STS, 4 de Junio de 2001
| Ponente | MONER MUÑOZ, EDUARDO |
| ECLI | ES:TS:2001:4680 |
| Número de Recurso | 4313/1998 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil uno.
En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Pedro Miguel y Carlos Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que les condenó por delito de robo con violencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Minsiterio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectivamente, por las Procuradoras Sras. Moyano Cabrera y López García.
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- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona incoó diligencias previas con el nº 4359 de 1.996 contra Pedro Miguel y Carlos Manuel , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha 15 de junio de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"Sobre las 22,30 horas del día 9 de diciembre de 1.996, a la salida de un bar sito en la confluencia de calles San Sadurní y San Josep Oriol de esta ciudad, el acusado Pedro Miguel , de nacionalidad argelina, que al menos utiliza doce nombres más, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 1-12-94, por delito de hurto, a pena de un mes y un día de arresto mayor, suspendida por dos años en 21/2/95 junto al también acusado Carlos Manuel , de nacionalidad marroquí, que también utiliza cinco nombres más, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 12-5-94 por delito de robo con violencia a pena de seis meses y un día de prisión menor, suspendida por dos años en 30-9-94, junto a dos varones de filiación no determinada y en el común ánimo de obtener un beneficio económico, abordaron al ciudadano italiano Juan Antonio , y mientras el primero le cogía por la espalda, los demás le derribaron, cogiéndole la bolsa que portaba colgada de su cintura, que rompieron, apoderándose de once mil pesetas en metálico y diversa documentación personal. El asaltado trató de perseguirlos, siendo derribado nuevamente y golpeado, formándose tumulto que fue observado por dos agentes de policía, que se aproximaron al lugar y percibieron como el primer acusado portaba en la mano un documento que lanzó al suelo al notar la presencia policial y después reconoció como suyo el Sr. Juan Antonio ; asimismo, el acusado Carlos Manuel y los otros dos sujetos iniciaron rápida huída, al tiempo que el italiano señalaba a los nominados como partícipes en su asalto. Minutos después, los agentes detuvieron al también acusado Pedro Antonio , argelino, mayor de edad y numerosos antecedentes penales, que se encontraba ante un grupo de personas mirando el suceder, y lo hicieron a indicación del italiano víctima de los hechos. Como consecuencia de la agresión, el Sr. Juan Antonio padeció erosiones en un codo, de las que curó tras asistencia médica. No se ha recuperado el dinero que contenía la bolsa".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que absolviendo a Pedro Antonio del delito de robo con violencia del que era acusado, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Miguel y a Carlos Manuel , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION; y como autores criminalmente responsables de una falta de lesiones, ya definidas, a la pena de dos meses multa, con cuota día de quinientas pesetas y la responsabilidad personal subsidiaria que legalmente se determina; y, por partes iguales, a dos tercios de las costas del juicio, declarando de oficio el resto. En concepto de responsabilidades civiles, Pedro Miguel y Carlos Manuel indemnizarán por mitad a Juan Antonio en 11.000.- Ptas. Para el cumplimiento de las penas que se les imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Pedro Miguel y Carlos Manuel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro Miguel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Se funda en los nºs. 1 y 2 del artículo 849 de la L.E.Cr., consistentes en haberse infringido una norma jurídica de carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. En relación con el artículo 24.1º y 2º de la Constitución.
Artículo 242.1º, 2º y 3º del Código Penal, en cuanto a la aplicación errónea del subtipo agravado del apartado 2º.
Artículos 16, 62 del Código Penal, al no haberse aplicado en el cálculo de la pena a imponer.
Artículo 741,2º L.E.Cr., al no haberse mencionado en la sentencia si se han tomado en consideración los elementos de juicio que en el precepto aplicado se exigen para el cálculo de la pena en este caso.
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Manuel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española que regula presunción de inocencia en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J.;
Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr. por aplicación indebida de la pena de cuatro años de privación de libertad del art. 237 y 242.2 y 242.3 en relación con el art. 66.1 y 67 del Código Penal.
Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 242.2 del Código Penal.
Infracción de ley del art. 849.1 de la L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 237, 242.1 y 2 del Código Penal en relación con el art. 16 y 61, 62 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se opuso a la admisión de ambos recursos, impugnando subsidiariamente todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de mayo de 2.001.
Recurso de Carlos Manuel
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el inicial motivo de impugnación, se aduce vulneración de la presunción de inocencia, que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española, afirmándose que no debió utilizarse el testimonio de referencia de los Policías como medio para desvirtuar la presunción de inocencia.
