SAP Álava 18/2008, 17 de Enero de 2008
| Ponente | JESUS ALFONSO PONCELA GARCIA |
| ECLI | ES:APVI:2008:135 |
| Número de Recurso | 19/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 18/2008 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
ARABAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 2ª
AVDA. GASTEIZ 18 2ª planta- C.P. 1008
Tfno.: 945-004821
Fax: 945-004820
N.I.G.: 01.02.1-06/008391
Rollo penal 19/07
Atestado nº: ACTA DE COMPARECENCIA
Delito: C/LA LIBERTAD SEXUAL.
O.Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 3 (Vitoria)
Procedimiento: Sumario 2/07
Contra: Cesar
Procuradora: SOLEDAD CARRANCEJA DIAZ
Abogada: MARTA ALDANONDO MARTINEZ
MINISTERIO FISCAL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente en funciones, y
D. Jesús Alfonso Poncela García y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día diecisiete de Enero de dos mil ocho,
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 18/08
Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Sumario nº 2/07, Rollo de Sala nº 19/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria, seguido por un delito contra la libertad sexual y otro de robo con violencia, contra D. Cesar, con tarjeta de residencia nº NUM000, natural de Yebha Mar (Marruecos) y vecino de Vitoria-Gasteiz, de nacionalidad marroquí, nacido el día 10.03.78, hijo de Fadhe y de Fátima, con instrucción, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia o insolvencia no consta, en prisión provisional por esta causa, de la que estuvo privado por esta causa del 23.11.06 al 16.01.08, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y mencionado acusado, defendido por la Letrada Dª Marta Aldanondo Martínez y representado por la Procuradora Dª. Soledad Carranzeja Díaz. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.
Por atestado de la Ertzaintza de Vitoria-Gasteiz se dictó auto de incoación de diligencias previas con fecha 15.08.06, por un presunto delito contra la libertad sexual. Con fecha 27.03.07 se dictó auto de transformación en sumario y con fecha 23.05.07 se dictó auto de conclusión del sumario.
En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de los siguientes delitos y falta:
.- A.) Un delito de Agresión Sexual del art. 178 y 179 del Código Penal.
.- B.) Un delito de Robo con Violencia del art. 242.1 del Código Penal.
.- C.) Una falta de Lesiones del art. 617.1 del Código Penal. Siendo responsable, en concepto de autor, el acusado Cesar, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponer al procesado las siguientes penas:
- Por el delito A.) la pena de 9 Años de prisión e inhabilitaci-ón especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena
- Por el delito B.) la pena de 3 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- Por la falta de lesiones la pena 60 días de multa a razón de 6 euors cuota día, con la aplicación del art. 53 en caso de impago
Así como el pago de las costas causadas.
El acusado deberá indemnizar a Germán en la cantidad de 180 euros por las lesiones padecidas y 6.000 euros en concepto de indemnización por daños morales, con aplicación en ambos casos del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el cálculo de los intereses.
La Defensa mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución del procesado, con todos los pronunciamientos favorables.
Alrededor de las 3 horas del 13 de mayo de 2006, el acusado, Cesar se encontró con Germán y, puestos de común acuerdo, se dirigieron al Parque de La Florida de esta capital a fin de mantener relaciones sexuales en un lugar rodeado de vegetación, apartado y discreto.
El contacto sexual consistió en una penetración anal del acusado al Sr. Germán, cuyo grado de consumación no ha quedado aclarado, pero que no acabó en eyaculación.
Concluído el acto sexual, Cesar metió la mano en el bolsillo del pantalón del Sr. Germán, con la intención de sustraerle el teléfono móvil, y como éste se resistiera, entabló con él un forcejeo y le derribó al suelo, logrando su propósito de apropiarse del móvil con ánimo de ilícito beneficio.
Como consecuencia de los anteriores hechos, Germán sufrió lesiones consistentes en:
- Erosión lineal de 6 cms. en cara externa de hombro derecho, con hematoma subyacente de unos 2 cms.
- Erosión con zona eritematosa de 0,5 cms. en cara posterior de costado izquierdo, a nivel subescapular.
- Erosiones de 2,5 y 1 cms. respectivamente en cara interior de rodilla izquierda.
Tales lesiones tardaron en curar cinco días, precisando una primera asistencia facultativa, sin que incapacitaran a la vícmima para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y sin que restaran secuelas.
Al inicio de la vista oral, el Ministerio Fiscal planteó como cuestión previa la proposición de una nueva prueba, la declaración testifical de la víctima, que no había solicitado en su escrito de calificación provisional, instando, de otro modo, que el Tribunal acordara dicha prueba de oficio, al amparo del artículo 729-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La intervención mencionada era por sí misma inadmisible, pues no prevé el procedimento ordinario, al contrario que el procedimiento abreviado (art. 786-2 L.E.Crim.), un trámite para plantear cuestiones previas al comienzo de las sesiones del juicio. Como también es inadmisible en el procedimiento ordinario proposición de nueva prueba en momento posterior al escrito de conclusiones provisionales (art. 656 L.E.Crim.), pues no lo establece así la Ley, mientras que sí lo hace para el procedimiento abreviado y el juicio con jurado (art. 45 L.O.T.J.)
Respecto a la posibilidad de que la Sala acordase la prueba de oficio, viene al caso traer la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1999, que en los siguientes términos se expresaba:
"Tal precepto admite la posibilidad de que el Tribunal ordene "ex oficio", una diligencia de prueba que cumpla los requisitos exigidos por el precepto legal mencionado, esto es, 1º ) que se considere necesaria para la comprobación de los hechos; 2º) que se refiera a hechos introducidos en el proceso en sus escritos de calificaciones por las partes, con lo que, en principio, ya se excluyen traer al proceso hechos distintos de los propuestos por las partes como objeto del mismo, lo cual está vedado al Tribunal. En su práctica, en todo caso, se concederá a las partes la posibilidad de intervenir, con estricta observancia del principio de contradicción.
Ahora bien, tal precepto fue cuestionado desde la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la doctrina al estimarse que podía constituir una quiebra del principio de imparcialidad, en cuanto el Tribunal, supliendo omisiones o deficiencias podría convertirse en acusador o defensor, según que la prueba acordada fuera de cargo o descargo.
La jurisprudencia de esta Sala, ha seguido diversas posturas que pueden resumirse así:
-
) Una que pudiéramos llamar tradicional que mantuvo la legitimidad del Tribunal para proponer pruebas, invocando la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6...
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