Rule of law y particularismo ético
| Autor | Bruno Celano |
| Cargo del Autor | Universidad de Palermo (Italia) |
| Páginas | 151-186 |
RULE OF LAW Y PARTICULARISMO ÉTICO *
Bruno CELANO
Universidad de Palermo (Italia)
1. INTRODUCCIÓN
Este escrito aborda el problema de si el ideal del Rule of Law es compatible
con el particularismo ético. Sostendré que, a pesar de las apariencias, la res-
puesta a esta cuestión es afirmativa. Antes de presentar mis argumentos a favor
de esta tesis, sin embargo, es necesario: i) aclarar qué entiendo por Rule of Law
y por «particularismo ético» (apdos. 2 y 3); ii) explicar por qué deberíamos
plantearnos el interrogante —interrogante que puede parecer fútil o abstruso—
sobre si el Rule of Law es o no compatible con el particularismo ético (apdo. 4);
y por último iii) aclarar por qué, como he dicho al comienzo, la respuesta a este
interrogante es aparentemente negativa (apdo. 4). En ese momento presentaré
mis argumentos —tres— a favor de la tesis de la compatibilidad (apdos. 7, 9,
10). La demostración exigirá la construcción de un modelo «de dos niveles»
del razonamiento práctico (apdo. 6), la asunción de un postulado altamente
controvertido (la tesis de la «conformidad de las razones», apdo. 8) y, por últi-
mo, el esbozo de una particular versión del positivismo jurídico normativo, que
denominaré «positivismo ético incluyente» (apdo. 11).
2. RULE OF LAW
Hay muchos modos de entender la expresión Rule of Law 1. Adoptaré
aquel que se ha convertido en usual en la teoría del derecho anglosajón en
* Agradezco a Riccardo GUASTINI y a Giorgio PINO sus comentarios y sus objeciones.
1 Cfr. WALDRON, 2002: 155-157, y 2004: 319-320; BENNETT, 2007: 92-94.
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los últimos cuarenta años (con muchas excepciones, la primera de ellas la de
R. DWORKIN). Por Rule of Law (de ahora en adelante, RoL) entiendo una cierta
técnica de control social —es decir, un cierto modo de intentar hacer cumplir
u omitir ciertas acciones a los individuos pertenecientes a un grupo 2—, téc-
nica consistente en el intento de sujetar el comportamiento de los individuos
en cuestión a la guía de reglas 3; y aquello que es necesario en vistas de este
objetivo, o que, en cualquier caso, se deriva del mismo.
Entendido de este modo, el ideal del RoL incluye en primer lugar un
conjunto de requisitos formales: que las normas jurídicas sean: 1) generales,
2) públicas, 3) inteligibles y relativamente claras, 4) relativamente estables,
5) prospectivas y no retroactivas, 6) que sean coherentes entre ellas, y 7) que
no prescriban lo imposible. Y en segundo lugar, incluye un conjunto, abierto,
de desiderata procedimentales e institucionales: que la producción de normas
individuales o concretas, que se aplican a casos individuales, esté en general
guiada por reglas generales (además de públicas, etc.), de manera tal que haya
congruencia entre el contenido de estas últimas y las decisiones de casos in-
dividuales. Y, luego, los denominados principios de «justicia natural»: que la
resolución de controversias se confíe a un sujeto no interesado, y que su juicio
no esté viciado; el principio audi alteram partem, etc. (en términos jurídicos:
que las normas jurídicas —generales, públicas, etc.— sean aplicadas por un
enjuiciador imparcial e independiente, que, en la jurisdicción, respete los re-
quisitos de equidad procedimental, el denominado due process). Todavía: que
el enjuiciador, y en general los órganos competentes para emanar decisiones
individuales o concretas, estén sujetos a control, y su juicio esté sujeto a revi-
sión (que, por tanto, estos órganos sean responsables en cuanto al respeto, en
la decisión, de las normas relevantes); que los tribunales sean accesibles, et-
cétera 4.
