STS 1038/2007, 29 de Noviembre de 2007

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones así como el derecho a un proceso con todas las garantías que proclaman los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que las intervenciones telefónicas se obtuvieron con vulneración de derechos fundamentales, afirmándose que estas vulneraciones se produjeron desde el Auto inicial, de fecha 9 de octubre de 2002, al acordarse sin la debida motivación, que se fue extendiendo a los Autos de intervención y de prórroga dictados con posterioridad, habiéndose solicitado las intervenciones por meras conjeturas y sospechas y ello determina la ilicitud de las demás pruebas que pudieran incriminar al recurrente como a los demás coacusados.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia, en Auto de fecha 17 de octubre de 2006, desestima nulidad de actuaciones solicitada por la representación de uno de los acusados que invocaba los mismos argumentos que se esgrimen en el presente motivo.

Son de reiterar los correctos razonamientos expresados por el Tribunal de instancia para rechazar la nulidad invocada, especialmente al señalarse que existían datos objetivos en la solicitud policial al referirse a las declaraciones de una persona a la que se había propuesto adquirir importante cantidad de éxtasis procedente de Holanda, habiendo realizado la propuesta una persona que ya había sido condenado por delito de tráfico de drogas, y que tales extremos venían corroborados por los seguimientos efectuados al que hizo esa declaración, Jesús Luis, en sus desplazamientos a la barriada de Puche, donde es notorio que se trafica con esas sustancias, lo que determinó el convencimiento de que era un correo en el tráfico de drogas, por lo que aparecía justificada la intervención del teléfono del mencionado Jesús Luis, para investigar sus relaciones con el principal sospechoso Juan Carlos, y conocer el teléfono usado por éste último, que una vez que se supo se cesa en la intervención del primer teléfono.

Estos razonamientos, que son ratificados en la sentencia recurrida, deben ser compartidos por esta Sala ya que la resolución judicial que inicialmente autorizó las intervenciones y observaciones telefónicas aparece, pues, suficientemente motivada y complementa su fundamentación remitiéndose a la inicial solicitud policial que no se refiere a meras conjeturas, muy al contrario, se constatan datos fácticos y buenas razones que tuvo en cuenta el Juez instructor, en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaban adecuadas las intervenciones telefónicas y se ha acordado precisamente con relación a personas presuntamente implicadas, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron fuertes presunciones de que se estaban realizando operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes. Lo mismo cabe decir de los Autos autorizando nuevas intervenciones y prórrogas de las intervenciones realizadas que se sustentan en los datos de las conversaciones mantenidas con Juan Carlos, al que se considera el objetivo principal de la investigación, y que son reveladoras sobre la existencia de operaciones de tráfico, como consta en las transcripciones que se recogen en oficios de la Guardia Civil -folios 112, 153,206, entre otros, de las actuaciones-, informes con transcripciones que fueron seguidos de las entregas de las cintas originales.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se dice producida tal vulneración constitucional alegándose falta de control judicial respecto a las intervenciones telefónicas y por la existencia de dilaciones indebidas.

Esta Sala ha señalado los requisitos que se refieren al protocolo de incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son: 1º) la aportación de las cintas, 2º) la trascripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas, 3º) el cotejo bajo la fe del Secretario Judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha trascripción mecanográfica se encargue -como es lo usual- a los funcionarios policiales, 4º) la disponibilidad de este material para las partes, 5º) y, finalmente, la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción.

Y esos condicionamientos para otorgar valor probatorio al contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas con lícita autorización judicial concurren en el presente procedimiento, al haber sido puestas a disposición del Juzgado y de las partes las cintas originales con las conversaciones, procediéndose a su audición y cotejo con intervención del Secretario judicial -folios 1197 a 1204 de las actuaciones- y consta en el acta del juicio oral la lectura de aquellos extremos de las conversaciones telefónicas que afectaban a la intervención de los acusados siendo interrogados sobre tales conversaciones.

Ha existido, pues, el debido control judicial de las intervenciones telefónicas y su puesta a disposición del Tribunal y las partes, sobre lo que también se ha pronunciado el Tribunal de instancia, y es más, han concurrido todos los presupuestos que doctrina de esta Sala viene exigiendo para otorgar valor probatorio al contenido de tales conversaciones.

Ninguna irregularidad puede afirmarse, como se ha razonado por el Tribunal de instancia, por el hecho de que hubiesen intervenido, en alguna de las resoluciones relacionadas con las intervenciones telefónicas, un juez sustituto y un juez de guardia, ya que lo hicieron en el pleno ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y en uso de la competencia que le estaban atribuidas, teniendo conocimiento de los antecedentes y de las razones de las solicitudes.

Se invoca asimismo la existencia de dilaciones indebidas y, en defensa de este extremo del motivo, se alega que las diligencias se iniciaron en el año 2002 y que la sentencia se ha dictado en marzo del año 2007 .

Este extremo del motivo tampoco puede prosperar.

Varios son los elementos que hay que considerar para apreciar o no las dilaciones indebidas. Así, esta Sala ha tenido en cuenta los siguientes: a) la naturaleza y circunstancias del proceso, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los procesos con esas características; c) la conducta procesal de las partes, en este caso las defensas de los acusados, de modo que no se les pueda imputar el retraso; y d) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso.

En el supuesto que examinamos, como bien señala el Tribunal de instancia al rechazar igual invocación, se debe tener en cuenta la complejidad de la causa, su volumen y los múltiples recursos que se han interpuesto por las defensas del los acusados, a lo que hay que añadir la significativa contribución de alguno de los acusado para dilatar el procedimiento, como es exponente el que el Auto de apertura del juicio oral tuviera lugar el día 2 de noviembre de 2005, requiriéndoles para que designaran Letrado, si no lo tuvieran ya designado en término de tres días y para que formularan sus escritos de conformidad o disconformidad con la acusación en el plazo de diez días, y lo cierto es que el acusado Carlos José formaliza su escrito de defensa el día 20 de enero de 2006 -folio 1891-; el acusado Juan Carlos lo formaliza el día 25 de mayo de 2006 -folio 1939-; y la defensa de Rodrigo el día 20 de junio de 2006 -folio 1959-; y señalado inicialmente el juicio para el día 29 de noviembre de 2006, las defensas solicitan la suspensión por incomparecencia de un testigo, y ello determinó que se celebrase los días 7, 8 y 19 de febrero y 9 de marzo, dictándose la Sentencia el 12 de marzo . Así las cosas, no puede apreciarse la existencia de dilaciones indebidas que sean imputables a la actuación de los órganos jurisdiccionales.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo

24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que no ha existido en el juicio prueba de cargo suficiente respecto a los hechos que se imputan al recurrente, reiterándose la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Las declaraciones del ahora recurrente en el Juzgado de instrucción, debidamente asistido de Letrado, declaraciones que fueron introducidas en el acto del plenario, son bien esclarecedoras sobre su participación en operaciones de tráfico de cocaína. Así, a los folios 1651 y siguientes obra su declaración en el Juzgado en la que reconoce, entre otros extremos, que por indicación de Rodrigo habló en Madrid con una persona que conocía a la que preguntó si tenía cocaína y le contestó que la tenía de muy buena calidad y eso se lo comunicó a Rodrigo, diciéndole que costaba 4.500.000 pesetas, contestándole que estaba de acuerdo y que cuando volviera a Almería harían la operación con los pagarés y que tenía que hablar con Javier para conseguir el dinero; añade que, cuando llegaron a Almería, Nacho le dijo a Javier que ya tenían reservado en Madrid un kilo de cocaína y que tenía que buscar el dinero, lo que hizo Javier por medio de los pagarés, entregándole al declarante una parte del dinero, unos 4.200.000 pesetas y el resto se lo quedó Nacho para pagar las nóminas, y cuando el declarante se iba a Madrid con el dinero le llamó Carlos José y le dijo que se iba con él, utilizando el vehículo de Carlos José ; añade que durante el viaje habló por teléfono con Javier en muchas ocasiones, porque estaba muy preocupado, y en el trayecto hacia Almería le dijo el declarante que "el piolín ya está en la jaula"; al declarante le iban a pagar 200.000 pesetas y que la droga era para Nacho y Javier y que a Carlos José le daría 100.000 pesetas, y que en una de las conversaciones, Nacho le dijo que estaba muy contento porque había encontrado compradores para la droga.