En relación a la «prueba testifical de referencia», preciso
es destacar que, como indica la S. 217/1.989 de 21 de Diciembre, del
Tribunal Constitucional y de que se hace eco esta Sala con
reiteración, así, entre otras, en las SS. de 27 de Enero y 1 de
Octubre de 1.990, 15 de Junio de 1.992, 15 Enero, 2 y 27 Febrero 1998, (Cfr. igualmente las SS. de 22 de Noviembre y 21 de Diciembre de 1.989), dicha prueba aparece expresamente admitida por el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (al establecer que los testigos «expresarán la razón de su dicho y si fueren de referencia precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido o con las señas con que fuese conocida a la persona que se la hubiese comunicado») y que sólo el artículo 813 de la misma, la excluye, como excepción, para las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra, indicando literalmente que «es cierto que la regulación de la Ley responde, como tendencia, al principio de
inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del
medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre ésto, ello
no significa que deban rechazarse en forma absoluta los testimonios
de referencias u oídas, porque no siempre es posible obtener y
practicar la prueba original y directa, que en ambos supuestos puede
devenir imposible».
No obstante, dicha validez no puede admitirse incondicionadamente,
pués como se deduce de lo expuesto, por una parte, la eficiencia de
la misma a efectos enervatorios de la presunción de inocencia, queda
subordinada a la posibilidad de obtener y practicar la prueba
original, o cuando menos más directa, indicando a tal efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional a que nos venimos refiriendo, que «el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió -«audito propio»- (como ocurría en el supuesto contemplado por el Tribunal Constitucional), o lo que otra tercera persona le comunicó -«audito alieno»-. . Todo ello lleva a la sentencia del Tribunal Constitucional a
explicitar que «igualmente es cierto, en la generalidad de los
casos, la prueba de referencia es «poco recomendable» -y de ahí el
justificado recelo jurisprudencial
sobre ella (Cfr. S. de esta
Sala de 1 de Octubre de 1.990, antes citada)-. pues en muchos casos
supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los
hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido
en el proceso, y es por ello por lo que, como criterio general cuando
existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia e incluso cuando los funcionarios de Policía tengan la fundada sospecha de que los testigos presenciales pueden ausentarse al extranjero «deben tomar medidas para preconstituir la prueba anticipada».
En conclusión y como se lee en la S. de esta Sala de 1 de Octubre
de 1.990 «la solución correcta deba darse caso por caso, matizando
las exigencias ideales, en lo posible, según las circunstancias en
cada supuesto».
Respecto a la validez del testigo de referencia, solo podrá ser tomado como prueba de cargo o signo incriminatorio, según una reiterada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias 17 Febrero, 11 Abril, 13 Mayo y 12 Julio 1.996, y 24 Febrero 1.997- y del Tribunal Constitucional Sentencias 303/93 de 25 de Octubre y 74/94 de 14 de marzo y del T.D.E.H. en los casos Delta, Isegr, Asch, Windisch, Kostovrki y Lüdi- el que admite el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solo posible cuando no se puede practicar prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la convocatoria al juicio oral, cual aqui ocurre al encontrarse fuera de España, el testigo directo, víctima del delito.
Aplicando tal doctrina al caso que se examina, el Tribunal de instancia, ha tomado en consideración para formar su convicción, principalmente de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, concretamente las declaraciones del funcionario de Policía, en parte de referencia y en parte por directo conocimiento, toda vez que vieron a este recurrente al lado de la víctima y que huyó rapidamente al observar su llegada, recibieron la relación de los hechos ocurridos directamente de la propia víctima, cumpliendo además en sus manifestaciones los agentes de la Policía, con las prevenciones del artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precisando el origen de la noticia, designando a la persona que se la hubiere comunicado.
Estos datos directos son los que el Tribunal de instancia considera suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, dándose la realidad de la imposible comparecencia de la victima, como testigo, al residir en el extranjero y más aún, dadas las numerosísimas suspensiones de los señalamientos del juicio oral por causas imputables a los acusados, incluido el recurrente
El motivo, debe rechazarse.
En el correlativo motivo por la vía de artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia aplicación indebida de la penalidad impuesta, artículos 66.1 y 67, en relación con el 242.3 del Código Penal.
En el desarrollo del motivo lo que se mantiene es simplemente inaplicación del artículo 242.3 del Código Penal, lo que no puede aceptarse ya que no existe menor entidad de la violencia, pues son varios los que atacan a una persona y existe un resultado lesivo acorde con tal acción.
En relación con el problema aquí planteado, tiene declarado esta Sala, en sentencias de 21 de noviembre de 1997 y 30 Abril 1998, que "el párrafo tercero del art. 242 del C. Penal 1995 dispone que "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero de este artículo". Es de destacar, en primer lugar, que el legislador se refiere a las circunstancias del "hecho" y no del "autor", por lo que nos encontramos ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuricidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima, sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de "menor entidad" aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad. De modo especial han de considerarse aquellos supuestos en que las propias circunstancias concurrentes determinan, ya desde el propio planteamiento de la acción, la escasa cuantía de la sustracción, como sucede en los casos, lamentablemente frecuentes entre jóvenes, en que la intimidación se dirige únicamente a la sustracción de una cazadora, un reloj o una pequeña cantidad de dinero. Sin minimizar la gravedad, es lo cierto que dar a estos supuestos el mismo tratamiento penal que a un atraco bancario a mano armada, (art. 242.2º) por el hecho de que ocasionalmente se exhiba un palo o una navaja, implica tratar igualitariamente conductas con un disvalor jurídico muy distinto, vulnerando el principio de proporcionalidad. Es por ello por lo que el legislador, muy razonablemente, palía la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del art. 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de esta "menor entidad", valorando las circunstancias que la norma señala, lo que no ocurre en el presente supuesto, ya que la violencia ejercida revistió especial gravedad por la pluralidad de agresores.
El motivo debe rechazarse, así como el tercero en el que por la misma vía, se plantea la misma cuestión alegando ahora aplicación indebida del artículo 242.2 del Código Penal, cuando como se ha dicho, los hechos no pueden incardinarse en el subtipo atenuado.
En el cuarto motivo de impugnación, por el mismo cauce procesal que los precedentes, se alega la inaplicación del artículo 16 del Código Penal.
El motivo debe rechazarse ya que no respeta los hechos probados, en cuanto afirma la no consumación del apoderamiento. En aquellos consta que no se recuperó el dinero sustraido y se aplica al no haberse conseguido detener a todos los componentes del grupo atacante.
En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraida por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y diposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración (sentencias de 20 y 26 de junio de 1.978, 19 de enero de 1.979, 7 de marzo de 1.980, 28 de septiembre de 1.982, 7 de febrero y 10 de octubre de 1.983, 16 de enero de 1.984, 30 de abril, 4 de julio, 7 y 31 de octubre de 1.985, 11 de octubre de 1.986, 31 de marzo de 1.987, 3 de febrero y 8 de marzo de 1.988, 30 de enero de 1.989, 9 de mayo y 1 de julio de 1.991, 16 de diciembre de 1.992, 8 de febrero de 1.994 y 10 de octubre de 1.997, 16 marzo y 26 mayo 1998).
No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraida, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella, incluso cuando no se recupera la cantidad sustraida al haber intervenido en la acción delictiva varias personas.
Recurso de Pedro Miguel
En el primer motivo de impugnación por el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española -presunción de inocencia-.
De idéntico contenido al similar del anterior recurrente, sólo señalar que, la Policía recoge la documentación de la victima que el acusado había arrojado al suelo. Debe rechazarse el motivo.
En el segundo motivo, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia aplicación indebida del artículo 242.2 del Código Penal.
La sentencia tiene una referencia errónea del párrafo 2º del artículo 242. Obviamente es el tipo básico del 242.1, el que se aplica, solo que con la agravante de reincidencia, lleva a la mitad superior por efecto del artículo 66.3, por tanto, de 3 y medio a 5 años, en la que se incluye la impuesta.
La inaplicación del párrafo 3º del artículo 242 ya se le ha dado respuesta en el fundamento segundo de esta resolución, al examinar el recurso del otro acusado.
Por igual vía, en el tercer motivo, se aduce inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal .
El presente motivo es idéntico al 4º del anterior recurrente, por lo que nos remitimos a lo expuesto para desestimar el mismo.
Ha de rechazarse el motivo.
Sin cita de precepto en que apoyarlo, se alega en el 4º motivo, infracción del artículo 741.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Tan peculiar cita se refiere a falta de motivación de la individualización de la pena.
Entiende como desarrollo del artículo 120.3 de la Constitución Española, y aunque el párrafo 3º del artículo 66 no establece las pautas del párrafo 1º ó 4º, lo cierto es que la Sala se mantiene en la mitad inferior de la señalada al delito (de 3 y medio a 5 años), por lo que la concurrencia de la agravante aplicada, explica suficientemente la procedencia de la pena.
El motivo, debe rechazarse.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, interpuesto por Pedro Miguel y Carlos Manuel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección décima-, de fecha quince de junio de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra los citados, por delito de robo con violencia, con expresa condena, a los recurrentes, de las costas procesales.
Notifíquese esta resolución a los recurrentes, Ministerio Fiscal y a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, y con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...de estar citado" (véase STS de 24 de febrero de 2.000 y las que en ella se citan. También, SS.T.S. de 19 de septiembre de 2.000 y 4 de junio de 2.001 ), entre otros supuestos de imposibilidad de practicar la prueba testifical directa que previene el art. 710 L.E.Cr. En estos casos el testim......
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SAP Madrid 103/2009, 19 de Febrero de 2009
...del juicio y así podemos citar, por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1998, 19 de septiembre de 2000 y 4 de junio de 2001 . Es por ello que, como establece la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 2003 , haciendo mención a los criterios ya ant......
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SAP Jaén 5/2011, 14 de Enero de 2011
...por tanto concurren todos los elementos del delito de robo intentado. Para determinar que estamos ante una tentativa, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4-6-2001, viene a establecer que "en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o tentativa......
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...a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. En el mismo sentido, se expresa la STS 4 de junio de 2001 , cuando indica que: "En relación con el problema aquí planteado, tiene declarado esta Sala, en sentencias de 21 de noviembre de 1997 (RJ 1......