Los elementos del RoL definen un ideal ético-político, que se considera
tradicionalmente que los sistemas jurídicos deben satisfacer. Estos desidera-
ta (en particular, las siete características formales mencionadas anteriormen-
te) especifican, de modo más o menos directo, aquello que es instrumental-
mente necesario para conseguir un determinado fin (guiar el comportamiento
humano mediante reglas); o, en cualquier caso, condiciones que favorecen
la persecución de este objetivo. Así, por ejemplo, no sería posible, para los
destinatarios, seguir una regla que no fuese pública, o que fuese (puramen-
2 Esta es la noción de «técnica de control social» de KELSEN (1945: 5-15).
3 Para decirlo con Lon FULLER, «the enterprise of subjecting human conduct to the governance
of rules» (1969: 106).
4 Las concepciones del RoL pertenecientes a esta familia tienen, por tanto, la forma de «a sort of
laundry list of features that a healthy legal system should have» (WALDRON, 2002: 154). Cfr. la lista de
desiderata en FULLER, 1969: cap. 2; RAZ, 1977: 215-218 (que estoy siguiendo aquí, con algunas modi-
ficaciones); FINNIS, 1980: 270-271; MARMOR, 2004: 5 y ss.; KRAMER, 2007: cap. 2.
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te) retroactiva, o que prescribiera algo (conceptual o físicamente) imposible,
etcétera 5.
Es oportuno hacer, en este punto, dos matices: 1) La decisión de atribuir
este significado a la expresión Rule of Law constituye, precisamente, una de-
cisión. No pretendo que éste sea el auténtico, el «verdadero» significado de la
expresión (sea lo que sea lo que esto quiera decir). Se trata, superado un míni-
mo estándar, de una cuestión de estipulación. Si se sostiene que esta definición
de Rule of Law es, respecto a la importancia, el valor, la sacralidad, que se ha
atribuido a este ideal en el curso de los siglos, reductiva, no tengo nada en con-
tra en que se utilice una etiqueta diferente, como por ejemplo «(principios del)
gobierno per leges» (BOBBIO, 1983: 175-179). En todo caso, yo me ocuparé
de esto y no de otra cosa: el ideal de un régimen en el cual el comportamiento
humano está sujeto y guiado por reglas.
2) «Reglas»: ¿en qué sentido? Para nuestros propósitos, el elemento más
importante del RoL es el primero de siete requisitos formales mencionados
arriba: que el derecho conste (no exclusivamente, pero, en algún sentido, pre-
valentemente; infra, 9) de normas generales. Precisamente, con el término
«reglas» designo directivas (normas) que son: a) «generales» en sentido es-
tricto: normas que regulan el comportamiento de una clase de sujetos («Todos
los X deben...»), y b) como se suele decir, «abstractas»: normas que regulan
una pluralidad indefinida de casos posibles 6.
Esto no debe entenderse en el sentido de que me ocuparé exclusivamente
de este primer requisito. Como hemos visto, los diferentes desiderata cons-
titutivos del RoL (sobre todo los primeros siete) están estrechamente conec-
tados. Pero, como veremos en breve, éste es el aspecto del RoL que, más que
cualquier otro, parece —al menos a primera vista— incompatible con el par-
ticularismo ético. El problema que yo me planteo es si un particularista puede
propugnar coherente y razonablemente el recurso a esta específica técnica de
control social, el «gobierno mediante «reglas».
3. PARTICULARISMO ÉTICO
El particularismo es una concepción del razonamiento práctico —y, es-
pecíficamente, del razonamiento moral—. Es posible distinguir varias formas
5 No tendría mucho sentido para el destinatario seguir una regla sin una expectativa razonable de
que en caso de controversia esa misma regla será aplicada por un tribunal, y que si el tribunal de primera
instancia se equivoca en la aplicación de la regla se podrá recurrir en segunda instancia, etcétera.
6 En el curso de toda mi argumentación el requisito de la generalidad (generalidad en sentido
estricto, y abstracción) es entendido en sentido puramente lógico (cuantificación universal). En este
sentido, «Está prohibido que los negros usen medios de transporte públicos» es una norma general así
como «Todo aquel que cometa un homicidio debe ser castigado con N años de reclusión».
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