemos rechazar el segundo motivo del Ayuntamiento de Madrid relativo a vulneración de la doctrina jurisprudencial. Se ha limitado a transcribir párrafos de las sentencias dictadas sobre liberalización de los servicios funerarios en relación con Ordenanzas municipales para finalmente defender la bondad de su Ordenanza pero sin cumplir las exigencias del recurso de casación. No expone como ha infringido la Sala de instancia la constante doctrina de este Tribunal sentada en el ámbito de la aplicación del art. 22 del RD Ley 7/1996, de 7 de junio y su incidencia sobre las Ordenanzas Reguladoras de la Prestación de los Servicios Funerarios en distintos términos municipales.

Remitiéndonos a lo vertido en el fundamento anterior tampoco cabe acoger el motivo cuarto de la recurrente EMSFMSA.

No solo reproduce lo vertido en instancia al contestar las demandas sino que no acredita el nexo del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Corporaciones Locales aprobado por Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio con la cuestión concernida. Máxime cuando, como ha puesto de relieve una de las partes recurridas, utiliza terminología superada por la redacción vigente del Reglamento al aprobarse el Acuerdo municipal objeto de impugnación en instancia, es decir en fecha 21 de marzo de 1997. No olvidemos que el texto de los esgrimidos artículos 53, 54 y 55 fueron modificados por Real Decreto 2162/1996, de 20 de diciembre desapareciendo las referencias a los transeúntes contenidas en los preceptos originarios.

En la sentencia de 11 de mayo de 2005, recurso de casación 6375/2001, respecto una Ordenanza de actividad funeraria se afirmaba que "No puede desconocerse al respecto, que el Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, en congruencia con la liberalización de los servicios funerarios que proclama en el artículo 22, y sin perjuicio de que los Ayuntamientos puedan someter a autorización la prestación de dichos servicios, modifica también la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, para suprimir de la reserva de actividades o servicios esenciales que en favor de las Entidades locales se recogen en el artículo 86.3, la correspondiente a servicios funerarios, a lo que ha de añadirse que la referida autorización ha de tener carácter reglado, debiéndose precisar normativamente los requisitos objetivos necesarios para obtenerla y concediéndose a todos los solicitantes que reúnan los requisitos exigidos y acrediten disponer de los medios materiales necesarios para efectuar el transporte de cadáveres, preceptos que delimitan las condiciones de prestación de tales servicios y también el marco de la normativa que al respecto establezcan los Ayuntamientos, en cuanto la misma ha de respetar las condiciones de objetividad y liberalización establecidas en tales preceptos, quedando proscritas previsiones que limiten o impidan el acceso en condiciones de igualdad de las empresas al mercado liberalizado que se establece.

En esta línea se produce la modificación del artículo 139 del Reglamento de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres por el Real Decreto 927/1998, que aun cuando no es aplicable al caso por razones temporales, sí pone de manifiesto el alcance liberalizador del RDL 7/1996, pues a pesar de la existencia de las sentencias invocadas por el Ayuntamiento sobre la legalidad de dicho precepto, entiende necesario dar cumplimiento a dicho RDL 7/1996, según su exposición de motivos, y a tal efecto establece que las autorizaciones de transporte funerario, que se conceden por el Estado o la Comunidades Autónomas, previa propuesta o informe vinculante del Ayuntamiento, habilitarán para realizar cualquier transporte funerario, independientemente del recorrido del mismo, hasta el lugar en que se realice el enterramiento o se conduzca el cadáver.

Tal planteamiento normativo tiene su correspondiente incidencia en la evolución de la jurisprudencia que interpreta tales normas, que se manifiesta de manera clara en la sentencia de 9 de julio de 2003 ...,". Sentencia esta última que es la utilizada por la Sala de instancia para extraer sus conclusiones en la sentencia impugnada en casación.

Aquí también la Ordenanza fue dictada con anterioridad a la modificación del art. 139 ROTT y tampoco cabe acoger la pretensión de la empresa mixta de servicios funerarios de Madrid. La doctrina que emana de las sentencias de este Tribunal interpretando aquel en relación con el art. 22 del Real Decreto Ley 7/1996 es taxativa en cuanto a la liberalización de los servicios.

Ciertamente el art. 139.3 del ROTT fue declarado conforme a derecho por Sentencia de este Tribunal de 17 de junio de 1997 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 2030/1990 en la que se afirmó que en razón de la fecha de la promulgación del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, no podría servir de parámetro referencial para determinar el ajuste a la legalidad de un Real Decreto promulgado con mucha anterioridad.

Mas la citada sentencia fue pronunciada con un voto particular disidente firmado por tres Magistrados que entendían debía haber prosperado el recurso contencioso-administrativo. Nos parece oportuno transcribir su fundamento de derecho tercero por cuanto la evolución jurisprudencial se ha mostrado favorable a lo allí consignado. "Un precepto, como el contenido en el artículo 139.3 del Real decreto 1.211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes por Carretera, el limitar la prestación del transporte mortuorio a aquellas empresas de pompas fúnebres que tengan su sede en el municipio donde se origine el servicio, está incidiendo de forma directa en los anteriores principios, restringiéndolos en perjuicio de las restantes empresas y de todos los usuarios, al margen de la Ley y sin una motivación precisa y expresa.

La realidad demuestra, y además hay en los autos suficientes datos estadísticos al respecto, que un elevado número de ciudadanos que no residen habitualmente en las grandes capitales y núcleos urbanos, fallecen en ellos con ocasión de su venida a los mismos por motivos de negocios, compras y, singularmente, recibir una atención sanitaria de la que carecen las pequeñas poblaciones y los pueblos rurales. Imponer a sus familiares la utilización del transporte de las empresas de pompas fúnebres que operan en dichas ciudades del fallecimiento, repercute de manera inmediata en aquellos municipios.

En efecto, las empresas de los pueblos, económicamente dimensionadas en proporción al número de óbitos producidos en relación a los habitantes, verán restringidas sus previsiones con este impedimento, al propio tiempo que los allegados al fallecido no tendrán la posibilidad de acudir a los servicios de las funerarias afincadas en su entorno, que por su proximidad, amistad o afección, podrían ofrecerles precios más ventajosos. Se les impone coactivamente un servicio al que no pueden sustraerse, si desean enterrar a su familiar en el lugar de su residencia.

Se invoca que las libertades indicadas no pueden predicarse de un servicio público esencial, como es el funerario. Al margen de que no debe confundirse el servicio mortuorio, que efectivamente es público, con el transporte del cadáver, al que el propio Reglamento califica como privado complementario; ello no quiere decir que esta naturaleza permita que las restricciones impuestas a su utilización puedan sustraerse al principio de Reserva de Ley, al que antes se hizo referencia. Precisamente, esa esencialidad, completamente ajena a la voluntariedad, y que impide hacer dejación de su uso a los allegados, que por razones de índole afectivas, religiosas o sociales desean tener en su entorno próximo a sus difuntos, requiere una mayor garantía de sus derechos y libertades, tan propicia en esos luctuosos momentos a ser lesionadas. Consciente de ello, el Real Decreto-Ley 7/1997, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de carácter fiscal y de fomento, y liberalización de la actividad económica -que aunque no aplicable al caso, puede servir de apoyo a lo que llevamos razonado-, en su artículo 22 liberaliza no sólo el transporte, sino el servicio funerario en general, al que suprime de entre los que se señalan por el art. 86 de la Ley de Bases del Régimen Local, como de reserva en favor del municipio".

Se rechaza, pues, el quinto motivo del recurso de la recurrente EMSFMSA.

Los motivos segundo y tercero de EMSFMSA y el primero del Ayuntamiento de Madrid pueden ser examinados conjuntamente en cuanto coinciden en lo esencial en sus argumentaciones.

En la precitada sentencia de 11 de mayo de 2005 se declaraba, con ocasión de la invocación de las facultades municipales que "no se discute en el proceso el ámbito de competencias normativas del municipio en la materia sino el adecuado ejercicio de las mismas, teniendo en cuenta que, como también hemos indicado antes, la Ordenanza impugnada, en cuanto supone el desarrollo de las previsiones de otras normas, que concretamente se indican en el artículo 1 -art. 25.2.j. Ley 7/1985 en relación con su art. 84, art. 22 del Real decreto Ley 7/1996 y art. 1 Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 - queda sujeta al principio de jerarquía normativa, que resulta de la articulación de tales normas y que no supone desconocer el ámbito de las competencias municipales y su relación en tal sentido con las normas autonómicas y estatales de acuerdo con el principio de competencia, pues este no excluye la relación jerárquica cuando, como sucede en este caso, la norma municipal ha de respetar las previsiones de la norma estatal que desarrolla, sin perjuicio de que, respetadas tales previsiones, el contenido de la norma municipal en cuanto responda al ejercicio de las competencias municipales deba examinarse desde tal perspectiva, que como hemos dicho no es el caso.

Finalmente y por todo lo expuesto, no se cuestiona en este recurso el carácter más o menos riguroso de los condicionamientos impuestos a las empresas en el ámbito de las competencias municipales respecto de la norma estatal o de la Comunidad Autónoma, sino si suponen la infracción de las normas que delimitan, desde el punto de vista de la liberalización del servicio, el alcance de dicha Ordenanza".

Doctrina que resulta plenamente aplicable al supuesto de autos.

Esta Sala, evidentemente reconoce la potestad de las Corporaciones Locales para dictar Ordenanzas en el ámbito concernido, de conformidad con lo prevenido, en el art. 4 de la LBRL pero debe confrontar si el ejercicio de la citada potestad a través de la Ordenanza en cuestión es conforme a derecho, o si incurre en exceso regulador al fijar los requisitos tras la situación liberalizadora creada tras la promulgación del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio . Así lo ha dicho en las sentencias mencionadas por el Tribunal de instancia así como en otras dictadas en fecha más reciente (sentencias de 5 de julio de 2006, recurso de casación 10384/2003 y de 27 de octubre de 2006, recurso de casación 1555/2004 ).

Justamente en estas últimas recordamos el nuevo contenido del art. 22 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, tras la modificación llevada a efecto por Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad. Ciertamente, como afirmábamos en tales sentencias, tal marco no se encontraba vigente al tiempo de dictarse la Ordenanza aquí cuestionada pero ayuda a comprender que la intención del legislador es sumamente liberalizadora tal cual explicita la Exposición de Motivos de la reforma y el propio texto normativo bajo un epígrafe denominado "Habilitación en todo el territorio nacional para la prestación de servicios funerarios".

Dice la norma vigente: "Se liberaliza la prestación de los servicios funerarios. Sin perjuicio de lo anterior, los Ayuntamientos podrán someter a autorización la prestación de dichos servicios. La autorización tendrá carácter reglado, debiéndose precisar normativamente, de acuerdo con los criterios mínimos que, en su caso, fijen el Estado y las Comunidades Autónomas en desarrollo de sus competencias, los requisitos objetivos necesarios para obtenerla y se concederá a todo solicitante que reúna los requisitos exigidos y acredite disponer de los medios materiales necesarios para efectuar el transporte de cadáveres. Las normas que regulen los requisitos de las autorizaciones para la prestación de estos servicios no podrán establecer exigencias que desvirtúen la liberalización del sector.

Los prestadores de servicios funerarios que obtengan de cualquier Ayuntamiento la autorización a que hace referencia el párrafo anterior, conforme a los criterios en él expresados, podrán realizar en todo el territorio español la actividad asociada a sus funciones principales consistente en el traslado de cadáveres, cumpliendo en cada caso los requisitos establecidos en las normas de policía sanitaria mortuoria aplicables".

Respecto a los distintos apartados del art. 5 poco se puede añadir a lo ya vertido por la Sala de instancia aplicando la doctrina de este Tribunal y las ulteriores sentencias en la misma línea.

Ofrece la sentencia de instancia la debida argumentación, en consonancia con la jurisprudencia de este Tribunal, para entender que los preceptos que anula contravienen la norma liberalizadora, tanto en lo que se refiere al art. 4.7ª) como a los apartados primero y segundo a ) b) c) del art. 5 y al art. 15 por su vinculación con este último.

Y en lo que se refiere al art. 4.7.a ) la respuesta ajustada a la realidad social contemporánea la da el fundamento tercero del voto particular de la STS de 17 de junio de 1997 más arriba reseñado. Es notorio que, actualmente, cierto porcentaje de ciudadanos fallece fuera de su domicilio habitual en razón de haber estado hospitalizado en los centros sanitarios ubicados en las capitales de provincia o en otros grandes núcleos de población o haber sido trasladado a los mismos tras la recaída de enfermedades o la producción de accidentes. No resulta, por tanto, extraño que la familia del difunto concierte el servicio de pompas fúnebres con la empresa ubicada en el municipio de su domicilio habitual. Será, por tanto, en el citado lugar donde serán debidamente atendidos por las empresas autorizadas por el municipio en cuestión para ofrecer los distintos servicios que puedan prestar. Tal realidad, ya puesta de manifiesto en el citado voto particular, elude la necesidad de contar no solo con sede social sino también con oficina en el lugar donde se produjo el óbito. Por otro lado, tal es el marco potenciado tras la modificación del art. 22 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre.

Se observa en la sentencia recurrida que las demandantes en instancia no impugnaron la Ordenanza en su totalidad sino exclusivamente aquellos apartados que entendían vulneraban los principios establecidos por el Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio . Y sus pretensiones tampoco fueron aceptadas íntegramente sino solo en los aspectos que la Sala consideró quebrantaban la norma estatal liberalizadora. No se trata, como pretende la sociedad mixta recurrente, de realizar una comparación entre las Ordenanzas de Madrid y de Bilbao y si una es más rigurosa que la otra. Lo que ha realizado la Sala de instancia es confrontar los preceptos cuestionados de la Ordenanza con los principios liberalizadores establecidos en la disposición legal de 7 de junio de 1996. Y al no respetar el marco legal establecido ha procedido a su anulación sin que ello comporte quiebra alguna de la autonomía municipal. Menos aún se vislumbra ni se razona como ha podido ser afectado por la sentencia los otros artículos constitucionales invocados -interdicción de la arbitrariedad y principio de igualdad-.

No se acogen los motivos.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a las partes recurrentes, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 6.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado que satisfarán las recurrentes abonando 2.000 euros a cada una de las recurridas, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,