STS, 27 de Octubre de 1998
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 3347/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Gregorio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, que le condenó por delito de robo y una falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Fernández Martínez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Avilés incoó Procedimiento Abreviado con el número 1/97 contra Gregorio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo que, con fecha 10 de julio de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declaran hechos probados que sobre las 12'40 horas del día 23 de julio de 1996 el acusado Gregorio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme de 9 de mayo de 1996 por delito de robo con violencia, observó cómo en la sucursal del Banco Bilbao-Vizcaya sita en la c/ Arbolón de Avilés Cornelioefectuaba un reintegro de dinero, decidiendo quitárselo. Para ello, cuando Corneliosalió a la calle se abalanzó sobre él tirándolo al suelo y quitándole el sobre conteniendo 170.000 pesetas, si bien no consiguió llevárselo dado que la víctima reaccionó forcejeando con él, haciendo que escapara tras abandonar el dinero. Gregoriofue detenido por la Policía instantes después. Como consecuencia de la agresión Corneliosufrió diversas erosiones y contusiones que hicieron necesaria una primera asistencia médica, habiendo renunciado a las acciones que le pudieran asistir."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: "Que debemos de condenar y condenamos a Gregoriocomo autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa y de una falta de lesiones, ambas infracciones ya definidas, concurriendo en el robo la agravante de reincidencia, a las penas siguientes: Por el delito un año y siete meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta cuatro fines de semana de arresto.- El condenado abonará el importe de las costas procesales causadas.- Para el cumplimiento de las penas le será de abono el tiempo que ha estado privado de libertad durante la tramitación de la causa".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el inculpado Gregorio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basa en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.2 de la C.E., por falta de elementos probatorios suficientes para desvirtuar la presunción iuris tantum de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida de los arts. 237, 242.1 y 617.1 del C.P.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 15 de octubre.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo condenó al acusado, hoy recurrente, Gregorio, como autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y de una falta de lesiones, a las penas correspondientes y al pago de las costas procesales.
Impugna dicho fallo condenatorio el acusado a través de su representación y defensa con un recurso de casación por infracción de ley, articulado en dos motivos de esta clase. El primero, amparado en el articulo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aduce infracción del art. 24,2 de la Constitución, por falta de elementos probatorios suficientes para desvirtuar la presunción iuris tantum de inocencia.
El motivo segundo se cobija en la vía casacional del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 237, 242,1 y 617,1 del Código Penal.
Estima la parte recurrente que la sentencia de instancia atribuye la autoría de los hechos al impugnante, basándose para ello en las declaraciones del agente de la Policía Local, único testigo que acudió al juicio oral.
Pero, a juicio de la parte recurrente, examinadas las declaraciones del citado testigo, tanto en la fase de instrucción, como en la del plenario, se deduce que tal persona acudió al lugar de los hechos cuando éstos ya se habían producido y tan sólo pudo observar cómo el acusado corría perseguido por otra persona y en cuanto al resto de los hechos tan sólo los conoce de referencia, por lo que tal testimonio no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria.
Sigue diciendo el motivo en cuanto a la identificación del acusado, que se ha producido sin las garantías legales exigidas en el art. 369 de la LECrim., que ordena que han de practicarse en rueda para que no existan dudas sobre la autoría por lo que la diligencia de identificación del acusado se realizó sin dicha cautela, y, a juicio del motivo, debe estimarse nula de pleno derecho.
Finalmente, el acusado ha realizado siempre un relato coherente y coincidente sobre su intervención en los hechos, manifestando que su ánimo fue el de auxiliar a la víctima, cuando vió que estaba siendo agredida por un tercero, pero que no quiso en modo alguno apoderarse del dinero de nadie.
Concluye señalando una vulneración del principio fundamental de la presunción de inocencia por no existir actividad probatoria suficiente para enervarle.
El Ministerio Fiscal considera que debe estimarse el motivo por no haberse practicado prueba de carácter incriminatorio que pueda desvirtuar el principio constitucional de la presunción de inocencia, ya que el testimonio del agente es notoriamente insuficiente para acreditar el modo como se produjo el hecho, siendo sólo directo respecto a la persecución del acusado.
Pone el acento el informe del Excmo. Sr. Fiscal en el testimonio de referencia y su insuficiencia enervatoria del derecho fundamental de presunción de inocencia, cuando cabe acudir al testigo directo.
El argumento del Tribunal de instancia, "la prueba de cargo fundamental", en frase del fundamento jurídico de la sentencia impugnada, viene constituido por la declaración del Agente de la Policía Local. Ahora bién, dicha persona, señalada con el nº NUM000de Avilés como testigo directo, tan sólo acredita que "Gregoriocorría descamisado hacia ellos y detrás iba otro señor". Todo lo demás lo añade en su carácter de testigo de referencia: "Fue llamado porque le llamaron que había dos personas que se estaban pegando". También añade -ahora a preguntas de la defensa- que "Gregoriono llevaba el dinero" y que "no les vió pelearse". También como referencia, dijo al Presidente del Tribunal que el Sr. Cornelio-el perjudicado- señaló al acusado como autor de los hechos y otro señor también, añadiendo que el acusado negaba y, tras señalar que Gregoriotiene buen comportamiento con la Policía, añadió que no discutía con la víctima.
La doctrina de este Tribunal, con relación a los denominados testigos de referencia, bién puede calificarse de completa, y señala al respecto, de acuerdo con el Tribunal Constitucional -sentencia 217/1989, de 21 de diciembre- y con la jurisprudencia de esta Sala de casación -ad exemplum, sentencias de 27 de enero de 1990, 12 de diciembre de 1991, 7 de abril, 19 de junio y 11 de septiembre de 1992, 2543/1993, de 8 de noviembre, 228/1994, de 11 de febrero, 1515/1994, de 18 de julio, 2121/1994, de 7 de diciembre, 2145/1994, de 5 de diciembre, 749/1995, de 30 de mayo, 137/1996, de 17 de febrero y 331/1996, de 11 de abril- que el testigo de referencia, que admite el art. 710 de la LECrim. sólo es posible cuando no se puede practicar la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. Ello se repetirá por las sentencias 420/1996, de 6 de mayo, 422/1996, de 13 de mayo, 516/1996, de 12 de julio, 563/1996, de 20 de septiembre, 805/1996, de 26 de octubre, 187/1997, de 10 de febrero, 232/1997, de 24 de febrero, 51/1998, de 15 de enero y 88/1998, de 2 de febrero. Dicha doctrina encuentra su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha estimado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos la sustitución del testigo directo por el indirecto, sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio -por todas, Delta c. Francia 19 de diciembre de 1990, Isgro contra Italia, 19 de febrero de 1991, Asch c. Austria de 26 de abril de 1991 y, en particular y sobre la prohibición de testigos anónimos Windisch c. Austria de 27 de septiembre de 1990 y Ludi c. Suiza de 15 de junio de 1992-.
Esto se repite sustancialmente por la sentencia 131/1997, de 15 de julio (B.O.E. de 6 de agosto de 1997) del Tribunal Constitucional.
No ofrece duda alguna que la víctima o perjudicado, único testigo directo del delito, no acudió al acto del juicio oral, pese a constar su domicilio y residencia en Avilés en Calle DIRECCION000NUM001, NUM002. y que fue citado en su vecina del NUM003., según la oportuna diligencia en la causa.
Dos errores ha cometido el Tribunal de instancia: a) No suspender el juicio, ante la inasistencia del único testigo y perjudicado en la causa y a la vista de la petición del Ministerio Fiscal, obligando al perjudicado a la comparecencia, pues se trata, en definitiva, de un delito público.
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Estimar que con la manifestación de un mero testigo de referencia se podía enervar la presunción de inocencia del acusado. Ello ha determinado que se haya condenado al acusado, sin prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, de naturaleza iuris tantum, con lo que se ha conculcado su derecho fundamental, consagrado, no sólo en la propia Constitución Española -art. 24.2- sino en Pactos Internacionales suscritos por España, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos -art. 11,1-, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas - art. 6,2- y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 14,2-.
Como han puesto de relieve, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala 142/1997, de 5 de febrero, 470/1998, de 1 de abril y 518/1998 de 7 de abril, rememorando lo señalado en otras precedentes, «es doctrina reiterada, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, que el ámbito propio de la garantía constitucional a la presunción de inocencia es de naturaleza fáctica, esto es, comprende la existencia de los hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado. Tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación y frente a ellos es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado, ya que aquélla garantía no es derecho activo sino reaccional, que no exige por ello un comportamiento positivo por parte de su titular. Por lo mismo, acreditados los hechos y la participación en ellos del acusado, su subsunción jurídica o la calificación escapa al campo de la presunción de inocencia, perteneciendo a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiéndole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica aparezcan como probados -sentencias de 7 de junio y 20 de diciembre de 1993, 4 de febrero, 2 de junio y 12 de octubre de 1994-.>>
También el Tribunal Constitucional ha señalado al respecto en su sentencia 144/1996, de 16 de septiembre (B.O.E. de 21 de octubre de 1996) «la consolidada doctrina relativa a que, en relación con el derecho citado, no corresponde a este Tribunal una nueva valoración de las pruebas practicadas, sino en esencia, la mera supervisión externa de la suficiencia de éstas, de las garantías que rodearon su práctica y de la racionalidad de aquella valoración -por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 31/81, 177/87 y 283/1991-.>>
La inexistencia de prueba hace obligado a este Tribunal la estimación del motivo.
La estimación del motivo primero, que comporta inexcusablemente la absolución del acusado hace innecesario el examen del segundo y último.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por Gregorio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, con fechz 10 de julio de 1997, en causa seguida al mismo, por delito de robo y falta de lesiones, estimando el motivo primero, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Avilés (Procedimiento Abreviado 1/1997) y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo (Rollo 2089/1997), contra Gregorio, con D.N.I. nº NUM004, nacido en Avilés el 2 de junio de 1954, hijo de Donatoy de Alejandra, con domicilio en Avilés, sin que conste ni su estado civil, ni profesión, con antecedentes penales, ignorada solvencia y en situación provisional por esta causa, habiendo estado privado de ella desde el 23 al 24 de julio de 1990, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 10 de julio de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar los siguientesI. ANTECEDENTES
Se mantienen íntegramente los de la sentencia de la Audiencia, excepto el primero de
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HECHOS PROBADOS
que se sustituye así:
Probado y así se declara que sobre las 12'40 horas del día 23 de julio de 1996, el agente de la Policía Municipal nº NUM000observó que procedente de la calle Arbolón de Avilés, Cornelioperseguía al acusado Gregorio, que fue detenido por la Policía poco después, sin que se le ocupara cantidad alguna, siendo curado Corneliode erosiones y contusiones, precisadoras de una primera asistencia médica, sin que conste el autor de las mismas y habiendo renunciado el lesionado a las acciones que le pudieran asistir.
Se suprimen los de la sentencia recurrida y se sustituyen por
UNICO.- No existe prueba de cargo incriminatoria para poder demostrar que el acusado, Gregoriorealizase los hechos de apoderamiento intentado o frustrado, de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, así como que hubiere realizado las lesiones imputadas por tal parte única acusadora, por cuyo motivo procede dictar sentencia absolutoria y declarar de oficio las costas procesales causadas, conforme al art. 240,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Gregorio, del delito de robo con violencia en grado de tentativa y de la falta de lesiones, declarando de oficio las costas procesales causadas.
Llévese nota de esta resolución a los libros de la Audiencia y Juzgado Instructor.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Málaga, 4 de Mayo de 1999
...relativa a su veracidad y credibilidad" (asimismo SS.TS. de 15-6-92; 8-11-93; 18-7-94; 30-5-95; 6-5-96; 10-2-97; 15-1-98, 27-2-98, 13-7-98 y 27-10-98; y SS.TEDH. casos Delta, Isegr, Asch, Windisch, Kostovrlci y Ludi No obstante, dicha validez no puede admitirse incondicionadamente; pues com......
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SAP Álava 18/2008, 17 de Enero de 2008
...el testimonio de referencia carece de eficacia probatoria cuando ha podido ser traído a juicio el testigo directo de los hechos (vid. SS.TS. 27-octubre-1998 o 23-enero-1995, entre otras muchas), como es el Finalmente, el Fiscal hizo referencia a las condiciones o pautas que señala la jurisp......
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SAP Salamanca 22/2015, 25 de Mayo de 2015
...acudir al testigo directo, por cualquier circunstancia que haga imposible su declaración testifical ( SSTS de 23 de enero de 1995, 27 de octubre de 1998 y 10 de febrero de 2009, por citar algunas, y STC 131/1997, de 15 de julio Así pues, debemos mostrarnos, de conformidad con esa jurisprude......
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SAP Málaga 12/2000, 18 de Enero de 2000
...a su veracidad y credibilidad" (asimismo SS.TS. de 15-6-92; 8-11-93; 18-7-94; 30-5-95; 6-5-96; 10-2-97; 15-1-98, 27-2-98, 13-7-98 y 27-10-98 ; y SS.TEDH. casos Delta, Isegr, Asch, Windisch, Kostovrki y Ludi No obstante, dicha validez no puede admitirse incondicionadamente, pues como se dedu......