Separación, derecho de comunicación y visitas, y el uso de la vivienda familiar
| Autor | Rafael Linares Noci |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Civil de la Facultad de Derecho. Universidad de Córdoba |
| Páginas | 755-782 |
Capítulo 27.
SEPARACIÓN, DERECHO DE COMUNICACIÓN Y VISITAS,
Y EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR
R L N
Profesor Titular de Derecho Civil de la Facultad de Derecho.
Universidad de Córdoba
1. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS EN LA SEPARACIÓN
El estudio de la materia indicada en este epígrafe se llevará a cabo analizando
el contenido de dos artículos del Código civil, el 81 y el 82, que han sido refor-
(de medidas de apoyo a las personas con discapacidad. A través de este estudio
propuesto trataremos de determinar cuales han sido las modificaciones que, los
citados artículos, han introducido en materia de separación matrimonial.
El apartado 7 del Artículo Segundo, de la Ley antes citada, modifica el párra-
«Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores
no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan estableci-
do judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cual-
quiera que sea la forma de celebración del matrimonio.»
Si analizamos el contenido de la nueva redacción que se da, a este párr. 1º del
8/ 2021 de 2 de junio, se advierte, en una primera impresión, que la nueva redac-
pár. 1º con la reforma del Código Civil introducida por la ley que se acaba de citar.
En efecto, en la anterior redacción, de este párrafo del mismo artículo, se
hacía mención expresa a los hijos “con la capacidad modificada judicialmente
que dependan de sus progenitores”, con ello se hacía una clara referencia a hi-
jos que habían sido incapacitados judicialmente pero que seguían dependientes
(sometidos) a sus progenitores, bien porque se había producido una prórroga o
a la reforma introducida por la ley 8/2021, de 2 de junio), o, bien, porque los pro-
genitores, cuando se trataba de hijos mayores incapacitados (que no cumplían
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anterior a la reforma de este por la ley antes citada) de ahí la dependencia que de
ellos seguían teniendo sus hijos.
Posibilidades antes citadas de incapacitación judicial del hijo, y consiguiente
prórroga o rehabilitación de la patria potestad sobre los mismos o, en su caso,
constitución de la tutela a favor de los progenitores que ya no cabe en la nueva re-
gulación que, de esta materia, hace el Código, por cuanto, de un lado, se ha supri-
Si avanzamos algo más, en la nueva redacción que se le da a este párr. 1º del
ta en este comentario.
En primer lugar, que la primera parte del párr. 1º de este artículo coincide en
su redacción anterior y posterior a la reforma, así el texto es coincidente en : « Se
decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emanci-
pados ». La razón de esto es clara, la reforma del Código civil a la que aludimos,
no afecta a lo dispuesto en su art. 154 que, por lo tanto, se mantiene vigente.
Según éste artículo: « Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de
sus progenitores.
La patria potestad como responsabilidad parenteral…»
Aunque, dicho lo anterior, también es verdad que los hijos menores no eman-
cipados pueden estar sujetos a la patria potestad de sus progenitores o, de uno
solo de ellos (si, por ejem. el otro fue privado de la misma de acuerdo con lo dis-
de 2 de junio, o porque, alguno de ellos, fue suspendido en su ejercicio (el de la
no se ve afectado por la reforma introducida en el Código civil por la ley que aca-
ba de citarse, o bien, esos hijos menores no emancipados, pueden estar sujetos a
tutela, en aquellos casos en que ambos progenitores, o el que de ellos sobreviva,
hayan sido, de acuerdo con los artículos del Código civil antes citados, privados
de la patria potestad o suspendido en su ejercicio y, consecuentemente se haya
constituido sobre el menor no emancipado la tutela correspondiente; institución,
como es sabido, sustitutiva de la patria potestad y a la que se refería tanto el art.
222 1º y 4º del C.c. (derogado por la ley 8/2021 de 2 de junio) como el nuevo art.
199 del C.c., en la redacción dada al mismo por la ley que se acaba de citar.
Ahora bien, dicho lo anterior, lo que no cabe entender, en modo alguno, por
menor no emancipado se encuentre sujeto a tutela como consecuencia del falleci-
miento bien de ambos progenitores o de uno de ellos, porque en uno y otro caso
se puede ver, regula la separación judicial de los cónyuges, la cual no tendría sen-
tido, por innecesaria, de haberse producido el fallecimiento de ambos o de uno
sólo de ellos, pues ello supondría, por sí mismo, la extinción o disolución del ma-
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