El rol nomogenético de la jurisprudencia
| Autor | Diana Santiago Iglesias |
| Páginas | 141-209 |
CAPÍTULO CUARTO
EL ROL NOMOGENÉTICO DE LA JURISPRUDENCIA
I. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA CREACIÓN JUDICIAL
DE DERECHO
Aunque no es esta una cuestión pacíca entre la doctrina, hoy en día no parece
posible negar taxativamente la existencia de derecho de creación judicial 1.
En particular, en el ordenamiento jurídico administrativo, como se ha apuntado
en el apartado introductorio, la existencia de derecho de creación judicial ha sido
asumida con gran naturalidad por la doctrina durante el siglo , que solía incluirla
entre las fuentes del Derecho administrativo 2, el cual se encontraba todavía en pro-
ceso de formación y se contenía en un pequeño conjunto de leyes administrativas
caracterizadas por su inestabilidad, siendo clave en esta etapa el papel de la juris-
prudencia, a diferencia de lo que sucedía en otras ramas del ordenamiento jurídico
que se hallaban inmersas en un proceso codicador. Durante el siglo el Derecho
administrativo fue evolucionando hasta convertirse en el Derecho común de las Ad-
ministraciones públicas, formado por normas positivas y por principios generales del
derecho que facilitan su interpretación, correspondiendo, igualmente, a la jurispru-
dencia un importante papel en dicha tarea debido a su gran complejidad derivada: en
primer lugar, de la existencia de múltiples centros de producción normativa —como
no podía ser de otro modo en un Estado compuesto—, entre los que se incluye la
propia Administración pública, dotada de potestad reglamentaria; en segundo lugar,
1 En este sentido, pueden verse, entre otros: Ramón P V (2008), Derecho Admi-
nistrativo I. Parte General, 17.ª ed., Madrid, Marcial Pons, p. 93; Juan Alfonso S P
(2009), Principios de Derecho Administrativo General, t. I, 2.ª ed., Madrid, Iustel, p. 91.
2 Ignacio M. F (1873), Curso completo de Derecho político y administrativo, Barcelona,
Librería de Juan Bastinos e Hijo, p. 183.
142 DIANA SANTIAGO IGLESIAS
del elevado número de normas que lo integran y del diferente rango de las mismas,
jugando un importante papel el reglamento, a diferencia de lo que sucede en otras
ramas del ordenamiento 3; y de su contingencia y variabilidad 4. Por tanto, la jurispru-
dencia ha desempeñado y continúa desempeñando un papel genuino en el Derecho
administrativo, diferente del que le puede corresponder en otras ramas del ordena-
miento jurídico general, determinantes de su valor y función en el seno del mismo 5.
Así las cosas, y partiendo de la inevitable existencia de facto del derecho de crea-
ción judicial 6, a continuación se tratará de determinar si es posible hablar, en sentido
estricto, de normas jurídicas de origen judicial y, en su caso, cuál sería el fundamento
jurídico y el alcance de la potestad normativa de los jueces en nuestro ordenamiento.
La doctrina ha manejado múltiples criterios para denir las normas jurídicas. De
acuerdo con Nino, el criterio de juridicidad aplicable a las normas es su pertenen-
cia al ordenamiento jurídico: «No es posible distinguir una norma jurídica de otras
clases de normas por su contenido o estructura, considerando a la norma en forma
aislada, sino por su pertenencia a un sistema jurídico. En vez de denir “sistema
jurídico” como un sistema integrado por normas jurídicas, hay que denir “nor-
majurídica” como una norma que pertenece a un sistema jurídico» 7. A continuación
se analizarán dos de las concepciones de ordenamiento jurídico más consolidadas
entre la doctrina.
En primer lugar, se examinará la propuesta por Santi Romano, por ser la concep-
ción de ordenamiento que mejor encaja con nuestra tradición jurídica y sobre la que
se han construido las propuestas contenidas en este trabajo. La clave de esta concep-
ción reside en el hecho de que el ordenamiento jurídico es anterior a las normas, las
cuales son una parte del mismo, pero están muy lejos de agotar su integridad. No
se compone únicamente de reglas, sino también de un conjunto de mecanismos o
engranajes, de relaciones de autoridad y fuerza que producen, modican, aplican y
garantizan las normas jurídicas pero que no se identican con ellas 8.
3 Hay que recordar que corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo la compe-
tencia para enjuiciar la legalidad de las normas reglamentarias e, incluso, los productos con este rango
derivados de los excesos en el ejercicio de la delegación legislativa
4 Eduardo G E y Tomás-Ramón F (2004), Curso de Derecho Admi-
nistrativo, op. cit., pp. 46 y 73 y ss.
5 Las especialidades en la aplicación del sistema general de fuentes al Derecho administrativo
pueden verse en Eduardo G E y Tomás-Ramón F (2004), Curso de Dere-
cho Administrativo, op. cit., p. 73.
