STS, 25 de Abril de 2001
| Ponente | PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, ADOLFO |
| ECLI | ES:TS:2001:3388 |
| Número de Recurso | 416/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVARD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Agustín , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Cuadrado Ruescas.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 11 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el número 3811/99, contra Agustín , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sec. 3ª) que, con fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:
El Grupo Tercero de Delincuencia Urbana de la Comisaría de Policía de Málaga fue alertado, por medio de llamadas telefónicas anónimas de vecinos, de la posible dedicación a la venta de drogas por parte de los moradores de la vivienda sita en la calle CARRETERA000 nº NUM000 de esta Ciudad. Con el fin de comprobar la veracidad de las citadas denuncias anónimas, en las tardes de los pasados días 9 y 10 de junio de 1999, se montó un dispositivo de vigilancia sobre la vivienda consistente en un Policía con visión directa sobre el portal de acceso a la vivienda y varios Policías situados en las calles limítrofes conectados por radio-teléfono con el primero, con objeto de interpretar posibles compradores. El primer día de observación pudo advertirse cómo una chica joven y rubia contactaba a la puerta del portal con presuntos compradores y, después de introducirse al inmueble, al salir, instantes más tarde, les hacía entrega de una papelina. La operación se repitió hasta cinco veces y uno de los presuntos compradores pudo ser interceptado por el dispositivo policial. La papelina que portaba contenía una sustancia que, analizada después, resultó contener revuelto de heroína y cocaína, con peso de 0'10 gramos. Mientras esto ocurría, se encontraban permanentemente asomadas al balcón de la vivienda sita en la primera planta del inmueble referido las que resultaron ser las actuales acusadas, Carina , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por delito contra la salud pública, en Sentencia de 18 de septiembre de 1992, firme el 27 de septiembre de 1994, a la pena de tres años de prisión menor, y su hermana, Marina , mayor de edad y sin antecedentes penales. La joven rubia desapareció, pero los supuestos compradores no dejaron por ello de acudir al lugar, pero ya no se quedaban a la entrada, sino que entraban en el portal y salían poco después. Uno de ellos, el comprador número 2, fue interceptado por el cordón policial y manifestó que la papelina que portaba se la había vendido, en el piso primero del nº NUM000 de la CARRETERA000 , un gitano que tenía una minusvalía en un brazo. La vivienda indicada, pese a que el portal da acceso a dos patios y que en el primero hay dos viviendas, era a la que correspondía el balcón al que se habían asomado las dos acusadas, y el gitano aludido era el marido de Marina , el actual acusado, Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, que fue detenido al siguiente día, diez de junio, cuando llegaba a la vivienda en el vehículo de su propiedad. Al ser detenido e informado de que se iba a solicitar un mandamiento judicial para registrar su vivienda, accedió voluntariamente a franquearles la entrada sin necesidad de mandamiento y, cuando los Policías subían las escaleras de acceso a la vivienda, pudieron comprobar la existencia de la ventana con rejas a que aludía el comprador número 2, pues a ella estaban asomadas las dos acusadas anteriormente reseñadas, advirtiendo como Carina permanecía asomada mientras Marina se marchaba inmediatamente, al advertir la presencia policial. Instantes después se oyó el ruido propio de haberse arrojado líquido por la taza del váter.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que absolviendo como absolvemos a Carina y a Marina del delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, del que vienen siendo acusadas por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio dos terceras partes de las costas del juicio, debemos condenar y condenamos al acusado: Agustín , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, a la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa en cuantía de veinte mil pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días de arresto sustitutorio, en caso de impago, así como al pago de una tercera parte de las costas de este juicio.
Séase de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado en razón a esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.
Procédase al comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.
Reclámese del Juzgado Instructor el envío de la pieza separada de responsabilidad civil concluida conforme a Derecho.
Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.
Llévese nota de estas condenas al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Déjense sin efecto cuantas medidas aseguratorias se hayan adoptado respecto a la persona o los bienes de las acusadas absueltas.
Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Agustín , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, citando como precepto infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española y su amparo, tanto en la vertiente del derecho a la presunción de inocencia como el derecho a un proceso con todas las garantías, todo ello en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley, del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir un manifiesto error de hecho en la apreciación de la prueba por parte de la Sentencia, invocando expresamente el artículo 24.2 de la Constitución Española y su amparo así como el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, citando como precepto infringido el artículo 829 de la Ley ritual penal así como el derecho a un juez imparcial, invocando expresamente el artículo 24 de la Constitución Española y el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnandolo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo el día veintitrés de febrero de dos mil uno, la deliberación y votación prevenidas se prolongaron hasta el día veintisiete de febrero, y una vez terminado el acto se remitió fax a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria participándole la resolución acordada. Y dado que el Magistrado Ponente de la presente causa, el Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, no pudo dictar sentencia, en el plazo otorgado por la Ley, por encontrarse de baja por enfermedad, se procedió prorrogar el término ordinario de diez días para dictar sentencia establecido en el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuarenta días hábiles más a adicionar a los anteriores.
La Sentencia recurrida condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública al considerar probado que él fue quien vendió a la persona designada como "comprador 2" la papelina de cocaína y heroína que le fue ocupada a éste por la Policía.
El primer motivo de casación, amparado en los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, alegando que el Tribunal se ha apoyado en un simple testimonio de referencia cuando el testigo principal, que compareció en el Juicio Oral no reconoció al acusado como vendedor de la papelina.
En su Fundamento de Derecho Primero, la Sentencia recurrida, expresa la prueba de cargo de que dispuso la Sala, indicando que el relato fáctico se ha elaborado principalmente sobre la base de las declaraciones de los Policías actuantes. Declaraciones que simultáneamente califica de testimonio directo, en lo que se refiere al hecho de la entrada del "comprador nº 2" en el portal del acusado, y de testimonio de referencia, en lo que atañe al hecho de la venta por el acusado de la papelina ocupada al referido comprador, por cuanto los Agentes de Policía depusieron como testigos acerca de lo que de tal comprador oyeron decir cuando éste declaró en Comisaría describiendo al vendedor de la citada papelina.
Es cierto que la reiterada doctrina de esta Sala restringe el valor del testimonio referencial a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal (Sentencias de 22 de noviembre de 1995; 6 de mayo y 20 de septiembre de 1996; 10 de febrero de 1997), y que por ello mismo el testimonio referencial de los Agentes acerca de lo dicho en sede policial por el testigo directo, carece de relevancia dado que en este caso ese testigo directo -el comprador nº 2- compareció al Juicio Oral y declaró allí como testigo. La cuestión aquí no está en el valor del testimonio referencial como prueba de cargo -ya que tampoco se discute que en el atestado el referido testigo declarara lo que allí aparece suscrito por éste- sino en el valor incriminatorio del propio testimonio directo, teniendo en cuenta que en el Juicio Oral no dijo en ningún momento que la papelina se la hubiese vendido el acusado, ni afirmó nada que apuntara al acusado como el vendedor de la droga. Es decir, no ratificó lo que en sede policial había declarado inicialmente señalando al acusado como vendedor. En efecto, esta declaración policial que nunca fue ratificada judicialmente porque ni siquiera el testigo fue citado durante el Sumario, siendo en Juicio Oral la primera vez que declaró a presencia judicial, para allí no ratificar su declaración policial, acerca de la cual fue ciertamente interrogado en el acto de la Vista, dando el testigo las explicaciones que consideró oportunas.
La cuestión es pues determinar si la declaración testifical prestada en sede policial puede integrarse en la prueba de cargo cuando el testigo sin haber declarado durante el Sumario, presta declaración judicial por primera vez en el Juicio Oral, y allí rectifica lo declarado ante la Policía, por las razones y con las explicaciones interesadas por las partes durante su interrogatorio.
Sobre este particular la doctrina científica mayoritaria sostiene que el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal únicamente autoriza la lectura de las declaraciones sumariales, es decir las prestadas durante el Sumario ante el Juez de Instrucción, pero no de las declaraciones policiales ni de aquéllas que puedan tener lugar ante el Ministerio Fiscal al amparo del artículo 785 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5 de su Estatuto. Por ello no se justifica la lectura de declaraciones no efectuadas en el Sumario del proceso en sentido estricto, con lo cual se rechaza implícitamente que se pueda dar lectura a las declaraciones prestadas ante los funcionarios policiales plasmadas documentalmente en el atestado.
Esta Sala no sólo ha negado valor probatorio a las declaraciones ante la Policía, por tener el atestado valor de denuncia (Sentencia de 21 de mayo de 1993, entre otras), sino que también ha rechazado que pueda el Tribunal valorar esas declaraciones, cuando el testigo depone luego ante la Autoridad judicial, en el procedimiento del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estar éste referido exclusivamente a las declaraciones sumariales, únicas que pueden ser leídas en el procedimiento previsto en dicho artículo (Sentencia de 20 de septiembre de 1993); y no ha admitido como prueba de cargo las declaraciones de los Policías sobre lo oído por ellos declarar en Comisaría a un testigo -que no ratificó luego su declaración a presencia judicial- ya que del mismo modo que no puede utilizarse como argumento inculpatorio el atestado no se puede dar un superior trato a las declaraciones de los redactores del mismo (Sentencia de 2 de noviembre de 1993).
No obstante lo anterior es lo cierto que el Tribunal Constitucional (Sentencias 55/1982, de 26 de julio; 137/1988, de 7 de julio; 98/1990, de 24 de mayo; y 80/1991, de 15 de abril) y el Tribunal Supremo (Sentencias de 14 de septiembre y 9 de noviembre de 1990; 25 de noviembre de 1991; 4 de junio de 1992; 10 y 22 de febrero, 11 de marzo, 15 y 27 de abril, 17 de junio, 10 de septiembre y 21 de diciembre de 1993; 23, 25 y 27 de mayo, y 23 de septiembre de 1994), han admitido la posibilidad de dar lectura a las declaraciones policiales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal penal establecen, pues aunque no hubiesen sido ratificadas ante el Juez de Instrucción, pueden introducirse en el acto del Juicio Oral por el procedimiento del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando se observen discrepancias o contradicciones con las declaraciones prestadas en ese acto.
Las Sentencias de 25 de noviembre y 7 de diciembre ce 1993, 24 de marzo y 17 de mayo de 1994, autorizan al órgano judicial sentenciador para que pueda tener en cuenta todas las manifestaciones realizadas por los testigos o los acusados antes del acto de la Vista, tanto ante la Policía como ante el Juez de Instrucción, ya que lo relevante es que se dé efectiva oportunidad a quien declare en el acto de la Vista contrariamente a lo declarado en la fase de investigación para que explique las diferencias, al objeto de poder el Tribunal valorar las rectificaciones producidas teniendo en cuenta los datos o razones aportados. En igual sentido las recientes Sentencias de 8 de octubre y 1 de julio de 1999.
En el presente caso el acusado negó en todo momento el hecho imputado -vender droga estupefaciente- y la Sala no dispuso al respecto de más prueba que la de un testigo designado como "comprador nº 2", que en el acto del Juicio Oral negó haber comprado al acusado la droga que le fue ocupada. Este testigo no había declarado en el Sumario, y sólo lo hizo en la Comisaría describiendo el lugar y los caracteres del vendedor. La Sala se apoya en esta declaración para condenar al acusado y no en la exculpatoria del Juicio Oral, a la luz de las explicaciones dadas por el testigo sobre la rectificación de su inicial versión.
Ahora bien: siendo excepcional otorgar prevalencia a la versión dada en declaración practicada ante la Policía frente a la del testimonio practicado en el Juicio Oral bajo los principios de inmediación y contradicción, tal valoración necesita apoyarse de datos objetivos de corroboración y una suficiente explicitación del proceso lógico valorativo que permita el debido control casacional.
En este caso la declaración policial no puede considerarse un modelo: se trata de un simple formulario en el que la afirmación de haber comprado droga viene ya impresa en un papel cuyos espacios en blanco fueron rellenados indicando tipo de droga, cantidad, y precio, así como lugar de compra y designación del vendedor. En este último y esencial particular la declaración contiene una mera descripción física del vendedor, sin identificación por el nombre. A pesar de ello no se practicó rueda de presos para la posible identificación del hoy acusado. Y en el Juicio Oral el testigo, -que no declaró en el Sumario-, negó que el acusado fuese el vendedor. La Sala de instancia se explica esta declaración exculpatoria por el miedo que -según dice en el Fundamento Primero- suelen tener los compradores a decir la verdad en el Juicio Oral, dando así por supuesto que tal era el caso del testigo aunque no consta de ningún modo que realmente padeciera algún temor. Por otra parte, como dijo esta Sala en su Sentencia de 20 de septiembre de 1993, "las contradicciones de los testigos y de los acusados en diversas declaraciones por sí solas no son suficientes para determinar que la versión más perjudicial para el acusado sea la verdadera".
En definitiva siendo la única prueba de cargo el testimonio prestado en sede policial y en Juicio Oral por el denominado "comprador nº 2" y siendo exculpatorio el contenido de la declaración prestada en el acto de la Vista, no resulta razonable la favorable valoración que la Sala concede a la declaración del testigo ante la Policía, dados los términos en que se hizo, con texto parcialmente impreso, y con descripción física del vendedor de la droga no complementada con una rueda identificativa, ni siquiera a la luz de las explicaciones dadas por el deponente, que no recordaba lo declarado pero sí negó que el acusado fuese la persona de quien adquirió la droga.
En tales condiciones no existe prueba suficiente de cargo que desvirtuara la presunción de inocencia por lo que el motivo primero debe estimarse.
La estimación del primer motivo conduce a la absolución, siendo por ello innecesario el examen de los demás.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Agustín , contra Sentencia, de fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, estimando su motivo primero, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don José Antonio Martín Pallín; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Enrique Abad Fernández; Firmado y Rubricado.-
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil uno.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga, fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de la misma Capital, que fue seguida por delito contra la salud pública contra Agustín , Marina e Carina , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las Sentencias de instancia y casación, con la salvedad de suprimir del relato histórico la frase ""(...) y el gitano aludido era el marido de Marina , el actual acusado Agustín (...)"".
ÚNICO.- No existe prueba de cargo suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia del acusado, no estando acreditado que fuera él quien realizare la venta de droga que se le imputa. Y ello por las razones ya expresadas en nuestra Sentencia de Casación que en ésta segunda se dan por reproducidas.
Por lo expuesto procede la absolución del acusado.
Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Agustín del delito contra la salud pública de que venía acusado en este proceso por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas correspondientes. Y en todo lo demás se ratifican los pronunciamientos de la Sentencia de instancia, dándose en ésta por reproducidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don José Antonio Martín Pallín; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Enrique Abad Fernández; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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