STS, 20 de Marzo de 2001
| Ponente | MARTIN CANIVELL, JOAQUIM |
| ECLI | ES:TS:2001:2217 |
| Número de Recurso | 1884/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Agustín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (sección 1ª) que le condenó por un delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, y estando representado el recurrente por Dª María Gracia MARTOS MARTINEZ.
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- El Juzgado de Instrucción número 17 de los de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 302/96 contra Agustín , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección 1ª, rollo 1785/98) que, con fecha 22 de Febrero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"U N I C O .- Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente se declara probado que el día 16 de Octubre de 1.996, siendo aproximadamente las veinte quince horas, Agustín , mayor de edad, sin antecedentes penales, de común acuerdo con otra persona de identidad no acreditada, se aproximaron pro la espalda a Silvia cuando esta caminaba por la Plaza de Cuba de esta ciudad, sujetándola por los brazos y empujándola contra una columna al tiempo que le exigían les entregara lo que llevara. Como esta les manifestara que no tenía dinero, Agustín era consumidor de sustancias estupefacientes teniendo por esta circunstancia afectadas sus facultades volitivas pero con conocimiento de sus acciones".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S : Debemos condenar a Agustín como autor penalmente responsable de un delito de robo ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, sin que proceda la imposición de penas accesorias ante su falta de concreción, y a que indemnice a Silvia en la cantidad de 9.000 pesetas, y al pago de las costas procesales causadas.
Se ratifica el auto de insolvencia dictado en la pieza de responsabilidad civil.
Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono la totalidad del tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por el recurrente Agustín , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Agustín , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por infracción de Ley amparado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal.
Por infracción de Ley al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el 8 de Marzo de 2.001.
Se utiliza en primer lugar en el recurso un motivo que, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infracción del derecho constitucional a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, que el recurrente entiende haberse producido al denegarse por el tribunal de instancia acordar la suspensión del acto del juicio para poder oir a siete testigos propuestos por su defensa y no comparecidos.
El derecho de todo acusado a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa no solo está reconocido y consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, sino también por tratados internacionales, que debidamente ratificados y publicados oficialmente en España han devenido parte de las normas internas aplicables (artículo 96 de la Constitución), como son, en esta materia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966 (artículo 14) y el Convenio Europeo para la protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (artículo 6), que reconocen a toda persona acusada de infracción el derecho a que sean citados e interrogados los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones en que lo sean los que lo hagan en su contra. Tal es el derecho que dice el recurrente ha sido vulnerado en su perjuicio. Pero, como ocurre con algunos otros derechos constitucionalmente reconocidos, el alcance de la protección garantizada no puede ser absoluto y, en concreto, en materia del derecho a la práctica de prueba requiere, como lo dice el mismo texto constitucional, que se limite a la utilización de pruebas que sean pertinentes, que cuando el tribunal ha llegado a conocer ya el contenido de las pruebas allegadas por la defensa, puede restringirse a la práctica de aquellas pruebas que sean necesarias, conforme se ha repetido en numerosas sentencias ya dictada por esta Sala en la materia. De tal suerte es así que, para el éxito de un motivo que alegue la infracción del derecho a utilizar pruebas de descargo, es preciso que se pruebe por el recurrente que el fallo de la sentencia hubiera podido ser distinto al adoptado si se hubieran practicado las pruebas de que se prescindió, a más de cumplirse los requisitos que como la formal protesta y la formulación de las preguntas que al testigo no interrogado se hubieran hecho, de tal modo que pueda comprobarse en casación el alcance posible de la prueba no practicada.
En este caso el actual recurrente había pedido la declaración de trece testigos, a dos de los cuales luego renunció y, de los restantes, comparecieron cuatro, mientras que no lo hicieron otros siete, de los que para uno de ellos formuló la defensa el contenido de la pregunta que le hubiere hecho y que hubiera sido si estuvo en su compañía y la de su novia ininterrumpidamente entre las siete y media y las ocho y media de la tarde de los hechos que al acusado se le atribuían. Antes de que el tribunal de instancia denegara la suspensión para nueva cita de los testigos incomparecidos, había ya oído los testimonios de la víctima y de cuatro testigos de descargo que afirmaban que el acusado estuvo con ellos en la plaza Clara de Jesús, distinta de la de Cuba, donde ocurrieron los hechos, ambas en la ciudad de Sevilla, y se había formado ya un criterio sobre lo ocurrido, por lo que acordó no oir más testimonios, de lo que, del que se prescindió tenía el mismo fín que los cuatro ya escuchados. Posteriormente, en un largo último párrafo del primer fundamento jurídico de la sentencia, explica la sala de instancia que no admitió se buscaran más testimonios de idéntico contenido a los cuatro ya oídos, de los que razona su falta de valor probatorio. En tales condiciones la práctica de la prueba omitida no aparece como de tal relieve que hubiera determinado un fallo distinto de la sentencia recurrida, por lo cual el motivo ha de rechazarse.
En el último motivo del recurso se alega, como en el primero, infracción del derecho constitucional de presunción de inocencia, que se apoya en su formulación en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, argumentándose a continuación la nulidad del reconocimiento del acusado por haberse basado en un reconocimiento fotográfico y haber carecido el realizado en rueda de condiciones para su validez.
Repetidamente se ha afirmado en resoluciones de esta Sala de casación que la identificación inicial mediante fotografías de personas sospechosas de haber participado en la comisión de hechos delictivos no tiene el efecto de tornar nulas las posteriores diligencias de reconocimiento y las pruebas que de ellas se deriven. Constituye tal actividad un legítimo y adecuado medio de investigación, en el entendido de que ha de practicarse mediante la exhibición a la víctima o a los testigos de los hechos de un conjunto abundante de fotografías y no limitarse a mostrar tan solo la de quien la policía pueda creer sospechoso y, por supuesto, no es admisible que por la policía, se hagan sugerencias o indicaciones orientadoras a la persona que ha de ver las fotos. Pero este reconocimiento libre de influencias no impide ni vicia el reconocimiento posterior por las mismas personas de la que hayan antes reconocido. Lo que no constituyen tales actividades policiales es un medio de prueba, para la realización de la cual es necesario, o bien actuar conforme establecen los artículos 368, 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o el reconocimiento realizado en juicio oral con los requisitos, propios de este acto, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción (sentencias de esta Sala de 10 de Julio de 1.992, 22 de Enero de 1.993, 6 de Marzo de 1.997 y 11 de Marzo y 19 de Octubre de 1.998).
En este caso la persona víctima del robo reconoció al acusado, unos días después del hecho, mediante la observación de varios albums de fotografías que le fueron mostrados por la policía, la que a continuación procedió a presentar al acusado, junto con otros dos hombres jóvenes, a la víctima que de nuevo le reconoció. Aunque a esta segunda diligencia policial asistió un letrado nombrado de oficio, no constituye la misma medio de prueba sino una mera forma de corroboración para la policía en sus investigaciones. Si lo fueron las manifestaciones de reconocimiento de la persona del acusado por la testigo-víctima del hecho, cuyas afirmaciones ha valorado con razonables y lógicas consideraciones el tribunal de instancia en la amplia motivación de la sentencia en la que señala la ausencia de incredibilidad subjetiva y de móviles de enemistad, venganza o interés en las manifestaciones de la testigo, y reseña las descripciones de la persona que acusaba y las plausibles explicaciones de los cambios de apariencia que en las diversas ocasiones en que lo vió había observado. A ello se añaden en la motivación de la sentencia los razonamientos, también con criterios de lógica y experiencia, sobre las declaraciones de los cuatro testigos de descargo que habían declarado en el juicio y que son descartadas por el tribunal. Cúmplense con todo ello en este caso las exigencias que ha de reunir la destrucción del derecho de todo acusado a ser presumido inicialmente inocente y que se han expresado innumerables veces en resoluciones de esta Sala: a) existencia de prueba de cargo, que recaiga sobre la existencia del hecho y la participación en él del acusado, b) obtención de esa prueba en correctas condiciones de publicidad, oralidad, inmediación y efectiva posibilidad de contradicción, y sin que su obtención derive ni directa ni indirectamente de violaciones de derechos o libertades fundamentales, y c) valoración racional por el tribunal, expresada en la preceptiva motivación de su resolución, de las pruebas con que contó para dictarla. Lo que está vetado a este Tribunal de casación, cuando se alega en tal vía vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es volver a valorar las pruebas con que contó el juzgador de instancia en condiciones probatorias ya irrepetibles. Por ello procede ahora desestimar el motivo.
Se formula el tercer motivo del recurso al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se utiliza para denunciar error del juzgador en la apreciación de la prueba, acreditado en este caso, según el recurrente, por los informes del médico forense y de una terapeuta del Centro Provincial de Desintoxicación de toxicómanos, de Sevilla, obrantes en autos y cuyos autores se ratificaron en sus conclusiones en el acto del juicio oral.
Con carácter excepcional se admite que los informes o dictámenes periciales puedan tener valor de documento a efectos casacionales, siempre que se trate de un solo informe o, siendo varios, que coincidan plenamente en sus conclusiones, las que, acogidas por el juzgador para construir la narración de hechos, sin embargo llegue en ellos a conclusiones distintas a las del informe o informes sin dar razones de la disidencia. Es preciso, como lo dice el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ha corroborado ingente número de resoluciones de esta Sala, que el error del juzgador que se alegue se acredite mediante documentos.
Pues bien, ateniéndose al contenido de los informes periciales que el recurrente alega, no se puede observar que, en el momento de comisión de los hechos se encontrara en razón del consumo de drogas en tal estado que no pudiera conocer la ilicitud del acto que realizaba o no pudiera adaptar su conducta a tal comprensión, ni tampoco, que sufriera en ese momento los efectos de un síndrome de abstinencia. Los informes dichos coinciden en señalar que el recurrente es consumidor de varias clases de drogas (heroína, cocaína, haschís) desde antigua fecha, con diversos episodios de desintoxicación, pero sin que hayan afirmado esos peritos que, como resultado de tal consumo, se hubieran producido los efectos de pérdida o limitación de sus capacidades intelectivas o volitivas, antes bien, la terapeuta en su informe dice que el acusado ha referido haberse abstenido del consumo de drogas desde Agosto de 1.996, es decir dos meses antes de la realización del hecho, y el médico forense, aunque en informe dos años posterior a tal ocurrencia, que está curado de su drogadicción. Con tales elementos no puede afirmarse que el juzgador de instancia, que en la narración de hechos probados ha reconocido que en el momento de los hechos el acusado era consumidor de sustancias estupefacientes lo que afectaba sus facultades volitivas pero con conocimiento de sus acciones, haya sufrido error en perjuicio del reo y, por lo tanto, ello determina que el motivo ha de perecer.
El restante motivo del recurso, segundo en el orden de su formulación, alega infracción de Ley amparándose en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y determinado, según el recurrente, por indebida aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal, ya que, en su lugar estima que procedía la apreciación de una eximente incompleta por la vía del número 1º del mismo artículo.
En la sentencia recurrida el tribunal de instancia se plantea si el consumo de drogas estupefacientes, que como hecho probado en la misma resolución se expresa, pudo alcanzar el grado de eximente, decantándose por entender que sólo puede alcanzar la afectación de facultades volitivas que se dice sufre el acusado el grado de atenuante, pero sin que se plantee la posibilidad de que la afectación del sujeto, por el consumo pudiera ser una eximente incompleta. La cuestión que se plantea requiere establecer cual sea la distinción entre el efecto del consumo de drogas con alcance meramente atenuatorio y el que es merecedor de la atenuante eximente incompleta por la misma causa del consumo. Jurisprudencialmente (sentencias de esta Sala de 31 de Marzo y 18 de Julio de 1.997 y 3 de Febrero de 1.998) se viene exigiendo para la apreciación de la eximente incompleta bien una elevada gravedad de efectos determinada por una prolongada adición, o reciente pero muy intensa, bien la asociación de la drogodependencia con otras deficiencias psíquicas tales como oligofrenia, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien una situación próxima a la aparición del síndrome de abstinencia. La expresión en este caso en los hechos probados de la sentencia recurrida del concepto de afectación de las facultades volitivas del sujeto podría tener encaje tanto en la simple atenuante como en la eximente incompleta. Sin embargo atendiendo a que no concurren otras anomalías psíquicas ni hay datos de síndrome de oligofrenia, y no se califica de grave la afectación de las facultades volitivas del acusado , y a que en los fundamentos jurídicos se hacen apreciaciones de carácter fáctico que rechazan tal gravedad de afectación, teniendo en cuenta además que no hubo apreciación alguna por la víctima de deterioro en su agresor, quien tampoco solicitó reconocimiento médico al efecto en los días inmediatamente siguientes a su detención, y comoquiera, por otra parte, que en la definición de la simple atenuante, en el número 2º del artículo 21 del Código Penal ya se requiere una grave adición a las drogas como causa de la conducta del agente, se ha de concluir que la incardinación en la simple atenuante de drogadicción es adecuada y suficiente para el grado de afectación de las facultades volitivas del acusado recogido en la narración de hechos de la sentencia.
El motivo ha de ser desestimado.
III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Agustín contra sentencia dictada el veintidós de Febrero de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Sevilla, sección primera, en causa contra el mismo seguida por delito de robo, con expresa condena al recurrente en las costas ocasionadas por su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Girona 981/2005, 7 de Noviembre de 2005
...SSTS núm. 1445/98 , entre otras muchas, así como del TC. SS 205/98 de 26 de octubre, 103/95, 148/96, 172/97 y 164/98 )). La sentencia del T.S. de 20 de marzo de 2001 nos dice que repetidamente se ha afirmado que la identificación inicial mediante fotografía de personas sospechosas de haber ......
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...y contradicción ( SSTS de 10 de julio de 1992, 22 de enero de 1993, 6 de marzo de 1997, 11 de marzo y 19 de octubre de 1998 y 20 de marzo de 2001 ); a lo que cabe añadir que la veracidad y la consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto an......