6 Véase Bernd R, quien añade: «La opinión generalizada es que esto constituye la mayor
parte del ordenamiento jurídico vigente, pues nosotros vivimos realmente en un Estado judicial porque
ellos, que constituyen las últimas instancias judiciales, son quienes deciden, de forma vinculante, aque-
llo que es el derecho vigente orientado sobre el modelo del Estado judicial de acuerdo con las reglas
constitucionales de la Ley Fundamental» (La revolución secreta, Madrid, Marcial Pons, 2020, p. 150).
7 Véase Carlos S. N (1973), Introducción al análisis del Derecho, 2.ª ed., Buenos Aires, As-
trea, 2003, p. 92. Asimismo, véase Gregorio P-B M, Rafael A R y Eusebio
F G (2000), Curso de Teoría del Derecho, op. cit., p. 161.
8 Véase Santi R (1917), El ordenamiento jurídico, op. cit., pp. 100-107.
Un completo análisis de las aplicaciones de la doctrina del ordenamiento jurídico de Romano a
nuestro Derecho administrativo puede verse en Luis M M (2018), «Las aplicaciones de la
EL ROL NOMOGENÉTICO DE LA JURISPRUDENCIA 143
Así, tal y como ha armado García de Enterría, el ordenamiento jurídico no
puede reducirse únicamente a simples normas e intentar concretar en ellas todos los
caracteres del sistema jurídico; no se limita a un conjunto racionalizado de preceptos
abstractos, sino que estos deben funcionalizarse en un sistema social dado y en la
organización, formal o informal, de que el mismo se dota. Por tanto, ha concluido
que, con independencia de lo dispuesto por las constituciones y al lado de las fuentes
formalizadas del Derecho, juegan un importante papel otras que no son objeto de
publicación ocial como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales
del Derecho 9.
En conexión con lo anterior, como ha armado Martín-Retortillo, hay que se-
ñalar que la existencia misma del ordenamiento comprende, ni más ni menos, que
la propia juridicidad inmanente en la naturaleza de las instituciones 10. En realidad,
de acuerdo con Peces-Barba, todo operador jurídico goza de un poder normativo in-
herente que suele predicarse, sobre todo, de los jueces, dado que son sus decisiones
las que ponen n a las controversias surgidas entre las partes jando, con carácter
denitivo, el contenido de la norma aplicable a la misma 11. Dicho poder es especial-
mente intenso en el caso del Tribunal Supremo —y, eventualmente, de los Tribunales
doctrina del ordenamiento jurídico de Santi Romano al Derecho administrativo español», texto de la
conferencia pronunciada en el Seminario La inuencia de Santi Romano en el pensamiento jurídico
contemporáneo, 13 de noviembre de 2018, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de
Madrid.
9 Eduardo G E y Tomás-Ramón F (2004), Curso de Derecho Admi-
nistrativo, op. cit., pp. 70-71.
Juan Alfonso S P (2009), Principios de Derecho Administrativo General, op. cit.,
p. 115, ha señalado que, en muchas ocasiones, con impropiedad se dice que la jurisprudencia no es una
norma escrita, obviando que se maniesta en sentencias y que estas son textos escritos o que se trata de
una norma informal, cuando, en realidad, actúa a través de pautas de expresión extremadamente forma-
les. Las normas jurídicas pueden denirse por el empleo del criterio de su funcionalidad en el proceso
de resolución de conictos, como todas las proposiciones prescriptivas de carácter jurídico empleadas
por los operadores jurídicos como parte del razonamiento tendente a dar soluciones correctas a los
conictos que se plantean.
10 Véase Sebastián M-R B (1962), «La doctrina del ordenamiento jurídico
de Santi Romano y algunas de sus aplicaciones en el campo del derecho administrativo», op. cit., p. 69.
Como ha apuntado Miguez Macho, al analizar la introducción de la teoría del ordenamiento jurídico
de Santi Romano en nuestro ordenamiento jurídico, uno de los primeros ejemplos de utilización de la
expresión «ordenamiento jurídico» en el derecho positivo español es, probablemente, Ley de 27 de di-
ciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa tributaria de las aportaciones
de Manuel Ballbé Prunés. En la Exposición de Motivos de la ley, la expresión «ordenamiento jurídico»
se utiliza para explicar el art. 83.2 de la ley: «Y reere la conformidad o disconformidad del acto gené-
ricamente al Derecho, al Ordenamiento jurídico, por entender que reconducirla simplemente a las leyes
equivale a incurrir en un positivismo superado y olvidar que lo jurídico no se encierra y circunscribe
a las disposiciones escritas, sino que se extiende a los principios y a la normatividad inmanente en la
naturaleza de las instituciones». En la citada obra, Martín-Retortillo Baquer ha criticado su redacción
por considerar que, siguiendo la doctrina de Santi Romano, debería aludirse a la «juridicidad inmanente
en la naturaleza de las instituciones» y no a su «normatividad», que reduce el Derecho a normas. Véase
Luis M M (2018), «Las aplicaciones de la doctrina del ordenamiento jurídico de Santi Ro-
mano al Derecho administrativo español», op. cit.
11 Gregorio P-B M (1986-1987), «Los operadores jurídicos», Revista de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad Complutense, núm. 72, pp. 457 y ss.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba