STS 182/2006, 22 de Febrero de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla, instruyó procedimiento abreviado 89/03 contra Victor Manuel, Ana María, Augusto y Camila, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que dictó sentencia de fecha 29 de septiembre de dos mil tres que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Augusto, Victor Manuel, ambos mayores de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, Camila, mayor de edad, condenada en sentencia de 4-3-98 (firme el 27-4-98) por delito contra la salud pública a una pena de 3 años de prisión y Ana María, mayor de edad, condenada por senencia de 2-2-00 (firme el 2-2-01) y 15-9-00 (firme el 20-7-01) ambas por delito contra la salud pública a sendas penas de 3 años de prisión, en la tarde del día 12-2-02 se dedicaban a la venta clandestina de papelinas de heroína a terceras personas en la confluencia de las c/ Joaquín Costa y Cruz de la Tinaja de esta capital.

En concreto fue detectada la venta de papelinas de heroína a Joaquín por parte de Victor Manuel que le fueron proporcionadas a su requerimiento por Augusto y una papelina a Ramón por parte de Camila que le fue proporcionada a su requerimiento por Aurora.

Igualmente fueron realizadas otras transacciones en la que no pudo ser aprehendida la sustancia vendida.

Practicada la detención de todos los acusados se intervino a los mismos un total de 9 paquetillos de heroína con peso de 0,3160 gramos y pureza del 4,15% y 2 paquetillos de heroína con un peso de 0,0820 gramos y pureza del 63,55% así como 2 comprimidos de cloracepato olipotásico, sustancia calificada como benzodiacepina.

La droga intervenida se valora prudencialmente en 6.000 ptas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a las acusadas Ana María y Camila, como autoras responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo en ambas la agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión a cada una, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 36 Euros y pago de una cuarta parte de las costas procesales, cada una.

Así mismo, condenamos a Augusto, Victor Manuel, como autores del mismo delito, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión a cada uno de ellos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el teimpo de la condena, multa de 36 Euros con arresto sustitutorio de 1 día en caso de impago, y pago de una cuarta parte de las costas, cada uno de ellos.

Se decreta el comiso del dinero intervenido, y el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Se declara de abono, en su caso, el tiempo que estuvieran privados de libertad por esta causa.

El Tribunal queda instruido del auto dictado en las piezas de responsabilidad civil".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de , Victor Manuel, Ana María, Augusto y Camila, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Ana María:

Por infracción de ley cuando haya existido error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la LECRim .

Al amparo de lo dispuesto en el art. 850, 3 y 4 de la LECRim .

La representación de Camila:

Por infracción del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal .

Por infracción de Ley por inaplicación del art. 21.1 del Código Penal .

La representación de Augusto:

Al amparo del art. 849, párrafo 1 de la LECRim ., por infracción del art. 368 del Código Penal .

Al amparo del art. 849.2 de la LECRim ., por infracción del art. 368 del Código Penal .

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 850 de la LECRim ., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución .

La representación de Victor Manuel:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneación del derecho fundamental a la presunción de inocencia e infracción del art. 24.2 de la Constitución .

al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por otras pruebas.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de Febrero de 2006.

La sentencia impugnada condena a los cuatro recurrentes como autores de un delito contra la salud pública. Contra la sentencia formalizan una oposición separada en la que discuten, principalmente, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En síntesis el relato fáctico declara que los cuatro acusados, actuando de dos en dos, fueron vistos por funcionarios policiales que hacían vigilancias, realizar operaciones de venta de sustancias tóxicas, intercambiando la misma por dinero, siendo intervenidos dos de los compradores.

Esta recurrente formaliza dos motivos de oposición por error de hecho en la valoración de la prueba y por quebrantamiento de forma del art. 850.3 de la Ley procesal penal .

El primer motivo, como dijimos, formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, será desestimado. La recurrente no designa ningún documento, sino que se limita a cuestionar la valoración de la prueba oponiendo a las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que vigilaron e intervinieron la sustancia tóxica a dos de los compradores y a los vendedores a tiempo de la detención. Llega a decir que la testifical de estos funcionarios aparece desvirtuada por las declaraciones de una de las acusadas en lo referente a la claridad reinante en la calle, pues -alega- las farolas estan pintadas de negro, al ser un lugar habitual en el tráfico.

El motivo se desestima. Hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos.

El acta del juicio oral, afortunadamente transcrita, documenta las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que han narrado lo que vieron. Un agente, identificado con el número NUM000, manifestó que se encontraba en un inmueble, cercano a la intersección de dos calles, desde donde veía lo que realizaban los acusados, recibían peticiones, se dirigían a los otros dos acusados y entregaban algo a cambio de dinero. Los compradores eran fácilmente identificados, criterios de experiencia, como consumidores de sustancias tóxica y daba aviso a sus compañeros, a través de un móvil, indicando la transacción realizada y las características del comprador, por lo que éstos procedían a la interceptación de estas personas a las que se ocupó lo recién adquirido. Al tiempo de la detención se intervienen pequeñas cantidades de droga y de dinero que evidencian la realización del hecho delictivo.

El resto de la argumentación de la recurrente se contrae a mostrar su extrañeza sobre aspectos que escapan a la función de esta Sala, como las precauciones adoptadas por uno de los policías para no ser visto, o la oscuridad o claridad de la zona, en función de las distintas declaraciones. Sobre esos extremos, resulta patente que esta Sala, que carece de la inmediación en la práctica de la prueba no puede pronunciarse. Lo que sí podemos declarar es que el tribunal de instancia dispuso de la precisa actividad probatoria sobre los hechos, que ésta tiene el sentido preciso de cargo, y que ha sido practicada en condiciones de regularidad. La convicción del tribunal es clara y aparece motivada en la sentencia.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia el quebrantamiento de forma del art. 850.3 de la Ley procesal .

La desestimación es procedente. La recurrente señala dos preguntas desestimadas. Respecto a la pregunta sobre si tenía la ventana abierta o cerrada, formulada al policía identificado con el número NUM000, la lectura del acta del juicio oral no refleja nada en relación a esa denegación que se denuncia. Este policía contestó sobre el lugar en el que se encontraba, viendo sin ser visto, en un inmueble cercano a la confluencia de las calles, siendo una de ellas peatonal y situado frente a los vendedores y que hablaba bajo para comunicarse con sus compañeros, asegurando que no le oyeran los investigados, quienes hablaban con un timbre de voz que les podía oir.

La segunda pregunta es la formulada al agente NUM001 y que efectivamente consta fue denegada, en el que se trataba de indagar sobre el lugar que ocupaba el policía al que denominan "el observador". La pregunta fue denegada, explicando que podía afectar al secreto profesional, oponiéndose una protesta sin expresar las razones de disensión.

Hemos dicho que la protesta ante denegaciones no tiene un sentido formal de preparación de la impugnación, sino que es la técnica procesal que ha de emplearse para replantear ante el tribunal de instancia la resolución adoptada, exponiendo las razones por las que se considera pertinentes o necesarias las preguntas o la prueba que se deniega. La pregunta podía ser pertinente, pero era innecesaria, pues sobre los hechos había declarado el funcionario policial que observaba, en tanto el interrogado formaba parte del dispositivo para la interceptación de compradores, a unos 100 metros del punto de compra, aunque también realiza otras intervenciones.

Esa pregunta era, como decimos, innecesaria pues ya se había dado respuesta por el funcionario directamente afectado por la pregunta. Por otra parte, en la medida en que se participo que estaba en el interior de una inmueble, mayores datos, como la localización de los propietarios etc, pudiera comprometer otros aspectos de la personalidad y la seguridad que el tribunal debe proteger.

RECURSO DE Victor Manuel

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental del motivo reproduce, en primer término, la jurisprudencia sobre el contenido esencial del derecho que invoca, y después afirma que la única prueba es la declaración del funcionario policial NUM000, y que no puede deducirse su participación en el delito por la intervención de dos pastillas y por la intervención de una escasa cantidad de dinero. Por último, afirma que la única prueba es de carácter indiciario y ésta es insuficiente.

El motivo se desestima. Como expusimos en el primer fundamento, al prueba que el tribunal ha valorado es la declaración de los funcionarios policiales que realizaron el servicio de control e intervención de sustancias tóxicas. Las declaraciones del funcionario de policial NUM000 tienen el sentido preciso de cargo para la conformación del hecho probado en los términos en los que está redactado. Además, declararon los compradores, uno de ellos familiar y amigo de los detenidos, que afirma la intervención aunque niega la compra, en tanto que el otro no recuerda nada de los hechos.

El tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria sobre el hecho objeto de la acusación, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos que opone denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Sin designar ningún documento pretende una revaloración no de la prueba, sino de la capacidad de poner en peligro el bien jurídico salud pública. En otras palabras, afirma que las cantidades intervenidas a compradores y a los acusados son mínimas e incapaces de poner en peligro el bien jurídico protogido por el delito.

El motivo se desestima. En primer lugar porque no designa ningún documento acreditativo del error que se denuncia, pues la pericial ha sido incorporada al relato fáctico, sin que de la misma se deduzca error alguno.

La alegación sobre falta de toxicidad de la sustancia tóxica objeto del tráfico es contraria al hecho probado. En este se declara la intervención de 0.3160 gramos de heroína, con pureza de 4.15 por ciento y de 0.0820 gramos de cocaína, con pureza de 63 por ciento, además de otras sustancias. Esas cantidad, aún siendo exiguas, si superan los niveles de toxicidad establecidos para la cocaína en lo 0´66 miligramos, y para la heroína en una cantidad 50 miligramos. En este sentido se ha producido un error material respecto a la identificación de las sustancias tóxicas, al aparecer en el hecho probado que las dos cantidades son heroína cuando, en realidad, se trata de heroína y cocaína. Ese error carece de transcendencia pues ambas cantidades superan la toxicidad y se trata de sustancias igualmente perjudiciales a la salud.

El que se trate de pequeñas cantidades no supone que las mismas no sean tóxicas, pues la pericial así lo señala y se enmarcan en una conducta de pequeño tráfico que ha de ser subsumido en el tipo penal del art. 368 del Código penal máxime cuando testificalmente se acredita la continua realización de actos de venta.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho producido en al sentencia, alegando que la escasa cantidad y su escasa pureza no suponen riesgo para el bien jurídico.

Como dijimos en la STS 645/2005, de 19 de mayo, 1104/2004, de 27 de septiembre , el criterio de demarcación entre lo típico y atípico de las conductas del art. 368 debería estar determinado por el dato de la cantidad de droga y por la psicoactividad de la sustancia destinada al tráfico. En casos de cantidades mínimas lo relevante es la determinación de su psicoactividad, y comprobar si supera los límites de 50 miligramos, en el supuesto de cocaína y de 0´66 miligramos para la heroína, que según los informes técnicos solventes que han sido utilizados en reiterada jurisprudencia, supone la dosis psicoactiva.

En otras palabras lo determinante para la atipicidad de la conducta no es la insignificancia de la sustancia objeto del tráfico criterio, que si bien ha sido empleado en alguna Sentencia de esta Sala, debe ser sustituido por el de lesividad de la sustancia objeto de tráfico, es decir la toxicidad de lo transmitido (Acuerdos del Pleno no jurisdiccional del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 y de 3 de febrero de 2005), de manera que si el objeto de la entrega no supera las cantidades establecidas como dosis psicoactiva, no se rellena el contenido de la tipicidad.

RECURSO DE Augusto

En el primer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal , con una doble argumentación: que la sustancia, por su escasa cantidad y pureza, no lesiona el bien jurídico y que era adicto a la sustancia y la intervenida era para su consumo.

El motivo se desestima. Con reiteración de cuanto acabamos de señalar en el anterior fundamento, constatamos que los acusados procedieron a la venta de las sustancias intervenidas, lo que supone la realización la tipicidad del art. 368 del Código penal . El que fuera adicto es irrelevante a la subsunción, no a la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al quedar acreditado la realización de actos de tráfico que se reflejan en el hecho probado.

En el segundo motivo denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba. Tampoco designa documentos, salvo la pericial sobre el análisis de la sustancias tóxicas, para afirmar que la impugnó, por lo que no puede ser valorada como prueba documental, y que la pericia identifica las sustancias intervenidas como heroína y cocaína, y la sentencia sólo refiere la intervención de heroína.

El motivo se desestima. Contrariamente a lo manifestado por el recurrente no hay constancia alguna de la impugnación que afirma haber efectuado de la pericial del sumario. Antes al contrario, su escrito de conclusiones no refiere nada al respecto, y el acta del juicio oral no recoge ningún alegato del recurrente impugnando la pericial del sumario.

En lo referente a la identificación de la sustancia tóxica, es cierto que la sentencia ha declarado que la sustancia intervenida era heroína, cuando la pericial señala que era heroína y cocaina. El error es evidente pero carece de relevancia penal, pues ambas sustancias son de las que causan grave daño a la salud.

En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Como hemos señalado en anteriores impugnaciones la prueba de cargo sobre los hechos objeto de la imputación son las declaraciones de los funcionarios policiales que vieron las transacciones y que llevaron al tribunal a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación del acusado en los mismos. Concretamente, este acusado es referido por el policía "observador" como la persona a la que se dirigía el otro coimputado y le indicaba que le diera lo que iba a vender, de manera que uno realizaba la venta y el otro, en este caso el recurrente, era quien se la guardaba.

RECURSO DE Camila

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal . Sin embargo, ese amparo de la impugnación, que recordamos exige el respeto al hecho declarado probado, no se desarrolla porque las alegaciones de la recurrente se refieren a la inexistencia de una actividad probatoria y a hacer valer un "principio de insignificancia" que haría atípica la conducta.

La desestimación es procedente. La prueba que el tribunal ha valorado es la declaració testifical de los funcionarios policiales que narran haber visto y oído la realización de actos de tráfico, en esta ocasión realizados por las dos mujeres imputadas, y por la intervención a compradores de sustancia tóxica recién adquirida, así como la intervención a ellas de sustancia tóxica que portaban en condiciones de ser inmediatamente vendida a terceras personas.

Las alegaciones sobre la inexistencia de una agresión al bien jurídico ya han sido objeto de respuesta en un anterior fundamento al declararse que lo relevante para la tipicidad es la potencialidad de lesividad de la sustancia objeto del tráfico, extremo que la pericial ha declarado, por lo que el motivo se desestima.

Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley procesal denuncia el error de derecho por la inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 a causa de su drogadicción. Desde el respeto al hecho declarado probado, al desestimación es procedente, pues en ningún apartado del hecho se hace referencia a una situación de drogadicción de la acusada, ni una afectación de sus facultades psíquicas relevante en la subsunción de la eximente incompleta que postula. Tampoco en la atenuante de grave adicción del art. 21.2 del Código penal .

El examen de los escritos de conclusiones permite comprobar que la defensa no solicitó, ni consecuentemente, propuso y practicó prueba alguna sobfe la condición de grave adicción a sustancias tóxicas, por lo que ninguna atenuación puede declararse.

Refiere, como fundamento de la pretensión, la existencia de un informe pericial, obrante al folio 30 del procedimiento, en el que se recogen determinadas manifestaciones de la explorada en orden a pautas de consumo y antigüedad, siendo lo relevante las conclusiones del médico forense en las que niega la concurrencia de alteraciones psíquicas en la informada y refiere la levedad de un síndrome de abstinencia en el momento de la exploración, con estado de ansiedad y simulación de su sintomatología.

De los anteriores datos no cabe declarar los presupuestos de la atenuación de la eximente incompleta, al no tener alteradas las facultades psíquicas, ni las de la grave adicción, porque no consta que sea grave ni causalmente relacionada para la comisión de este tipo de delitos.

III.

FALLO