STS 513/2003, 2 de Septiembre de 2003

El Juzgado de Instrucción número 3 de Liria, incoó Procedimiento Abreviado con el número 49 de 1997, contra Alexander , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Cuarta, con fecha veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia, por la que se condenaba a Alexander como autor de un robo con intimidación con las agravantes de reincidencia y disfraz y la atenuante de drogadicción a la pena de dos años y seis meses de prisión.

Recurrida en casación la sentencia esta Sala Segunda estimó el recurso por sentencia de 17 de noviembre de 2000 acordando la repetición del juicio para que fueran oídos dos testigos.

Repetido el juicio y oídos los dos testigos antes mencionados, con fecha diez de abril de dos mil uno, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia que contenía los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "El día 31 de octubre de 1997, sobre las 15,15 horas el acusado Alexander , ya circunstanciado y ejecutoriamente condenado en 28 ocasiones entre ellas en sentencia de 24 de enero de 1995 firme ese mismo día por delito de hurto a la pena de un mes y un día de arresto mayor y por UIVMA., a la pena de multa y a la privación del permiso de conducir por cuatro meses, penetró en la tienda que Juan Enrique tiene en la Urbanización San Miguel de Liria, con el rostro cubierto con una bolsa de plástico a la que había practicado dos agujeros para los ojos y armado con un cuchillo, exigió al dueño la recaudación del local ante lo que éste último cogió una silla y se la arrojó al acusado consiguiendo desarmarlo, quitando de su cabeza la bolsa al acusado que fue reconocido por el tendero, marchándose el acusado del lugar siendo localizado a las 18,15 horas en una caseta donde habitaba y donde se ocuparon la bolsa y cuchillo y fue detenido. Tomadas y analizadas muestras de orina del acusado dieron positivo a las benciodiacepinas, derivados del cáñamo y cocaína y opiáceos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Alexander como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes de reincidencia y de disfraz y la atenuante de drogadicción, a la pena de dos años y seis meses de prisión, privación dl derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de las costas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa siempre que no se le hubiera aplicado a otra.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Alexander , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del acusado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia la vulneración del principio de tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la CE), así como el de legalidad (art. 25 de la CE.)

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ. se denuncia la vulneración del principio de legalidad (art. 25 de la CE) e inaplicación del art. 70.2 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la impugnación del primer motivo y apoya el segundo de los motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veintiocho de marzo del año dos mil tres.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

1.- El primer motivo del recurso de casación de Alexander se formuló al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en el art. 24.1 de la CE. y por transgresión del principio de legalidad penal, establecido en el art. 25 de la misma Supraley.

Considera el recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción del citado precepto constitucional y derecho fundamental, en su vertiente del principio acusatorio, por cuanto que condenó por delito de robo con intimidación consumado, cuando la acusación lo fue por delito en grado de tentativa, y aunque en el auto dictado posteriormente, de fecha 7 de mayo de 2001, se aclara este aspecto del grado de ejecución del delito, considera el recurrente que sigue habiendo motivo de casación, ya que en el citado auto no se modificó la pena impuesta, manteniéndose por tanto, la pena correspondiente al delito consumado; como consecuencia, se impone una pena superior a la prevista en el art. 242.2m 15.1 y 16.1, en relación con los arts. 62 y 70.2, todos ellos del CP., la que correspondería al mismo delito en grado de tentativa, vulnerándose, de este modo, el principio de legalidad penal consagrado en el art. 25 de la CE.

2. - El Ministerio Fiscal considera que el motivo primero debe ser rechazado, al no poderse apreciar la vulneración del principio de tutela judicial efectiva, por haber sido castigado el acusado por un delito de robo con intimidación consumado, pese a hallarse acusado del delito solamente en grado de tentativa, por cuanto la propia Sala de instancia en auto de 7 de mayo de 2001 aclara la resolución ahora impugnada, con la que forma un todo, afirmando la existencia de un error material en aquélla y manifestando que el delito por el que se sanciona al acusado es el de un robo con violencia e intimidación en grado de tentativa.

3. - Una constante y sólida doctrina jurisprudencial, reflejada en las sentencias del Tribunal Constitucional 134/1986, 17/1988, 168/1996 y 227/1994, y en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero y 3 de noviembre de 1995, y en las 649/1996, 489/1998, 1176/1998, 512/200 y 1968/2000, entre otras muchas, enseña que el principio acusatorio deriva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del derecho a ser informado de la acusación y del derecho a un proceso con todas las garantías, y que en virtud del principio acusatorio, "nemo judex sine actore", nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defensa de manera contradictoria. La efectividad del principio acusatorio -se dice en la STC 134/1986- exige "que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia". A la identidad del hecho ha incorporado la doctrina de esta Sala la identidad del crimen objeto de acusación y condena, por lo que, las exigencias derivadas del principio acusatorio prohiben calificar los hechos de una manera más grave que como lo han hecho las acusaciones o tipificarlos en la sentencia como delito distinto, aunque éste se halle igual o incluso más levemente sancionado que el delito imputado por las acusaciones, no exceptuándose de esta regla sino los casos en que entre el delito sostenido por la acusación y el que se proponga apreciar en su sentencia el Tribunal, exista una patente homogeneidad que haga previsible para el acusado el cambio de calificación jurídica, pues, en tal caso, no puede el mismo alegar ni desconocimiento de la acusación, ni consiguiente indefensión.

   El principio de legalidad penal se establece en el ap. 1 del art. 25 de la CE., que señala que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la Legislación vigente en aquel momento.

   La sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 1994 manifiesta que el principio de legalidad impide castigar un hecho delictivo con una pena que no está expresamente señalada en la Ley para la ejecución de tal ilícito penal y en consecuencia, los Jueces no pueden extender las penas más allá de lo legalmente previsto, aplicándolas a supuestos para los que no estén expresamente señalados en la Ley Penal. Según las sentencias de esta Sala de 2.9.87, 7.10.88 y 22.4.91, lo que establece el principio de legalidad es que en ningún caso puede imponerse pena superior o distinta a la prevista o señalada para el delito.

4. - Examinadas las actuaciones, se comprueba que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, obrantes al folio 49 de las Diligencias Previas, estimó que los hechos eran integrantes de un delito de robo con intimidación y uso de armas de los arts. 237 y 242.1 y 2 del CP., en grado de tentativa de los arts. 15.1, 16.1 y 62 del CP. de 1995, y que concurrían las agravantes de disfraz y de reincidencia -2ª y 8ª del art. 22 del CP.- y que procedía imponer al acusado la pena de 3 años y 6 meses de prisión. Los hechos insertados en las conclusiones aparecen recogidos en la sentencia en la que se afirman las muestras de benzodiacepinas detectadas en la orina de Alexander , dato que no se refleja en el escrito de acusación.

   La defensa en sus conclusiones provisionales, obrantes al folio 85 de las Diligencias Previas, negó las imputaciones fácticas del Fiscal y la tipificación delictiva y las agravantes apreciadas en el escrito de acusación, y solicitó la libre absolución de Alexander .

   Tras el segundo juicio, ambas partes elevaron sus conclusiones a definitivas, según consta al folio 135 del Rollo.

   En el Fundamento Primero de la sentencia recurrida de 10 de abril de 2001 se consideraron los hechos probados constitutivos de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237, 242, 1º y 2º y 16 y 62 del CP., del que era criminalmente responsable el acusado, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad agravante de reincidencia y disfraz, 2ª y 8ª del art. 22 del CP. y la atenuante de drogadicción del art. 21.2.

   En el Fundamento tercero de la misma sentencia, ponderando los arts. 241.2º, 62 y 66 del CP. de 1995, y las agravantes y la atenuante apreciada, se llegó a la conclusión de que debía imponerse la pena de dos años y seis meses de prisión, idéntica a la que había impuesto el Tribunal Provincial en la sentencia anterior de 23 de noviembre de 1998, que consta al folio 52 del Rollo, anulada en virtud de recurso de casación, por sentencia del Supremo de 17 de noviembre de 2000, obrante al folio 74 del Rollo.

   La Audiencia Provincial de Valencia, con fecha 7 de mayo del 2001, dictó auto de aclaración de la sentencia pronunciada el 10 de abril de 2001, en el que se hacía constar que el delito de robo con intimidación por el que se condena a Alexander lo era en grado de tentativa.

5. - Partiendo de los datos procesales reflejados en los antecedentes de hecho de la presente sentencia y en el precedente apartado 4, y con apoyo en la doctrina expuesta en el apartado 3 anterior, el motivo primero del recurso de casación debe ser desestimado, ya que en la sentencia recurrida no se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de respeto al principio acusatorio, ni el principio de legalidad.

   No se violó el principio acusatorio, por existir identidad entre los hechos en que se basa la acusación y los imputados al acusado en la sentencia y por existir identidad entre el tipo delictivo y el grado de ejecución atribuido en las conclusiones del Fiscal al acusado, y el delito y el grado de ejecución apreciado en la sentencia En efecto, examinada la sentencia recurrida, y teniendo en cuenta sus fundamentos primero y tercero, y ponderando el auto de aclaración, se llega a la conclusión de que en virtud de tales resoluciones Alexander fue condenado por un delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa, ajustándose a la calificación delictiva del escrito de conclusiones provisionales del Fiscal, aunque la sentencia se apartara de él, al apreciar una atenuante, además de las dos agravantes pedidas por el Ministerio Público.

   Tampoco se vulneró en la sentencia recurrida el principio de legalidad, en cuanto en la misma no se impuso una pena superior o distinta a la prevista por el Legislador para el delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa, con las agravantes de reincidencia y disfraz y la atenuante de drogadicción.

1.- El segundo motivo del recurso de casación de Alexander se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por entender que la sentencia recurrida había incurrido en inaplicación del art. 70.2º del CP. y en una errónea aplicación del art. 62, en relación con el anterior precepto, por cuanto en la mencionada resolución se impuso la pena correspondiente al delito consumado, olvidando que el hecho enjuiciado en cuestión era un delito de robo con intimidación, pero en grado de tentativa, al cual le correspondería una pena máxima de un año y seis meses de prisión.

2. - El Ministerio Fiscal apoyó el motivo segundo del recurso, por entender que la pena impuesta al acusado, de dos años y seis meses de prisión, resultaba incorrectamente fijada, al no haberse tenido en cuanta que se trataba de un delito intentado y que debería haberse bajado por lo menos un grado la pena señalada por el CP. para el delito consumado -de dos a cinco años- en los arts. 242.1 y 2 del mencionado Cuerpo Legal.

3. - El motivo debe ser desestimado, puesto que en la sentencia recurrida no hubo aplicación errónea o indebida de los arts. 62, 70.2 del CP., en cuanto que la pena impuesta para el delito de robo con intimidación con uso de armas se bajó en un grado, según autoriza el art. 62 del CP., fijando como límite mínimo de la pena la mitad del borde inferior de la pena que correspondía al delito consumado. Y por tanto, al corresponder a éste la pena de 3 años y 6 meses a 5 años por el juego de los arts. 242.1 y 2 del CP., la que procedía aplicar al delito intentado con apoyo en los arts. 62 y 70.2 del mismo Cuerpo Legal, será la que oscilase entre 1 año y 9 meses y 3 años y 6 meses de prisión, si se bajaba en un grado la pena, o la que se extendiese entre 10 meses y 15 días y 1 año y 9 meses de prisión, si se bajaba la pena en dos grados.

En el supuesto enjuiciado, el Tribunal sentenciador decidió bajar la pena para el robo intentado en un grado, y ponderando las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal concurrentes, fijó la pena para el mismo en dos años y seis meses de prisión, poniéndola por tanto, en la mitad inferior.

No se aplicaron por tanto indebida o erróneamente los arts. 62 y 70.2 del CP., que se consideraron infringidos por el recurrente en el segundo motivo, que debe por tanto desestimarse.

Según el criterio manifestado en la sentencia de esta Sala 1152/2001 de 16.6, aunque en el recurso de casación enjuiciado no se haya formulado expresamente la censura contra la apreciación de la reincidencia en la ejecución del delito imputado, debe entenderse cuestionada la agravante en virtud de la voluntad general impugnativa de dicho acusado recurrente por no concurrir las condiciones para que se aprecie la agravante, y debe acogerse la impugnación y estimarse infringida en la sentencia, por indebida aplicación, la norma del art. 22.8ª del CP., que tipifica la agravante de reincidencia.

Y ello, por dos razones, en primer lugar, porque los delitos por los que ha sido condenado con anterioridad Alexander -utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y hurto-, no tienen la misma naturaleza que el delito por el que ha sido juzgado el acusado en el presente procedimiento, de robo con intimidación, por lo que falta una condición establecida en el art. 22.8 del CP. para que el antecedente integre reincidencia.

La diferente naturaleza del robo con violencia e intimidación y del delito de utilización ilegítima de vehículo de motor se ha puesto de manifiesto en las sentencias de esta Sala 910/2000 de 22.5, 1568/2001 de 15.9, y 1481/2000 de 28.9, porque, según se indica en ésta última, el hurto de uso no revela la misma tendencia criminológica que el robo con intimidación, ya que en el primero el acusado se limita a despejar temporalmente del derecho al uso del coche.

La diferente naturaleza del robo violento y del hurto se ha señalado en la sentencia 545/2001 de 3.4 y 1793/2001 de 9.10.

Pero además, en segundo lugar, los antecedentes penales de Alexander eran cancelables, en cuanto que desde el 24 de enero de 1995, fecha de la firmeza de la sentencia que pronuncia tales condenas, hasta el 31 de octubre de 1997, fecha del nuevo delito, transcurrió el tiempo necesario para el cumplimiento de penas anteriores y el de dos años necesarios para la cancelación de las mismas.

III.

En la ejecución del delito de robo con intimidación intentado con uso de armas imputado a Alexander concurre la agravante de disfraz 2ª del art. 22 del CP. y la atenuante de drogadicción 2ª del art. 21 del mismo Cuerpo Legal, pero no la agravante de reincidencia.

Procederá por tanto rebajar la pena impuesta a Alexander , dejándola en dos años de prisión.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Alexander , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación con uso de armas, en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, agravante de disfraz y atenuante de drogadicción, a la pena de dos años de prisión, y privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallí D. José Antonio Marañón Chávarri D. Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.