STS, 26 de Diciembre de 2007

Con fecha 15 de marzo de 2004, el Juzgado de lo Social número 3 de los de Alicante, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: " "PRIMERO.- Los actores, Clemente

, mayor de edad con DNI n° NUM000, con domicilio en Villena 03400, CALLE000, NUM001 - NUM002 NUM003, categoría profesional nivel IV, antigüedad desde el 15-1-97 y salario diario de 28,53 euros, incluida la prorrata de pagas extras, Lourdes mayor de edad con DNI n° NUM004, domiciliada en Villena CALLE001 n° NUM005 - NUM006 NUM003, categoría profesional nivel III, antigüedad desde el 8-8-01, salario diario de 13,71 euros incluida prorrata de pagas extras, y Sara mayor de edad con DNI n° NUM007, domiciliada en Villena CALLE002, NUM008 - NUM006 NUM009, categoría profesional nivel III antigüedad desde el 4-6-01 y salario diario de 27,42 euros, incluida prorrata de pagas extras, vinieron prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Distribuciones Ortopédicas Villena SL, con domicilio en Villena 03400 Polígono Industrial el Rubia1 calle 6 parcela 87, con dichas circunstancias profesionales. SEGUNDO.- Los actores fueron despedidos por la citada empresa con fecha 30-9-02 mediante carta, en la cual se les comunicaba el despido basándose en supuestas causas económicas. Por los hoy demandantes fue formulada demanda de despido con fecha 5-11-02 frente a la precitada mercantil, de la cual tuvo conocimiento el Juzgado de 10 Social n° 4 de Alicante. Docs. 8 a 10 de la parte actora, siendo estimada íntegramente tal demanda en virtud de sentencia n° 432 del mencionado Juzgado de 10 Social n° 4 de Alicante de 10-12-02, resultando la empresa Distribuciones Ortopédicas Villena SL condenada, estableciendo tal reso1ucion en su falle 10 que sigue: Que estimando la demanda interpuesta por los actores, debo declarar y declaro improcedente el despido acordado por Distribuciones Ortopédicas Villena SL en fecha 30-9-02 y, en consecuencia, condeno a ésta a que les abone la indemnización de 45 días de salario por año de servicio, cifrada en el importe de: Clemente 7.562,38 euros. Lourdes 822,60 euros. Sara 1.864,56 euros. con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente reso1ucion que se liquidan definitivamente en: Clemente

2.018,53 euros. Lourdes 973,41 euros. Sara 1.946,82 euros. A la fecha d e esta reso1ucion, debiendo mantener en alta a los trabajadores en la SS durante el total periodo en que los mismos se han devengado, y declarando extinguida la relación laboral en esta fecha, sin perjuicio del as - responsabilidades que pudieran corresponderle al FOGASA. TERCERO.- Los demandantes, mediante escrito presentado con fecha 20-3-03, instaron la ejecución de la mentada sentencia n° 432 del citado Juzgado de 10 Social n° 4 de Alicante, de 10-12-02, siendo dictado Auto de ejecución por dicho Juzgado el 7-4-03, y posteriormente, el 15-3-04, Auto mediante el cual fue declarada insolvencia provisional, de momento, la mencionada empresa Distribuciones Ortopedicas Villena SL, disponiéndose que a los efectos de la presentes actuaciones, se declara insolvente provisional el ejecutado por la cantidad de 15.188,3 euros de principal, sin perjuicio de que llegara a mejor fortuna y pudieran hacerse efectivas en sus bienes, las cantidades que por principal y costas éste obligado a satisfacer. doc. 11 a 14 'parte actora. CUARTO.- Los actores presentaron el 31-3-04 solicitud de prestaciones indemnizables (sin señalar el numero 2 o el 8 del art. 33 del ET ) ante el Fondo de Garantía Salarial, Organismo que tramitó un expediente relativo a los trabajadores hoy demandantes, e el cual recayó resolución, datada el 5-5-04, y de fecha de registro de salida de 6-5-04, mediante la que se reconoció a tales actores el derecho apercibir. de dicho FOGASA, en concepto de indemnización, la cantidad global de 5.696,00 euros de los que 4.196,35 euros corresponden a Clemente, 459,19 euros corresponden a Lourdes y 1. 040,46 euros corresponden a Sara, según se detalla en el Anexo de tal resolución, no reconociéndoles cantidad alguna en concepto de salarios, dejados de percibir o salarios de tramitación, argumentando dicho organismo que habiéndose producido el despido del peticionario en 30-9-02, le es de aplicación a efectos de reconocimiento de los salarios de tramitación, 10 Previsto en el art. 33.1 párrafo 2º del ET, modificado por el art. 20 del RDLey 5/02, de 24 de mayo, sobre medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad (BOE del 25-5-02) en relación con la Disposición Transitoria Primera de la Ley 45/02, de 12-de diciembre (BOE del 13-12-02 ), que modifica el citado Real Decreto Ley, y en consecuencia, no procede su reconocimiento al no contemplarse en este caso los salarios fijados en sentencia entre los conceptos a que se refiere el art. 26.1 del citado Estatuto. docs. 1 a 4 parte actora. QUINTO .- La parte actora acciona en reclamacion de 2.018,53 euros con respecto a don Clemente, de 973,41 euros con relación a Lourdes, y de 1.946,82 euros en cuanto a Sara, en concepto de salarios de tramitación, según desglose que consta e n el hecho sexto de su demanda, el cual es aquí dado por reproducido, en aras a la economía procesal".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Desestimando la demanda rectora de autos promovida por don Clemente, Lourdes y Sara, frente al Fondo de Garantía Salarial, en materia de prestaciones, debo absolver y absuelvo libremente al citado Organismo demandado de cuantas pretensiones se deducen en su contra en dicha demanda".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia de fecha 1 de diciembre de 2005, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Se estima el recurso de suplicación interpuesto en nombre de los trabajadores D. Clemente, DÑA Lourdes y DÑA Sara, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 10 Social n° TRES de los de Alicante y su provincia, de fecha 15 de marzo del 2005, en el que ha sido parte demandada el FOGASA".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de FOGASA el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 24 de febrero de 2006, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 10 de diciembre de 2004 (Rec. nº 1758/04).

Por providencia de esta Sala de 1 de junio de 2007, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para la impugnación sin haberlo verificado, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de diciembre de 2007, fecha en que tuvo lugar.

En el relato de hechos de la sentencia de instancia recaída en este proceso, que se mantuvieron inalterados en suplicación, constan como probados los siguientes antecedentes:

Los demandantes de este proceso fueron despedidos el 30 de septiembre de 2.002. La sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Alicante, de fecha 10 de diciembre de 2.002, declaró la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada al abono de las oportunas indemnizaciones, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la resolución, declarando extinguida la relación laboral en dicha fecha. Instada la ejecución, por el referido Juzgado se dictó Auto de ejecución el 7 de abril de 2003, y posteriormente Auto declarando la insolvencia provisional de la empresa demandada en fecha 15 de abril de 2004.

Solicitadas las prestaciones aseguradoras correspondientes a los salarios de tramitación del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), este organismo, por resolución de 5 de mayo de 2.005 les reconoció las cantidades correspondientes a la indemnización por despido, pero no las correlativas a los salarios de trámite.

Formularon los actores la demanda origen de estos autos, reclamando al FOGASA el abono de los salarios de tramitación, que este les había denegado en vía previa argumentando que "habiéndose producido el despido del peticionario en 30-9-02, le es de aplicación a efectos de reconocimiento de la prestación, lo previsto en el art. 33.1 párrafo segundo del ET, modificado por el RD- Ley 5/02, de 24 de mayo, sobre medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad (BOE del 25-5-02) en relación con la Disposición Transitoria Primera de la Ley 45/02, de 12 de diciembre (BOE del 13-12-02 ), que modifica el citado Real Decreto Ley, y en consecuencia, no procede su reconocimiento al no contemplarse en este caso los salarios fijados en sentencia entre los conceptos a que se refiere el art. 26.1 del citado Estatuto ".