Estas declaraciones vienen corroboradas por las depuestas, en el acto del juicio oral, por los funcionarios policiales que les detuvieron cuando iban hacia Almería, llevando en el vehículo un total de 768,8 gramos de cocaína con un porcentaje de 31,08% de pureza, como se acredita con los informes periciales emitidos, sustancia que se guardaba en un paquete ubicado a los pies de Carlos José, que iba de copiloto en el vehículo de éste último conducido por Juan Carlos, y asimismo viene acreditada la operación por el contenido de las conversaciones telefónicas sobre las que fue interrogado el recurrente en el acto del plenario.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

RECURSO INTERPUESTO POR Carlos José

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba ce cargo afirmándose que el Tribunal de instancia sustenta su condena en la declaración autoinculpatorio del coacusado Juan Carlos que no afecta al ahora recurrente.

Este motivo no puede prosperar.

Como se ha dejado expresado, al examinar igual invocación realizada por el anterior recurrente, la declaración del coacusado Juan Carlos ha sido corroborada por otras pruebas legítimamente obtenidas en el acto del plenario como fueron las depuestas por los funcionarios policiales que les detuvieron cuando iban en el vehículo camino de Almería y pudieron comprobar que a los pies del ahora recurrente iba el paquete que guardaba la sustancia estupefaciente, lo que igualmente viene acreditado por el contenido de las conversaciones telefónicas que fueron leídas en el plenario, apareciendo perfectamente lógica la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que Carlos José, ahora recurrente, estaba perfectamente impuesto sobre la operación de transporte de la sustancia estupefaciente, en la que estaba participando.

Ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del juicio oral, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 28 y 368 del Código Penal . Se niega su autoría afirmándose que los hechos que se declaran probados en ningún momento dicen que el ahora recurrente tuviera intervención directa en la financiación, compra y traslado de la droga intervenida.

El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe ser rigurosamente respetado, y en el que se declara que el ahora recurrente se puso de acuerdo con los otros acusados para adquirir cocaína en Madrid y transportarla a Almería y una vez allí distribuirla entre terceras personas y a continuación se describe el traslado a Madrid de Carlos José y Juan Carlos, en el vehículo de Carlos José

, y la detención de ambos cuando regresaban a Almería llevando el paquete que guardaba la cocaína en el vehículo a los pies de Carlos José .

Esta conducta se subsume, sin duda, en concepto de autor, en un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, tipificada en el artículo 368 del Código Penal, correctamente apreciado por el Tribunal sentenciador.

RECURSO INTERPUESTO POR Rodrigo

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en relación a los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, que a su vez impone a los Jueces y Tribunales el deber de motivar las sentencias.

Se alega falta de motivación de la sentencia recurrida al no explicarse las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión condenatoria adoptada, realizándose, a continuación, una propia valoración de las pruebas practicadas discrepante de la llevada a cabo por el Tribunal de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

La necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, como dispone el artículo 120.3 de la Constitución, constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

En el supuesto que examinamos el Tribunal de instancia, en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, tras rechazar las invocaciones de nulidad, explica las razones que ha tenido en cuenta para calificar la conducta de los acusados como constitutivos de un delito contra la salud pública y asimismo señala las pruebas que ha podido valorar para alcanzar la convicción de que, tanto el ahora recurrente como los otros acusados, se habían concertado para realizar la operación de compra y traslado a Almería de la sustancia estupefaciente hallada en el vehículo que conducía Juan Carlos .

Así, se destaca la declaración autoinculpatorio de Juan Carlos, llevada a cabo en el Juzgado e introducida en el acto del plenario, debidamente asistido de Letrado, obrante a los folios 1651 y siguientes, en la que explica, con gran detalle y precisión, como se dice en la sentencia recurrida, la operación de transporte de la droga, mencionándose los elementos corroboradotes de esa declaración, como fue la detención de Juan Carlos y Carlos José cuando transportaban la sustancia estupefaciente, concretándose respecto al ahora recurrente Rodrigo, junto a esa declaración claramente incriminatoria y el hallazgo de la droga, el contenido de las conversaciones telefónicas que mantuvieron con los usuarios del vehículo en el que se transportaba y las declaraciones testificales de las personas que facilitaron los efectos mercantiles así como el cobro de los pagarés que fueron endosados por Javier para que pudieran ser cobrados por Rodrigo, ahora recurrente y con parte de ese dinero se pudo adquirir la droga en Madrid, razonándose por el Tribunal sentenciador que esas pruebas han evidenciado la planificación de la compra de la droga en la que participaron todos los acusados.

