STS, 28 de Noviembre de 1996

PonenteD. MANUEL AREAL ALVAREZ
Número de Recurso309/1996
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución28 de Noviembre de 1996
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Roberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indciados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvarez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. López Barreda.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Antequera incoó procedimiento abreviado con el número 39 de 1.994 contra Roberto, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha 10 de noviembre de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Del conjunto de la prueba practicada se establece como probado que la Comandancia de la Guardia Civil del puesto de Campillos por medio de sus agentes establecieron un servicio de vigilancia en fecha 21 de abril de 1.994, sobre el acusado Roberto, que una vez localizado por los agentes cuando se apeaba en compañía del otro acusado Ismael, del autobús de línea regular Málaga- Antquera-Campillos fueron trasladados a las dependencias de la Comandancia, y una vez registrados le fueron ocupados a Robertoun paquete de tabaco, en cuyo interior se encontraban tres pequeños envoltorios con una sustancia que analizado su contenido reusltó tratarse de heroína con un peso de 2,11 gramos, destinados por Robertoa su distribución y venta, también se le ocupó una navaja y 4.375 pesetas. No quedando probado la participación del otro acusado Ismaelen el tráfico de drogas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el sigueinte pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Roberto, como autor cirminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE 1.000.000 DE PESETAS; con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad con el APREMIO DE VEINTE DIAS DE ARRESTO SUSTITUTORIO, si no hiciere efectiva dicha multa en el término de cinco audiencias, al pago de la mitad de las costas procesales siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa, y se aprueba, por sus propios fundamentos el Auto de insolvencia que el Juez Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Y debemos absolver y absolvemos a Ismaeldel delito contra la salud pública de que se le acusa por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales y dejándose sin efecto cuantas medidas cuatelares se acordaron contra el mismo. Se acuerda el comiso de la droga y efectos intervenidos. Comuníquese esta resolución a la Dirección General de la Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por el acusado Roberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Roberto, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el artículo 24.2 de la Constituicón, por vulneración del derecho fundamental de mi patrocinado a la presunción de inocencia, en relación a su vez con la vulneración de los artículos 118, 520, 788.1º y 416.1º de la L.E.Cr., en relación a su vez con el artículo 11.1 de la L.O.P.J. y jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, en relación a su vez con los derehcos fundamentales del hermano de mi patrocinado a la libertad, a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión y a un proceso con las debidas garantías.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la desestimación del mismo, impugnándolo subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Por Providencia de 29 de mayo de 1.996, se requirió a la parte recurrente, para que en el plazo de ocho días, si lo estimara oportuno, adaptase los motivos de casación alegados a los preceptos del nuevo Código Penal, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transtiroia 9 a.c) de la Ley 10/95, de 23 de nvoiembre.

El Fiscal, en su escrito dijo: "Que no habiendo hecho uso el recurrente de la facultad que le otorga la disposición transitoria novena de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, procede seguir la tramitación del recurso de casación, sin perjuicio de la posible revisión que se pueda acordar en la Audiencia de procedencia".

Por Providencia de 22 de octubre de 1.996, se señaló para fallo el día 20 de noviembre de 1.996, designándose Ponente al Magistrado, Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvarez, en sustitución del que lo fue anteriormente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Al recurrente le sorprendió la Guardia Civil cuando se apeaba, en compañía de su hermano Ismael, del autobús Málaga-Antequera-Campillos. Fueron registrados en las dependencias de la Comandancia y le fueron ocupados tres pequeños envoltorios que resultó heroína con un peso de 2,11 gramos; destinados por Robertoa la distribución y venta; también se le ocupó una navaja y 4.375 pts. No quedó probada la participación del hermano en el tráfico de drogas.

Se alega un motivo único que ya consta en el antecedente de hecho correspondiente pero que en síntesis se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia, en relación a su vez con la vulneración de los artículos 118, 416.1º, 520 y 788.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el artículo 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, en relación a su vez con los derechos fundamentales del hermano del recurrente.

Alega el recurrente en sustancia que el Tribunal "a quo" ha tenido en cuenta el testimonio del que fue coimputado Ismael, cuya prueba es nula.

La policía tiene confidencia de que el acusado se ha trasladado a Málaga a comprar droga y llevarla a Campillos según las diligencias. Se invita al recurrente y a su hermano a acudir a la Comandancia, donde se le ocupan tres envoltorios de heroína, con peso de 2,11 gramos.

Todo lo ocurrido hasta aquí con el recurrente ha sido correcto, como también fue correcto el traslado del hermano del acusado sobre el que no se acordó la detención.

El hermano del acusado declara en Comisaría naturalmente sin estar detenido, e inculpa con su testimonio a su hermano, sin que se le haga saber el contenido del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo que hace nula tal declaración y subsiguiente inculpación.

De nuevo al Folio 16 comparece ante el Juzgado de Instrucción de Antequera y manifiesta su voluntad de no declarar en contra de su hermano, dándole a conocer y aceptando el contenido del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Seguidamente y al Folio 41, a petición del Ministerio Fiscal se oye al hermano del recurrente como imputado, siendo informado de sus derechos, sin ser asistido de letrado. Manifiesta que se afirma y ratifica en la declaración prestada ante la Guardia Civil y en la prestada ante el Juez instructor, siendo ambas, como reconoce el Ministerio Fiscal, irreconciliables y en el acto del Juicio oral exculpa abiertamente a su hermano.

La declaración del coimputado ante la Guardia Civil es inculpatoria, la única que realiza clara y directamente, careciendo de valor probatorio por haberla recibido sin informarse al declarante del contenido del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tampoco tiene valor probatorio inculpatorio la que presta como imputado.

En el acto del Juicio oral, el acusado manifiesta que consumía droga, corroborado por su hermano en el mismo juicio oral.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo del 6 de Febrero de 1.995, en materia de presunción de inocencia la función de esta Sala en vía de casación no incluye en modo alguno realizar una nueva valoración del material probatorio que, con inmediación irrepetible, ha conocido el tribunal de instancia, único que puede valorarlas en conciencia para dictar el fallo condenatorio. Pero sí son funciones de esta Sala en esta materia: 1º) comprobar que el tribunal sentenciador contó con prueba de cargo suficiente, aun cuando fuera mínima, para dictar sentencia condenatoria del acusado como partícipe en un hecho que se pueda afirmar cometido, 2º) verificar que esa prueba ha sido obtenida en correctas condiciones de publicidad, inmediación y posibilidad de contradicción, normalmente en vista oral y pública, y sin violentar derechos ni libertades fundamentales, lo que las privaría de efectos y 3º) observar si, en la preceptiva motivación de la sentencia, se razona por el tribunal de instancia el proceso seguido para llegar a la condena de acuerdo con criterios de lógica y de decantada experiencia, y, en su caso del saber científico, sobre todo si ha debido proceder a realizar deducciones o inferencias sobre la base de prueba indirecta o indiciaria (sentencias numerosas de esta Sala entre ellas las de 1 de Febrero, 18 de Abril y 18 de Octubre de 1.994).

El hermano, después de diversas versiones, se decanta en el juicio oral por no incriminar. La realidad es que tanto en los hechos probados como en los fundamentos de derecho se dice textualmente que la autoría del recurrente se demuestra por las declaraciones del repetido hermano ante la Guardia Civil, dando detalles que acreditan su dedicación al tráfico como se deriva de los folios 5 y 11 de las actuaciones que se han tenido como fundamentales en función de pruebas incriminatorias.

Dejando aparte la declaración inculpatoria de su hermano, la mera y efectiva ocupación de la droga, heroína, en cantidad de 2,11 gramos y con una riqueza del 52,42 %, y uniendo a esta prueba directa las sospechas policiales, ratificadas en el Juicio Oral por uno de los Guardias Civiles intervinientes, es prueba indiciaria a juicio de esta Sala insuficiente, teniendo en cuenta, que la cantidad intervenida es reducida y por esta razón no indicativa por sí sola objetivamente de tráfico como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Febrero de 1.986, que es recogida a su vez por la Sentencia de 1 de Marzo de 1.996.

Por lo expuesto, con declaración de nulidad de la declaración inculpatoria de Ismael. (Folios 5 y 11) respecto de su hermano el recurrente Roberto, prestada en las actuaciones contraviniendo lo dispuesto en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al resultar afectada de la nulidad que previene el art. 11, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que sirvió de prueba de cargo incriminatoria fundamental, procede estimar el único motivo del recurso.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional, con estimación de su único motivo, interpuesto por el acusado Roberto; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 10 de noviembre de 1.995, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvarez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Antequera, en el procedimiento abreviado número 39 de 1.994, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, por delito contra la slaud pública contra los acusados Roberto, nacido el 18 de enero de 1.958, con D.N.I. nº NUM000, natural y vecino de Campillos (Málaga), CALLE000nº NUM001, hijo de Luis Manuely de María Milagros, de estado casado, con instrucción, sin antecedentes penales declarado insolvente por auto de 23 de diciembre de 1.994 y en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa desde el 21 de abril de 1.994 hasta el 9 de mayo de 1.994 y contra Ismael, nacido el 28 de mayo de 1.975, con D.N.I. nº NUM002, natural de Alora, Málaga, y vecino de Campillos (Málaga), CALLE001nº NUM003, hijo de Luis Manuely de María Milagros, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente por auto de 14 de marzo de 1.995, y en libertad provisional, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 10 de noviembre de 1.995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvarez, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

  1. - Se aceptan y dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia de la Audiencia Provincial de Málaga y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

  2. - Respecto de los hechos probados, se suprimen "destinados por Robertoa su distribución y venta y todo lo que se oponga a lo establecido en esta sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

De acuerdo con lo antes dicho procede dictar sentencia absolutoria.III.

FALLO

Debemos absolver y absolvemos al acusado Robertodel delito contra la salud pública de que venia condenado de tráfico de drogas, previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal derogado, declarando de oficio las costas procesales, procediendo a dar a la droga y efectos intervenidos el destino legal procedente. Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvarez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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