El Juzgado de lo Social número 3 de los de Alicante, por sentencia de 15 de marzo de 2.004, desestimó la demanda al entender que la fecha del despido era anterior a la entrada en vigor de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, y que resultaba de aplicación la redacción dada al artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores por el RDL 5/2002, no contemplándose en el mismo la obligación de abonar a los demandantes los salarios de tramitación.

Recurrieron los trabajadores demandantes en suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, por sentencia de 1 de diciembre de 2.005 (rec. 1628/2005 ), estimó el recurso de los demandantes, condenando al Fondo de Garantía Salarial al abono de los salarios reclamados. Argumenta esta sentencia, en el párrafo final de su fundamento de derecho único, con cita de otras sentencias que "tanto en el tema de despidos declarados improcedentes sin opción expresa, como en el supuesto de los despidos nulos, deberá entenderse que si a tales declaraciones sigue la insolvencia empresarial, es la fecha de la resolución judicial que la declara la que fija cual es la norma aplicable. Y como quiera que en el presente asunto, en la fecha en que se señala, en que se dictó el Auto de insolvencia (15 de marzo de 2004 ) estaba vigente el artículo 33.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores según la redacción dada por la Ley 45/02, de 12 de diciembre, deberá entenderse que a esa fecha se encontraban incluidos los salario de tramitación con los límites y de la manera establecida en dicho precepto."

Frente a ésta sentencia ha interpuesto el Fondo de Garantía Salarial el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que invoca como sentencia contradictoria la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 10 de diciembre de 2.004 (rec. 1758/2004), que obra en autos y es firme; e invoca como infringida la Disposición Transitoria primera de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, Ley que modifica, entre otros, el artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores . En la sentencia referencial también se decidió sobre la responsabilidad del FOGASA en relación con los salarios de tramitación derivados de un despido que tuvo lugar durante la vigencia del Real Decreto Ley 5/2002, dictándose Auto de insolvencia empresarial en fecha 6 de octubre de 2003. La Sala absolvió al FOGASA por entender que la fecha a la que había que atender era la del despido y, como éste, tuviera lugar el 4 de diciembre de 2002, la legislación aplicable era la contenida en dicho Real Decreto Ley.

Es de apreciar la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, pues como señala el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 11 de octubre de 2007, con cita de nuestra sentencia de Sala General de 31 de enero 2007 (rec. 3797/2005 ) que resolvió asunto similar al presente, las sentencias confrontadas llegan a fallos distintos en supuestos de despidos ocurridos bajo la vigencia del Real Decreto Ley 5/2002, habiéndose dictado el respectivo Auto de insolvencia, ya vigente la Ley 45/2002, pues para la recurrida el momento determinante para la responsabilidad sustitutoria del FOGASA es la fecha del auto de insolvencia, mientras para la de contraste la fecha determinante es la de despido. Procede, en consecuencia, que esta Sala entre a conocer del fondo del asunto y lo resuelva de acuerdo con la doctrina unificada establecida en nuestra ya señalada sentencia de Sala General de 31 de enero 2007, reiterada luego por las de 12 de febrero de 2007 (rec. 3951/05) y 27 de junio de 2007 (rec. 2624/2007), al no concurrir razón alguna que justifique su cambio. A los extensos argumentos de la sentencia de 31 de enero de 2.007, que asumimos íntegramente, nos remitimos, en evitación de reiteraciones innecesarias. Basta pues ahora, con reproducir literalmente en el fundamento siguiente, los argumentos y el resumen que de dicha doctrina expone la tercera sentencia citada.

Sostiene la parte recurrente que para determinar la norma aplicable -- el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción del Real Decreto-Ley 5/2002 o el mismo artículo en la redacción de la Ley 45/2002 -- hay que atender a la fecha de la extinción del contrato de trabajo, conforme a la disposición transitoria 1ª de la Ley . Pero el recurso tiene que fracasar, porque de conformidad con la doctrina de la Sala a la que ya se ha hecho referencia [la establecida por la sentencia de Sala General] la determinación en el tiempo de la norma aplicable en relación con las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial ha de realizarse conforme al principio de prestación causada.

Así, la sentencia de 21 de marzo de 1988, dictada en recurso en interés de ley, ya declaró que, para determinar el ámbito temporal de la reforma introducida por la Ley de 2 de agosto de 1984 en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y consiguientemente para precisar la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial "ha de estarse a la fecha de la declaración de insolvencia, porque dos son los requisitos que el precitado artículo 33 exige para que surja la obligación de pago impuesta al Fondo de Garantía Salarial: uno, la sentencia o resolución administrativa que reconoce la indemnización a favor de los trabajadores, y otro, la resolución en que consta la declaración de insolvencia del empresario; declaración ésta última que -- cumplido el primer requisito de reconocimiento de la indemnización, que es únicamente una expectativa de derecho frente al Fondo -- se constituye en elemento fundamental, en la "conditio iuris", de la obligación del mismo al implicarlo por primera vez en la relación jurídica de la que la ley deriva las prestaciones que regula, a la que anteriormente era ajeno, y que determina su responsabilidad, pues hasta entonces no entraba en juego su cobertura legal, porque el acto extintivo de la relación de trabajo no genera por sí solo obligación alguna a cargo del citado organismo".

De ahí que se establezca como doctrina legal que "debe ser la fecha de la declaración de insolvencia, y no la del despido o acto extintivo de la relación de trabajo, la determinante del momento en que nace para el trabajador la facultad de ejercer sus derechos frente al Fondo de Garantía Salarial". Criterio éste que ya había establecido la Sala en la sentencia de 3 de junio de 1981 y que ha venido aplicándose también en materia de prescripción por las sentencias de 10 de abril de 1990, 21 de enero de 1996, 24 de febrero de 1998 y 17 de diciembre de 1999, en las que se sostiene que el "dies a quo" se determina por la fecha de notificación del auto declarativo de la insolvencia".

La parte recurrente se funda en la disposición transitoria 1ª de la Ley 45/2002 para sostener que es el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores en la versión del Real Decreto-Ley 5/2002 la norma aplicable, por tratarse de una extinción producida durante la vigencia de esa disposición. Pero aquí no se trata del régimen jurídico de una extinción del contrato de trabajo, sino del régimen aplicable a una prestación de garantía y ésta se rige por el principio general de Derecho intertemporal, que es el que deriva del artículo 2 del Código Civil en relación con la disposición transitoria 1ª de dicho Código y de la propia disposición final 1ª.2 de la Ley 45/2002 ; principio en virtud del cual las leyes no tienen efectos retroactivos y así se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos según ella de hechos realizados bajo su régimen y por la nueva ley los que surgen tras su entrada en vigor.

Por otra parte, tratándose de una prestación pública de garantía habría que tener en cuenta también la norma común en materia de régimen transitorio de la Seguridad Social que, en virtud de la disposición transitoria 1ª de la Ley General de la Seguridad Social, atiende para delimitar la norma aplicable a la fecha en que se entiende causada la prestación y es evidente que la prestación de garantía nace a partir de una sucesión de hechos -- por una parte, los que delimitan la existencia de la deuda garantizada, pero, por otra, el hecho que establece el juego de la garantía -- que termina con la declaración de insolvencia y a esta última hay que atenerse para seleccionar la norma que rige la prestación desde la única perspectiva que puede abordarse en este recurso que, dado el ámbito de la contradicción y de la infracción denunciadas, no es la de la procedencia de la deuda, sino la de la regulación de la garantía del Fondo.

La aplicación al caso de la doctrina unificada expuesta, conduce necesariamente, y de conformidad con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, a la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el FOGASA contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana de 1 de diciembre de 2.005. Sin que haya lugar a la imposición de costas por no haber comparecido la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.