Ha existido, por consiguiente una debida motivación sobre los elementos de convicción que han sustentado la condena del ahora recurrente.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones así como el derecho a la presunción de inocencia que proclaman los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución. Se dice que las resoluciones judiciales que acordaron las intervenciones telefónicas y sus prórrogas carecen de la necesaria motivación y que asimismo está ausente el debido control judicial, siendo la solicitud policial meramente prospectiva. Igualmente se denuncia la vulneración de las normas de reparto y del derecho al Juez predeterminado por la Ley al presentarse la solicitud de intervención telefónica ante el Juzgado de Instrucción número 4 de Almería cuando ya existía otra autoridad judicial, la del Juzgado de Instrucción número 3, que conocía del mismo atestado, por todo ello se sostiene la nulidad de las intervenciones telefónicas y la inexistencia de prueba de cargo que enerve el derecho de presunción de inocencia.

Es de dar por reproducido lo expresado para rechazar igual invocación realizada por el primer recurrente.

Las resoluciones judiciales que acordaron las intervenciones telefónicas y sus prórrogas aparecen debidamente motivadas, sustentadas en datos objetivos, proporcionados por las investigaciones policiales que les precedieron y por el contenido de las conversaciones ya observadas cuando se concedieron las prórrogas, con un adecuado control por parte de la autoridad judicial a quienes se remitieron las cintas originales, como se había acordado, con las correspondientes transcripciones, habiendo procedido el Secretario judicial a la adveración de las transcripciones con las cintas, tras su audición.

Ha habido una correcta injerencia, autorizada por el Juez de Instrucción, en el derecho al secreto de las comunicaciones, justificada y proporcionada, al referirse a la investigación de graves conductas delictivas relacionadas con tráfico de sustancias estupefacientes.

Ninguna irregularidad surge del hecho de que el Juez de Guardia, acorde con las normas de reparto, hubiese autorizado intervenciones telefónicas, en el ejercicio de su jurisdicción y dando cumplido acatamiento a cuantos condicionantes constitucionales y de legislación ordinaria se exigen para una lícita y correcta autorización.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en relación al artículo 24.2 de la Constitución y artículo 21.6 del Código Penal .

Se alega que el procedimiento se ha prolongado excesivamente en el tiempo ya que la detención de los acusados se produjo el 16 de febrero de 2003 y el juicio tuvo lugar en febrero y marzo de 2007.

Es de dar por reproducido, asimismo, lo expresado para rechazar similar alegación realizada por el primer recurrente.

Como allí se ha dejado expresado, no se han producido dilaciones indebidas que sean atribuibles a los órganos jurisdiccionales.

El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 53.3 del Código Penal .

Se alega que ha sido indebidamente impuesta una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa cuando ello no procedía al haber sido condenado a una pena de cuatro años y seis meses de prisión.

Este motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

Ciertamente, éste acusado ha sido condenado, por el delito contra la salud pública, a una pena de prisión de cuatro años y seis meses y se le ha impuesto, asimismo, una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa, lo que no es procedente, ya que esa responsabilidad personal debe quedar excluida de acuerdo con el artículo 53.3 del Código Penal, en la redacción que estaba vigente cuando se produjeron los hechos, acaecidos antes de la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre

, en cuanto disponía que esa responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a penas privativas de libertad superior a cuatro años, como sucedía en este caso.

En la misma situación se encuentra el acusado Javier .

RECURSO INTERPUESTO POR Javier

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por denegación de pruebas pertinentes propuestas en tiempo y forma, en relación al artículo 24 de la Constitución. Se dice producido tal quebrantamiento de forma al haber sido denegadas las declaraciones testificales de varios trabajadores de IMPRODECO, propuestas en tiempo y forma, y que iban a declarar sobre el destino del dinero obtenido en el descuento de los pagarés del Sr. Luis Alberto, que en la sentencia se dice destinado a la compra de droga.

Este motivo no puede ser estimado.

Lo cierto es que en el escrito de defensa se solicitó la testifical de varios trabajadores de IMPRODECO S.L., concretamente once de ellos, para acreditar que le fueron pagadas sus nóminas con dinero obtenido con el descuento de los pagarés, y el Tribunal de instancia admitió la testifical de cuatro de ellos y rechazó el resto por considerar sus testimonios reiterativos e innecesarios.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia de 4 de diciembre de 1997

, que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

Recuerda esa Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

1. La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, 1/1996 ).

2. La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia (SSTC 44/1984, 147/1987, 233/1992 ), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (SSTC 89/1995, 131/3995 ).

3. La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986, 149/1987 ), "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996 ).

En este caso, las declaraciones solicitadas en modo alguno podían considerarse relevantes o decisivas, cuando iban a declarar nada menos que cuatro testigos sobre los mismos extremos, como así sucedió en el acto del plenario, dejando perfectamente esclarecido que parte del dinero obtenido con los descuentes se utilizó para pagar la nómina de empleados, como consta en el acta del juicio oral.

No se ha producido vulneración alguna del derecho a la prueba ni indefensión de ningún tipo, apareciendo correcta la decisión del Tribunal sentenciador que estimó adecuada, para evitar reiteraciones y dilaciones indebidas, la citación de cuatro de los empleados, que estaba incluidos en la lista de once presentada por la defensa.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851, apartados 1º, 2º y 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución, por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados, existir predeterminación del fallo, no haberse resuelto todos los puntos de la defensa y sin hacerse referencia o alusión a la actividad probatoria de las defensas, causando indefensión y sin la debida motivación.

Examinado el desarrollo del motivo no aparece referencia alguna a la mencionada falta de claridad y predeterminación del fallo y la denuncia se contrae a una alegada falta de motivación de la sentencia recurrida y en concreto sobre los hechos objeto de investigación, pruebas practicadas y resultado de las mismas y que esas omisiones le han producido indefensión, al no entrar a valorar las pruebas de la defensa.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado al rechazar igual invocación realizada por el recurrente Rodrigo, en el primero de sus motivos. Como allí se ha dejado mencionado, el Tribunal de instancia, en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, tras rechazar las invocaciones de nulidad, explica las razones que ha tenido en cuenta para calificar la conducta de los acusados como constitutivos de un delito contra la salud pública y asimismo señala las pruebas que ha podido valorar para alcanzar la convicción de que, tanto el ahora recurrente como los otros acusados, se habían concertado para realizar la operación de compra y traslado a Almería de la sustancia estupefaciente hallada en el vehículo que conducía Juan Carlos . Así, se destaca la declaración autoinculpatorio de Juan Carlos, llevada a cabo en el Juzgado e introducida en el acto del plenario, debidamente asistido de Letrado, obrante a los folios 1651 y siguientes, en la que explica, con gran detalle y precisión, como se dice en la sentencia recurrida, la operación de transporte de la droga, mencionándose los elementos corroboradotes de esa declaración, como fue la detención de Juan Carlos y Carlos José cuando transportaban la sustancia estupefaciente, concretándose respecto al ahora recurrente Javier, junto a esa declaración claramente incriminatoria y el hallazgo de la droga, el contenido de las conversaciones telefónicas que mantuvieron con los usuarios del vehículo en el que se transportaba y las declaraciones testificales de las personas que facilitaron los efectos mercantiles así como el cobro de los pagarés que fueron endosados por Javier para que pudieran ser cobrados por Rodrigo, y parte de ese dinero se utilizó para poder adquirir la droga en Madrid, razonándose por el Tribunal sentenciador que esas pruebas han evidenciado la planificación de la compra de la droga en la que participaron todos los acusados.

Lo que no puede exigir el recurrente es que el Tribunal de instancia otorgue mayor valor a unas pruebas sobre otras.

Ha existido, por consiguiente una debida motivación sobre los elementos de convicción que han sustentado la condena del ahora recurrente.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a los artículos 18.1 y 2 de la Constitución referente a la inviolabilidad de las comunicaciones y artículo 24 de la Constitución en relación a los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas y se dice que no pueden constituir prueba alguna incriminatoria, alegándose falta de motivación de las resoluciones que las acuerdan, siendo las solicitudes meramente prospectivas sobre la conducta del acusado Jesús Luis, vulnerándose también los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad y estando ausente el debido control judicial.

Es de dar por reproducido lo expresado para rechazar igual invocación realizada por anteriores recurrentes. Este motivo tampoco puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo directa o indiciaria que se hubiera practicado con las debidas garantías y se realiza una propia valoración de la prueba practicada.

Como se ha dejado expresado al examinar anteriores recursos, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que le han permitido construir el relato de hechos que se declara probado y en los que se señala que el ahora recurrente era uno de los que habían planificado y entregado el dinero para la adquisición de cocaína en Madrid que fue intervenida cuando era transportada a Almería.

Así, son de destacar las declaraciones del coacusado Juan Carlos en el Juzgado de instrucción, debidamente asistido de Letrado, declaraciones que fueron introducidas en el acto del plenario, y en las que con detalle y precisión describe la participación de todos los acusados, incluido el ahora recurrente, en una operación de adquisición y transporte de droga, declaración en la que reconoce, entre otros extremos, que por indicación de Rodrigo habló en Madrid con una persona que conocía a la que preguntó si tenía cocaína y le contestó que la tenía de muy buena calidad y eso se lo comunicó a Rodrigo, diciéndole que costaba

4.500.000 pesetas, contestándole que estaba de acuerdo y que cuando volviera a Almería harían la operación con los pagarés y que tenía que hablar con Javier para conseguir el dinero; añade que, cuando llegaron a Almería, Nacho le dijo a Javier, ahora recurrente, que ya tenían reservado en Madrid un kilo de cocaína y que tenía que buscar el dinero, lo que hizo Javier por medio de los pagarés, entregándole al declarante una parte del dinero, unos 4.200.000 pesetas y el resto se lo quedó Nacho para pagar las nóminas, y cuando el declarante se iba a Madrid con el dinero le llamó Carlos José y le dijo que se iba con él, utilizando el vehículo de Carlos José, que durante el viaje habló por teléfono con Javier en muchas ocasiones, porque estaba muy preocupado, y en el trayecto hacia Almería le dijo el declarante que "el piolín ya está en la jaula"; al declarante le iban a pagar 200.000 pesetas y que la droga era para Nacho y Javier y que a Carlos José le daría 100.000 pesetas, y que en una de las conversaciones, Nacho le dijo que estaba muy contento porque había encontrado compradores para la droga. Estas declaraciones vienen corroboradas por las depuestas, en el acto del juicio oral, por los funcionarios policiales que les detuvieron cuando iban hacia Almería, llevando en el vehículo un total de 768,8 gramos de cocaína con un porcentaje de 31,08% de pureza, como se acredita con los informes periciales emitidos, sustancia que se guardaba en un paquete ubicado a los pies de Carlos José, que iba de copiloto en el vehículo de éste último conducido por Juan Carlos, y asimismo viene acreditada la operación por el contenido de las conversaciones telefónicas sobre las que fue interrogado el recurrente en el acto del plenario, como igualmente han sido valoradas las declaraciones testificales de las personas que facilitaron los efectos mercantiles así como el cobro de los pagarés que fueron endosados por Javier para que pudieran ser cobrados por Rodrigo, y parte de ese dinero se utilizó para poder adquirir la droga en Madrid, razonándose por el Tribunal sentenciador que esas pruebas han evidenciado la planificación de la compra de la droga en la que participaron todos los acusados.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en relación al artículo 24.2 de la Constitución y artículo 21.6 del Código Penal .

Se dicen producidas dilaciones indebidas en cuanto las diligencias se inician en agosto del año 2002, el 17 de octubre de 2003 se dicta Auto de incoación del Procedimiento Abreviado y hasta el 5 de noviembre de 2005 no se dicta Auto de apertura del juicio oral, y que la vista se inicia el 29 de noviembre de 2006, suspendiéndose y continuándose los días 7 y 8 de febrero de 2007 y concluyéndose el 9 de marzo de 2007.

Es de dar por reproducido lo expresado para rechazar iguales alegaciones realizadas por anteriores recurrentes, al no existir dilaciones imputables a los órganos jurisdiccionales que superen las que serían propias de una causa con la complejidad y características que presenta la que es objeto de este recurso.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucional e infracción de Ley interpuestos por Juan Carlos y Carlos José, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, de fecha 12 de marzo de 2007, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Rodrigo, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Almería antes mencionada, que casamos y anulamos, extendiéndose los efectos de la nulidad al acusado Javier, al encontrarse en la misma situación, declarando de oficio las costas de estos dos recurrentes. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil siete.

En Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Almería con el número 159/2005 y seguido ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada audiencia con echa 12 de marzo de 2007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmo. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente: