STS, 25 de Febrero de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de de la Comunidad Valenciana, Sección Tercera, dictó Sentencia, el once de diciembre de dos mil tres, en el Recurso número 575 de 2001, en cuya parte dispositiva se establecía: "La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Doña María Luisa Sempere Martínez, en nombre y representación de Unión Sindical Obrera de la Comunidad Valenciana, asistida por el letrado Don Gregorio Pérez Borrego, contra el Decreto 41/2001 del Gobierno Valenciano por el que se aprueba el Reglamento de Organización y del Régimen Jurídico del SERVEF. La no imposición de las costas causadas en el presente expediente".

En escrito de dieciocho de febrero de dos mil cuatro, la Procuradora Doña María Luisa Sempere Martínez, en nombre y representación de Unión Sindical Obrera de la Comunidad Valenciana, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha once de diciembre de dos mil tres.

La Sala de Instancia, por Providencia de veintiuno de diciembre de dos mil seis, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de catorce de febrero de dos mil siete, la Procuradora Doña Adela Gilsanz Madroño, en nombre y representación de Unión Sindical Obrera de la Comunidad Valenciana, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de cinco de septiembre de dos mil siete.

En escritos de diecisiete de diciembre de dos mil siete y de dos de enero de dos mil ocho, la Abogado de la Generalitat Valenciana, en la representación que ostenta, la Procuradora Doña Victoria Brualla Gómez de la Torre, en nombre y representación de Confederación de Organizaciones Empresariales de la Comunidad Valenciana (Cierval) y la Procuradora Doña Isabel Cañedo Vega, en nombre y representación de Unión General de Trabajadores del País Valenciano, respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día dieciocho de febrero de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. SANTIAGO MARTÍNEZ-VARES GARCÍA, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se impugna por la representación procesal del Sindicato Unión Sindical Obrera la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de once de diciembre de dos mil tres que desestimó el recurso interpuesto frente al Decreto 41/2001, de 27 de febrero, del Gobierno Valenciano, que aprobó el Reglamento de Organización y del Régimen Jurídico del Servicio Valenciano de Empleo y Formación, y que el sindicato demandante concretó en la impugnación de los artículos 7.6, 9.1 y 12.1 del mencionado Decreto que considera que no son conformes a Derecho.

La Sentencia que constituye el objeto del recurso resume en el primero de sus fundamentos de Derecho las razones por las que el Sindicato recurrente combate esos preceptos que impugna del Decreto. Por ello y en referencia al artículo 7.6 manifiesta que lo discute exclusivamente en su último inciso "por vulnerar el art. 3 de la Ley 3/2000 de 17 de abril, ya que establece una exclusividad y preferencia a favor de las entidades participadas por los sindicatos más representativos y desconoce la previsión legal a favor de cualquier persona pública o privada que tenga como fin la intermediación laboral o la formación u orientación profesional incurriendo de esta forma en causa de nulidad de conformidad con los arts. 9.1 y 3 y 103.1 de la Constitución. Estima asimismo que el precepto vulnera los derechos de igualdad y libertad sindical al primar de forma evidente a entidades participadas por los sindicatos más representativos frente a entidades sindicales que no ostenten dicha condición, estimando igualmente que vulnera los arts. 7, 14 y 28.1 de la Constitución y puesto que tiene su causa en el art. 3.3 de la Ley 3/2000 propone a la Sala el planteamiento de cuestión de constitucionalidad.

El precepto impugnado establece además lo que no son sino fórmulas de colaboración de sujetos estrictamente privados en la gestión parcial del servicio público de empleo, formación profesional e intermediación laboral, gestión indirecta que no se ajusta a la ley de contratos de las Administraciones públicas que la regulan y dada la conexión con el art. 3.2 y 3.3 de la Ley 3/2000, propone igualmente el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad".

Y a continuación se refiere a las razones por la que se refutan los artículos 9.1 y 12.1 del Decreto y así manifiesta que el primero de ellos "establece la composición del Consejo General del Organismo Autónomo, de carácter tripartito y paritario supone en la realidad una minoría de la Administración que no garantiza el principio constitucional de servir con objetividad los intereses generales y supone dejar en manos de los sindicatos más representativos el control de un importante sector del mercado laboral, alegación que se hace extensiva por las mismas razones al art. 12.1 respecto al Consejo de Dirección".

La Sentencia de instancia se enfrenta seguidamente en el segundo de sus fundamentos con la impugnación del núm. 6 del art. 7 del Decreto 41/2001, y lo hace una vez que señala que "dispone la Ley 3/2000, de 17 de abril, de creación el Servicio Valenciano de Empleo y Formación en su artículo 3, tras establecer que el mismo podrá formalizar acuerdos de colaboración y cooperación con cualquier persona jurídica, pública o privada, que tenga como fin específico la intermediación laboral o la formación u orientación profesional, que "potenciará la colaboración con los agentes sociales y económicos más representativos, mediante convenios de cooperación, contratos-programa para la realización de servicios específicos o de estudios del mercado laboral y, encomienda de gestión en el campo de la intermediación laboral y la confección de estudios e informes, a través de aquellas entidades de derecho privado que aporten una experiencia en el campo de la intermediación laboral y que configuren una participación de dichos agentes en este campo".

Y continúa la Sentencia manifestando en ese mismo fundamento que "Por tanto, cuando el Decreto 41/2001, de 27 de febrero, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y del Régimen Jurídico del SERVEF establece en su art. 7.6 que "EL SERVEF potenciará la colaboración con los agentes sociales y económicos más representativos mediante fórmulas de colaboración en todas las áreas de actuación de la entidad, a través de aquellas entidades de derecho privado o públicas que aporten una experiencia en el ámbito de actuación del SERVEF y que garanticen la participación de dichos agentes. Preferentemente se colaborará con aquellas entidades sin ánimo de lucro en las que actualmente participan todos los agentes sociales y económicos más representativos y la propia Generalitat Valenciana, siempre que se sometan a un expediente de homologación como centro colaborador del SERVEF, conforme a los presentes criterios y demás disposiciones de carácter general, que regulen el procedimiento, plazos y requisitos de la homologación de centros colaboradores" está cumpliendo estrictamente la previsión legal, razón por la que la demanda sale al paso proponiendo a esta Sala el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto al precepto legal, causa del reglamentario impugnado".

En consecuencia la Sala sienta la conformidad de ese precepto del Decreto con la Ley, y, por ello, rechaza plantear la cuestión de inconstitucionalidad pretendida por el Sindicato razonando para ello que: "no procede plantear la cuestión a la vista de los reiterados pronunciamientos del Tribunal Constitucional en supuestos análogos en los que ya se ha pronunciado y así, la Sentencia 1993/164, de 18 de Mayo (a la que se remite posteriormente el propio Tribunal en numerosas sentencias), dictada en Recurso de Amparo núm. 1658/1990, establece que el art. 28.1 CE integra los derechos de actividad y medios de acción de los Sindicatos: huelga, negociación colectiva, promoción de conflictos, que constituyen el núcleo mínimo e indispensable de la libertad sindical, pero también derechos o facultades adicionales (participación institucional, facultad de los sindicatos para promover y participar en las elecciones para órganos de representación de los trabajadores etc.

Tras ello, destaca que no todo incumplimiento de cualquier precepto referido a aquel contenido adicional supone violación del derecho fundamental que se dará cuando dichos impedimentos u obstaculizaciones existan y no obedezcan a razones atendibles de protección de derechos e intereses constitucionalmente previstos que el autor de la norma legal o reglamentaria ha podido tomar en consideración y que no toda reducción de las posibilidades de acción o de la capacidad de obrar de un sindicato puede calificarse de atentado a la libertad sindical, sino que es preciso que esas eventuales restricciones sean arbitrarias, injustificadas o contrarias a la Ley.

A continuación establece que el que un derecho determinado sólo puedan ejercitarlo las organizaciones sindicales que ostenten mayor representatividad responde a un criterio que, en diversas ocasiones, ha sido aceptado y declarado compatible con la Constitución por este Tribunal [en este sentido SSTC 98\1985 (RTC 1985\98 Y 84\1989 (RTC 1989\84 )], y ello en definitiva para proteger otro derecho también necesitado de atención, cual es la más eficaz defensa de los intereses de los trabajadores, pues tal defensa se vería perjudicada por una atomización sindical.

Por último, en cuanto al derecho de igualdad ante la Ley establece que lo que prohibe dicho precepto, según hemos dicho en numerosísimas ocasiones, es la desigualdad de trato injustificado por no ser razonable, y entre los criterios discriminatorios que prevé, se halla, desde luego, la pertenencia a un sindicato. Pero en el presente supuesto, ni los cuatro miembros de...y el propio Sindicato han sido tratados en peor condición que si aquéllos hubieran permanecido en..., ni tampoco se está discriminado a los Sindicatos menos representativos con respecto a los que sí ostentan mayor representatividad. El pretendido trato desigual no se origina por la pertenencia a uno u otro Sindicato, sino que deriva exclusivamente de la representatividad que ha de otorgarse a cada uno de ellos -arts. 67.1 ET y 6.3 y 7 de la LOLS-, criterio de mayor representatividad que, como ya se ha dicho en el fundamento jurídico anterior, es conforme con la Constitución al tener como finalidad la más adecuada defensa de los intereses de los trabajadores, y el cual, en consecuencia, justifica la diferencia de trato".

Por último la Sentencia en el tercero de sus fundamentos aborda la impugnación de los arts. 9.1 y 12.1 del Decreto. Expresa cómo se componen tanto el Consejo General como el Consejo de Dirección del SERVEF, hace referencia a las funciones que cumplen, siendo ambos órganos de composición tripartita y paritaria puesto que en los mismos se integran la Administración así como las organizaciones sindicales y empresariales más representativas de la Comunidad Valenciana y concluye el fundamento refiriéndose a las razones por las que se considera que esos órganos en su composición son conformes a Derecho del modo en que los organiza el Decreto y así afirma que: "Los motivos de impugnación de ambos preceptos, ya expuestos en el primer fundamento jurídico, deben ser asimismo rechazados y así, a la vista de los funciones que a ambos órganos les atribuye el propio Decreto vemos que carecen de fundamento las alegaciones impugnatorias y así, en los preceptos que siguen a la composición de dicho órganos se establecen funciones de proposición, informes, asesoramientos etc. sometidos siempre y en todo caso a la resolución posterior, por lo que ninguna vulneración puede desprenderse de ello de la obligación de la Administración impuesta constitucionalmente e invocada como motivo de impugnación de la norma".

El recurso contiene cuatro motivos de casación, los dos primeros se acogen al apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, y los dos restantes al apartado d) del mismo número y artículo, es decir el apartado d) del núm. 1 del art. 88.

El primero de ellos considera que la Sentencia quebranta las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia por vulnerar la misma los arts. 24.1 de la Constitución, 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Basa el motivo la infracción "en que en la demanda en el fundamento jurídico segundo apartado III, se impugnó el art. 7.6 del Reglamento por vulnerar la legislación básica del Estado en materia de encomiendas de gestión a sujetos privados reguladas en el art. 15.5 de la Ley 30/1992 y la legislación básica sobre contratos de las Administraciones Públicas dada por el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, razón por la que al derivar el Decreto de la Ley 3/2000, de 17 de abril, que creó el Servicio Valenciano de Empleo y Formación pretende de la Sala que plantee cuestión de inconstitucionalidad de la Ley.

Considera que la Sentencia no ha tratado la cuestión planteada y cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2004 que consideró que un convenio de colaboración concertado entre una Comunidad Autónoma con una entidad privada no es admisible porque habría de estar incluido en el art. 5.b) de la Ley de contratos.

Invoca también la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de enero de 2005 que dio lugar a que se dictase el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, que incluyó la letra l) en el art. 3.1 de la Ley de Contratos para los supuestos de encomiendas de gestión de modo que "Las encomiendas de gestión que se realicen a las entidades y a las sociedades cuyo capital pertenezca totalmente a la propia Administración pública" quedan fuera del ámbito de la Ley de Contratos.

Cita también los arts. 154 y ss de la Ley de Contratos y concluye que todas esas relaciones a las que se refiere el Decreto deben quedar sujetas al ámbito de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas".

El motivo no puede prosperar. Los preceptos que considera el recurso que desconoce la Sentencia son el art. 24.1 de la Constitución relativo al derecho que poseen "todas las personas a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión", el 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el art. 24 CE, afirma que "los Jueces y Tribunales deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen" y el 67.1 de la Ley de la Jurisdicción que manifiesta que "la sentencia" decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso".

Niega el motivo que eso haya ocurrido en este supuesto, y ello porque la Sentencia no se pronuncia sobre aspectos que considera trascendentes para entender que el art. 7.6 del Decreto 41/2001 regulador del SERVEF, es contrario a la Ley 3/2000 que creó ese Servicio, y que las actividades que el mismo está llamado a cumplir han de realizarse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 15.5 de la Ley 30/1992 sobre la encomienda de gestión y la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. En relación con el primer supuesto porque si las actividades en que puede consistir la encomienda de gestión de carácter material, técnico o de servicios recaen sobre personas físicas o jurídicas sujetas a Derecho privado quedan excluidas de esa naturaleza administrativa que le es consustancial a la encomienda de gestión, y porque el resto de actividades que realice el servicio con quienes con el colaboren debe sujetarse en todo a la Ley de Contratos del Estado.

Es obvio que de la lectura de la Sentencia se desprende fácilmente que sobre ese argumento no se manifestó aquella, pero de ahí no se puede deducir que incurrió en incongruencia por omisión. Y ello porque sin género de duda la Sentencia resolvió las cuestiones controvertidas en el proceso que no eran otras que si en el supuesto concreto que ahora se debate, decidió sobre la pretensión del demandante de si era o no conforme a Derecho el precepto impugnado, y ello porque los tribunales del Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo deben juzgar dentro del límite de las pretensiones de las partes y de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición, artículo 33.1 de la Ley, que silencia el motivo, y que ha de ponerse en relación con el 67.1, sí citado. La pretensión era la nulidad del precepto por no ser conforme con la Ley de la que dimanaba, y el motivo sostenía que el precepto otorgaba la casi exclusividad y, desde luego, la preferencia a las entidades participadas por los sindicatos más representativos desconociendo la previsión legal a favor de cualquier persona pública o privada cuyo fin fuera la intermediación laboral o la formación u orientación profesional, y sobre eso sí se pronunció adecuadamente la Sentencia.

El argumento que se dice no respondido era ajeno a la cuestión nuclear del recurso la pretensión de nulidad del precepto concreto del Decreto, y tenía otro lugar y momento para ser planteado, que sería en ocasiones posteriores y en función posiblemente del modo en que se produzcan las actuaciones que derivarán de los medios de colaboración que se establezcan entre el SERVEF y las entidades de derecho privado o públicas que cumplan las condiciones que establece el precepto impugnado.

El segundo motivo mantiene que la Sentencia vulnera los mismos preceptos que ha citado en el primero, y manifiesta que la decisión judicial que recurre rechaza plantear la cuestión de inconstitucionalidad porque tanto la Ley como el Decreto no quebrantan los Derechos Fundamentales de igualdad y de libertad Sindical arts. 14 y 28 de la Constitución y ello porque no se limita a considerar como colaboradores a los Sindicatos más representativos sino que amplia esa posibilidad a entidades privadas participadas por estos y por los agentes económicos más representativos. Ello supone una injerencia del poder público en la libre competencia entre sindicatos y, por ello, introduce un trato discriminatorio puesto que permite que actúen a través de entes privados.

El motivo está planteando una posible incongruencia de la Sentencia que claramente carece de fundamento en este supuesto. Si ya hemos dicho en el fundamento anterior que la Sentencia daba respuesta a las pretensiones de la parte, tanto más ocurre en este supuesto en el que esa incongruencia se quiere fundar en el hecho de que el precepto del Reglamento del SERVEF que se combate establece fórmulas de colaboración con sujetos privados que no gozan del amparo del art. 28.1 de la Constitución ni de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, al no ser sujetos sindicales sino entidades privadas de distinta naturaleza participadas por los sindicatos.

La Sentencia no vulnera esos preceptos porque sostenga que no procede plantear cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 3/2000 que creó el SERVEF justificando suficientemente su negativa. En ese hecho no existe vicio de incongruencia alguno como pretende el motivo que por otra parte tampoco justifica en modo alguno ese vicio que imputa a la Sentencia.

El tercero de los motivos al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional mantiene que la Sentencia vulnera los arts. 14 y 28 de la Constitución y la Ley Orgánica 11/1985 de Libertad Sindical. Insiste en los mismos argumentos que consisten en lo esencial en que la Sentencia encuentra conforme a Derecho un Decreto que beneficia a los sindicatos más representativos en detrimento de los que no poseen esa condición.

Y el cuarto y último de los motivos alega igualmente la infracción por la Sentencia con igual apoyo en el art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, por infracción de los arts 28.1 y 103.1 de la Constitución Española y de la Ley Orgánica 11/1985.

Según el motivo la Sentencia ignora que entre las competencias del Consejo General de SERVEF se encuentra la de elaborar el plan de actuaciones del Organismo Autónomo lo que supone que el mismo viene condicionado por el art. 7.6 y lo mismo ocurre con el Consejo de Dirección.

Pues bien ambos motivos pueden resolverse conjuntamente y los dos no merecen mejor suerte que los anteriores. Es cierto que el primero de ellos, el tercero, sigue refiriéndose al apartado 6 del art. 7 del Decreto 41/2001 para recordar que el mismo considera como entidades beneficiarias de las subvenciones a las organizaciones sindicales más representativas con carácter exclusivo y excluyente para colaborar en todas las áreas de actuación del SERVEF, bien directamente, o través de entidades privadas sin ánimo de lucro y de naturaleza no sindical participadas por éstas.

Lo que sin embargo olvida el recurso cuando plantea el motivo en estos términos es que lo que impugna en este supuesto es una disposición general, el Decreto 41/2001 que aprobó el Reglamento de Organización y Régimen Jurídico del SERVEF, y en particular el art. 7.6 que como expuso la Sentencia desarrollaba el art. 3.3 de la Ley 3/2000, de 7 de abril, de creación del SERVEF y que era conforme como declaró la Sentencia con la norma legal.

La Sentencia encontró acorde con la Ley ese precepto que afirmaba que el "Servicio debía potenciar la colaboración con los agentes sociales y económicos más representativos mediante fórmulas de colaboración a través de entidades de derecho privado o públicas que aporten una experiencia en el ámbito de actuación del SERVEF y que garanticen la participación de dichos agentes".

Ese proceder no es contrario a la libertad sindical ni vulnera el derecho a la igualdad ante la Ley, y nada de lo que alega el sindicato recurrente viene a mostrar que esa decisión sea arbitraria o vulnere su derecho fundamental a la libertad sindical porque tiende, y así lo manifiesta la Sentencia, a proteger una más eficaz defensa de los derechos de los trabajadores.

En cuanto al cuarto de los motivos el mismo tiene que ver con la composición tripartita y paritaria de los órganos esenciales del SERVEF que se regulan en los artículos 9 y 12. El 9 se refiere al Consejo General y el 12 al Consejo de Dirección y el motivo hace hincapié en el hecho de que corresponda al Consejo General entre sus competencias la de "aprobar el plan de actuaciones" del Servicio, y de igual manera se fija en que el Consejo de Dirección otorga mediante resolución la homologación de los centros colaboradores y asociados para la prestación de servicios de apoyo a las competencias del SERVEF.

El motivo tras hacer estas consideraciones concluye afirmando que esa composición de los órganos y esas funciones desconocen las prescripciones de los artículos. mencionados como infringidos. Pero olvida el motivo que esos preceptos del Decreto no contrarían la Ley que desarrollan que es lo aquí se cuestiona, sin que, además, vulneren esos preceptos constitucionales y legales, toda vez que no desconocen ni la libertad sindical ni los principios constitucionales que rigen la actividad de las Administraciones Públicas ni esos principios que reitera el art. 3.1 de la Ley 30/1992.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas al sindicato recurrente si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros, (3.000 euros), que deberá abonarse por terceras e iguales partes de mil euros (1.000 €), a cada una de las partes recurridas que se opusieron al recurso.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN