STS 1849/2001, 31 de Diciembre de 2001

El Juzgado de Instrucción número 1 de Santa Coloma de Gramanet, incoó Procedimiento Abreviado con el número 293 de 1998, contra Alejandro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Primera, con fecha catorce de octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "El acusado Alejandro , mayor de edad y condenado ejecutoriamente en Sentencia de 7-3-96 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor, habiendo obtenido la condena condicional desde el 16-7-97, sobre las 15,30 horas del día 2-2-98, y hallándose en la calle Pompeu Fabra, a la altura del nº 24 de Santa Coloma se dirigió el repartidor de pizzas Juan Francisco , sorprendiéndole cuando éste iba a coger su ciclomotor, y le exigió la entrega del dinero que llevaba, a la vez que esgrimía amenazadoramente una jeringuilla hipodérmica, que le llegó a poner junto a la cara, logrando de este modo que Juan Francisco le diera 2.000 pesetas, pertenecientes a la empresa "Pizza Móvil".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Alejandro como autor responsable de un delito de robo con intimidación precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de 4 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por vía de responsabilidad civil abonará a Pizza Móvil la suma de 2.000 pesetas como indemnización de perjuicios.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Alejandro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 851.3º y 4º de la LECrim. denuncia quebrantamiento de forma por no permitir el Presidente del Tribunal que el testigo respondiera a algunas preguntas de la defensa.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., denuncia infringido el art. 24.2 de la CE. que proclama el principio de presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día cinco de octubre del año dos mil uno.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

1.- El primer motivo del recurso de casación de Alejandro , se formuló al amparo del art. 850. 3º y 4º e la LECrim., por haber denegado el Tribunal enjuiciador que el testigo Juan Francisco constase a ciertas preguntas hechas por el Letrado del acusado.

Según el recurrente, tales preguntas, que el Tribunal consideró impertinentes, no lo eran, habida cuenta de que el testigo no había identificado con anterioridad, en el Procedimiento Abreviado a Alejandro , al que reconoció en cambio en la vista, y ponderando que había manifestado en tal momento procesal que no sabía si había reconocido en fotografías a dicho Alejandro , cuando consta en el Procedimiento Abreviado que lo reconoció en diligencia policial practicada en el atestado. Se estima en el motivo que toda pregunta que indagase más en profundidad sobre las luces y sombras de la memoria del testigo, como eran las que se declararon impertinentes, era absolutamente necesaria en orden al esclarecimiento de los hechos.

Considera también el recurrente que debería de haberse admitido por el Tribunal "a quo", que fuesen exhibidas al testigo Juan Francisco las fotografías obrantes al folio 95, referentes a un hombre distinto del acusado al que se le imputaban 78 robos con violencia, en las fechas en que se produjo el supuesto atraco a Juan Francisco , y en la localidad de Santa Coloma de Gramanet, y concretamente 57 sustracciones a repartidores de pizzas, a los que se intimidaba con la aguja de una jeringuilla. Se estimaba en el motivo que era pertinente preguntar a Juan Francisco sobre si el autor del robo de autos podía haber sido el hombre retratado en fotografías del folio 95, porque su complexión física era parecida a la de Alejandro , y porque además la fotografía central y la derecha revelaban que el sujeto tenía un lunar en la parte izquierda de su cuello, como lo tenía el autor de la agresión a Juan Francisco , según la denuncia de éste, mientras que tal signo distintivo no se apreciaba en Alejandro .

2. - El examen de las actuaciones revela los siguientes datos procesales relacionados con el motivo primero del recurso:

   El mismo día de los hechos Juan Francisco reconoció a Alejandro como autor del robo, tras un examen fotográfico en las dependencias policiales.

   Al día siguiente, en diligencia de rueda policial, compuesta por Alejandro y otros tres jóvenes, Juan Francisco manifestó que Alejandro se parecía mucho al individuo que le había atracado.

   Se han unido a la causa antecedentes relativos a un tal Ignacio , implicado en 78 robos con violencia, 57 de ellos perpetrados contra repartidores de pizzas, a los que amenazó con una aguja y jeringuilla, según consta en una crónica de "La Vanguardia", del 15 de febrero de 1998. Se aportó una diligencia del Secretario del Juzgado 8 de Badalona, de 17 de marzo de 1998, expresiva de que durante 1997 y 1998 se le han instruido a Ignacio 78 atestados por delitos perpetrados en Badalona, Santa Coloma de Gramanet y Barcelona, habiéndose reconocido Ignacio autor de todos los hechos. Ninguno de los atestados se siguieron por los hechos enjuiciados en el presente procedimiento. Se incorporó a las actuaciones ficha y fotografías de Ignacio , constando que nació en 1969 y que mide 1,73 metros.

   También se ha unido al Procedimiento la ficha de tres fotografías del hermano gemelo de Alejandro , llamado Lucas , al que se intentó infructuosamente en fase instructoria localizarle y recibirle declaración.

   En el acto de la vista Juan Francisco , tras manifestar que no conoce al acusado, añadió que en la rueda policial de reconocimiento no tenía ninguna duda de que Alejandro , integrante de la misma era el que le había atracado, y si dijo que se parecía mucho al autor del robo fue porque se había cambiado de ropa, no recordando en el momento del juicio el detalle de si el atracador tenía una peca. También manifestó en el plenario que la fueran exhibidos en Comisaría una par de libros de fotografías, no recordando si reconoció a alguien como autor del robo en alguna fotografía.

   El Tribunal negó pertinencia a ciertas preguntas hechas por el Letrado del acusado a Juan Francisco . Así, rechazo la pregunta de si podía haber sido autor del robo enjuiciado alguno de los varones retratados en las fichas policiales de los folios 41 (que era el hermano gemelo del acusado) y 95 (que era Ignacio ). También se estimó impertinente la pregunta de "si podría reconocer en estos momentos a la persona", refiriéndose al momento del juicio y a la persona que atracó a Juan Francisco ". También se rechazaron las preguntas de si había visto la persona que cometió la sustracción desde el día en que tuvo lugar ésta hasta el del juicio, y si la había visto en el día en que se había celebrado éste y si la había visto en la Sala. El Letrado del acusado formuló la correspondiente protesta ante la denegación de las preguntas.

3. - El Ministerio fiscal consideró razonable la denegación de las preguntas, porque el testigo al que iban dirigidas, en el acto de la vista, con anterioridad, había expresado su convicción sobre la identificación que hizo de Alejandro en la diligencia de reconocimiento en rueda que practicó en la fase instructoria, por lo que las preguntas rechazadas eran superfluas, al versar sobre extremos fácticos ya acreditados.

4. - Según se establece en la sentencia de esta Sala 1348/99 de 29.9, para que el motivo basado en el art. 850.3º de la LECrim. prospere, se requiere:

   1. Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo.

   2. Que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta.

   3. Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos.

   4. Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa.

   5. Que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y

   6. Que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

   Conforme se expone en la sentencia 128/99 de 13.9, de esta Sala, con cita de la de 11.4.69, 27.10.89, 28.9.92 y 28.2.95, existirá quebrantamiento determinante de casación cuando las preguntas denegadas sean congruentes con puntos debatidos en el juicio y con entidad suficiente para poder influir en el fallo de la causa.

5. - Con apoyo en la doctrina expuesta en el precedente apartado, el motivo debe ser desestimado, por considerar la Sala que las posibles contestaciones del testigo Juan Francisco a las preguntas denegadas no tendrían entidad para variar el fallo. Hay que partir de que del conjunto de las contestaciones dadas por dicho perjudicado en el acto del juicio se infiere que en tal momento Juan Francisco ya no recordaba la fisonomía de la persona que le atracó, lo que era lógico, puesto que habían transcurrido más de veinte meses desde que ocurrió el suceso, aunque si recordaba el perjudicado que en el reconocimiento en rueda practicado al día siguiente del robo, tuvo plena seguridad de que el autor del atraco era Alejandro . Por ello, no resultaba útil preguntar al testigo acerca de si el atracador era alguno de los individuos reflejados en los folios 41 y 95. En cuanto a las demás preguntas denegadas no eran relevantes, ya que la contestación afirmativa o negativa de las mimas no hubiera influido en el contenido de la sentencia, modificando el sentido de esta.

1.- El motivo segundo de l recurso de casación de Alejandro se formuló al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE., invocando también infracción de Ley, basado en el art. 849.1º de la LECrim.

Entiende el recurrente vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, al ser considerado Alejandro en la sentencia impugnada como autor de un delito de robo con intimidación, ello sin haberse realizado una actividad probatoria suficiente de cargo para entender enervado dicho principio.

Se hace en el recurso una critica de los distintos elementos probatorios:

1. Así, se pone de relieve que los datos señalados en la denuncia referentes a la edad del atracador -de 25 a 30 años- a su altura -1,70 cms.- al pelo peinado para atrás, y al lunar en la parte izquierda de la cara, no coinciden con los datos identificativos de Alejandro , que en la fecha de autos tenía menos de 25 años, media más de 1,70 cms., no tenía el pelo peinado hacia atrás, según refleja la fotografía del folio 8 vuelto, por la que fue identificado, y sobre todo, no tenía ningún lunar en la cara. Considera el recurrente, que al manifestarse en el Fundamento Primero de la sentencia impugnada que Alejandro tenía un grano o mancha en la mejilla izquierda, que pudo constatar el Tribunal enjuiciador, se está excluyendo que tuviera un lunar.

2. Se entiende en el recurso que el reconocimiento policial en rueda practicado a las 12,55 horas del día 3 de febrero de 1998, carecía de valor probatorio, bastante en cuanto el perjudicado Juan Francisco se limitó a manifestar que el cuarto individuo de la rueda -que era Alejandro - se parecía mucho al que le había atracado. Considera El recurrente que en la formación de la rueda se vulneró el art. 369 de la LECrim., que exige que los componentes de la misma sean de circunstancias exteriores semejantes, ya que los que acompañaban en ella a Alejandro no constan que tuviesen un lunar. Se tacha también en el motivo que solo integrasen la rueda cuatro personas y que se hubiera verificado con posterioridad al reconocimiento fotográfico, en contra de lo recomendado por alguna sentencia de esta Sala, que cita.

   Se critica en el recurso el reconocimiento realizado por Juan Francisco en el acto de la vista, en primer lugar porque no consiguió identificar a Alejandro como la persona que le atracó, y en segundo lugar porque el testigo y denunciante tenía interés en reconocer a cualquier persona que le pusieron delante de la vista, para poner término al juicio dado que su incomparecencia a la sesión del mismo de 26 de mayo de 1999 le había costado una sanción de 15.000 ptas. Considera el recurrente totalmente inconsistente la explicación dada por el testigo Juan Francisco en el acto del juicio, y aceptado en la sentencia recurrida, de que manifestó en la diligencia de reconocimiento en rueda que Alejandro se parecía mucho al atracador, aunque no tenía ninguna duda de que era él, porque lo vio en tal diligencia con ropa distinta a la que llevaba el día del robo.

3. También se censura en el motivo segundo la diligencia de reconocimiento fotográfico, practicado el día de los hechos a las 19 horas, y obrante al folio 8 de las Diligencias Previas, por no constar el número de fotografías mostradas a Juan Francisco , aunque en el acta policial se expone que son exhibidos varios albunes no estando acreditado que hubiesen sido enseñado un mínimo de cinco fotografías, según el baremo establecido por esta Sala Segunda.

4. Se ponen de relieve en el recurso también las dificultades que encerraba la identificación en el caso enjuiciado, puesto que el propio denunciante manifestó que "le ha salido un hombre por detrás", y en ninguna diligencia, ni en el acto de la vista, consta que el agresor se colocara de frente, permitiendo que el agredido lo viera la cara.

5. También censura el recurrente que no se hubiese realizado actividad probatoria tendente a demostrar las coartadas dadas por Alejandro y a contrarrestar el testimonio de descargo facilitado por la tía de Alejandro , Amanda .

6. Finaliza el motivo con la afirmación de que el Tribunal enjuiciador se apoya para condenar en indicios o sospechas, y no en verdaderas pruebas, y con la denuncia de que en la sentencia se ha incurrido en contradicción en los hechos, prevista y prohibida en el art. 851.1º de la LECrim.

   2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que las imputaciones delictivas contra Alejandro se hallaban probadas por las declaraciones del testigo Juan Francisco en instrucción y en el juicio oral, y por la apreciación por el Tribunal enjuiciador en el acto de la vista de un grano o mancha, como un lunar, en la cara del acusado.

      Considera el Ministerio Público que no se infringió norma en la rueda de reconocimiento practicada el día 3 de febrero de 1998, por el hecho de que estuviera compuesta por tres personas, aparte de la investigada ni en la identificación fotográfica reflejado en el acta obrante al folio 8 de las Diligencias Previas.

   3. - El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

      En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

      La valoración de las pruebas directas es potestad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente, según preceptúa el art. 741 de la LECrim. con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, conforme enseñan las STC. 76/90, 138/92 y 102/99.

      Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (S. 386/96 de 8.6), y del TC (S. 10/92) lo reconocimientos identificativos son una modalidad de testimonio, que, debidamente sometidos a contradicción en el acto del juicio, pueden ser valorados libremente por la Audiencia enjuiciadora. Según el criterio de las sentencias de esta Sala 223/98 de 3.9 y 1339/2001 de 7.7, la exigencia del art. 369 de que en las diligencias de reconocimiento en rueda se utilicen personas de características similares a las del que se pretende reconocer es un "desideratum" condicionado por la posibilidad de contar con individuos de circunstancias externas semejantes.

   4. - Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, y de conformidad con el informe del Fiscal, que se recoge en el apartado 2), el motivo debe ser desestimado, ya que el Tribunal enjuiciador contó con pruebas de la intervención de Alejandro en los hechos de autos, que son los que se reflejan en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida, consistente básicamente en el reconocimiento en rueda, practicado al día siguiente del robo, adverado en el acto del juicio, en el que Juan Francisco , manifestó que en dicha diligencia de reconocimiento identificó sin duda alguna a Alejandro , aunque no lo hubiese expresado de forma explícita, limitándose a decir que el individuo que ocupaba el cuarto lugar de la rueda, y que era Alejandro , se parecía mucho al hombre que la había atracado el día antes. También es un elemento probatorio ponderado por el Tribunal la mancha o grano que apreció en la mejilla izquierda de Alejandro , y que puede corresponderse con el lunar que tenía el que cometió el robo, según lo manifestado por Juan Francisco en la denuncia.

      Las objeciones alegadas en el motivo deben ser rechazadas, pues frente a ellas, debe prevalecer la credibilidad que atribuyó el Tribunal a las manifestaciones del testigo Juan Francisco emitidas en el juicio, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción, publicidad y a la diligencia de reconocimiento en rueda, introducida en el debate del plenario por la vía del art. 714 de la LECrim.:

1. No cabe entender que los datos del atracador dados en la denuncia no coinciden con los de Alejandro pues las diferencias en cuanto a edad y altura no son importantes, y cabe estimar que el grano o mancha apreciado por el Tribunal era el lunar al que se refería la denuncia.

2. El testigo Juan Francisco reconoció sin duda a Alejandro como el autor del atraco en la diligencia de reconocimiento en rueda practicado el 3 de febrero de 1998, según manifestó el testigo en el acto del juicio aclarando y adverando los términos del acta del reconocimiento, en el que manifestó que Alejandro se parecía mucho al atracador.

   No cabe considerar invalida la diligencia de reconocimiento porque solo integrasen la rueda cuatro personas, ya que, según reconoce la sentencia de esta Sala de 28.3.98, el art. 369 de la LECrim., no exige número determinado de componentes de la rueda, y el único requisito que establece es que tengan circunstancias exteriores semejantes todos ellos.

   Obviamente, para cumplir este último requisito no cabía exigir que los cuatro componentes de la rueda tuvieran un lunar en la cara, ya que la similitud de características físicas requerido por el art. 369 de la LECrim. hay entenderla referida a las generales de edad, corpulencia, altura, color de piel y pelo, y no a que en todos los componentes de la rueda concurran las mismas peculiaridades. Las manifestaciones de Juan Francisco en el juicio, aseverando con rotundidad que había identificado sin duda alguna al hombre que le atracó no quedan desvirtuadas por la alegación de que no hizo explícita su convicción en tal acto, porque el reconocido llevaba ropa distinta a la que vestía cuando le despojó del dinero, debiendo respetarse por el Tribunal de casación la ponderación que hizo el de instancia sobre el testimonio de Juan Francisco .

3. Las críticas a la diligencia de identificación fotográfica son infundadas, porque, según el acta que la refleja, Juan Francisco examinó varios albúnes, y por tanto muchas fotografías, el mismo día del robo, horas después, y reconoció como autor del atraco al individuo retratado en el clisé nº 3729, que era Alejandro . Y la practica de tal diligencia, considerada como acto de investigación no vició el posterior reconocimiento en rueda, sino que le facilitó al señalar a un posible autor del delito de robo, cuya identidad fue contrastada en la diligencia practicada conforme al art. 369 de la LECrim.

4. No es acogible la alegación formulada en el motivo segundo de que Juan Francisco no había podido ver bien al atracador, porque éste le había abordado por la espalda, según lo manifestado en la denuncia,, ya que, consta también en ésta que Juan Francisco le entregó 2000 ptas. al atracador, mientras este le ponía la jeringuilla junto a la cara, por lo que estuvieron frente a frente, y la víctima pudo constatar los datos corporales y fisognómicos de la persona que le atracó, lo que le sirvió para su identificación fotográfica horas más tarde, y para el reconocimiento en rueda al día siguiente.

5. No es acogible la alegación de que debió de haberse practicado prueba desvirtuadora de la coartada del acusado y contrarrestadora de la de descargo producido en el proceso. El Tribunal enjuiciador solo estaba obligado a basar en pruebas las imputaciones delictivas contra el acusado, por respeto al derecho a la presunción de inocencia, pero no estaba obligado a contar con pruebas desvirtuadoras de las alegaciones defensivas del acusado. En el caso enjuiciado, la Audiencia de Barcelona, ponderó las pruebas de cargo -básicamente las declaraciones de Juan Francisco - y las de descargo, consistentes en declaraciones del acusado y de su tía Dª Amanda , y otorgó mayor credibilidad a las primeras.

6. Son rechazables las alegaciones del recurrente, referentes a que el Tribunal no contó con verdaderas pruebas, sino con indicios y sospechas, puesto que el testimonio de Juan Francisco en que basó fundamentalmente las imputaciones delictivas contra Alejandro integraba prueba directa.

   Y finalmente, no son apreciables las contradicciones en los hechos alegadas al final del motivo, al amparo del art. 851.1º de la LECrim., puesto que no se concretan en el motivo cuales son tales contradicciones.

   III.