STS, 10 de Junio de 1997
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 696/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Romeo, contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sobre REFUNDICION DE PENAS, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Blanco Fernández.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza, instruyó sumario 492/81 contra Romeo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 16 de Abril de 1.996, dictó Auto que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:
En cumplimiento de la previsión establecida en la Disposición Transitoria tercera del Nuevo Código Penal aprobado por la Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre, el Centro Penitenciario de Daroca, ha remitido a este Tribunal liquidación provisional de la pena en ejecución impuesta a Romeo, en la ejecutoria núm. 534/86 dimanante del sumario núm. 492/81 del Juzgado de Instrucción núm. dos de Zaragoza, en el rollo núm. 1481/81. En su virtud conforme a lo ordenado en la Disposición Transitoria cuarta del mismo cuerpo legal, se ha dado traslado al Ministerio Fiscal para que informe si procede revisar la sentencia y en su caso los términos de la revisión.
Evacuado el traslado conferido, el Ministerio Fiscal ha informado en el sentido de que habida cuenta de la pena impuesta al penado en la presente causa y de la pena que para el delito cometido señala el nuevo Código Penal, no procede la revisión de la sentencia, conforme al párrafo segundo de la Disposición Transitoria Quinta de la citada Ley Orgánica.
Seguidamente se ha procedido a oír al penado, notificándole los términos del informe del Fiscal y asimismo se ha dado traslado por tres días al letrado que asumió su defensa en el juicio oral, para que exponga lo que estime más favorable al penado, alegando no revisar la sentencia el Ministerio Fiscal y si la defensa de la sentencia de fecha 7 de febrero de 1.984 por resultar así más favorable para el penado.
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva: LA SALA ACUERDA no haber lugar a la revisión de la sentencia firme recaída en el sumario núm. 492/81 procedente del Juzgado de Instrucción núm. dos de Zaragoza, dictada en fecha 7 de febrero de 1984, contra Romeo, librándose testimonio de esta resolución al Centro Penitenciario donde se encuentra el interno referido. Se declaran de oficio las costas de este incidente. Notifíquese en legal forma al penado y demás partes personadas y llévese testimonio igualmente a la ejecutoria de su razón.
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- Notificado dicho Auto a las partes, por el acusado Romeose preparó recurso de Casación por Infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Romeobasó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO:
Amparado en el número 1º del artículo 849 de la L.E.Criminal, al resultar quebrantada la disposición transitoria quinta del C.Penal de 1.995, en relación al párrafo 2º del art. 2 del mismo texto legal, al considerarse que tal normativa resulta más favorable al reo que la derivada de la aplicación del C.Penal de 1973, el cual se le aplicó en la sentencia de 7 de febrero de 1.984.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, el cual solicita la impugnación del motivo aducido, los autos quedaron conclusos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiere.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 29 de mayo de 1.997.
Se impugna en el presente recurso el auto denegatorio de la revisión de condena interesada con base en la aplicación retroactiva del Nuevo Código Penal. El único motivo de recurso se articula por la vía del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, citando como infringida la disposición transitoria quinta del Código Penal de 1.995, en relación con el párrafo 2º del art. 2º del mismo texto legal.
La sentencia cuya revisión se interesa, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, condenó al recurrente como autor de un delito de robo con violación haciendo uso de armas o instrumentos peligrosos (una navaja), y con la concurrencia de la eximente incompleta de enajenación mental, a la pena de diez años y un día de prisión mayor, acogiéndose el Tribunal a su facultad potestativa, prevista en el art. 66 del C.Penal 73, de rebajar la pena en dos grados. La parte recurrente alega que calculando las penas correspondientes al robo y a la violación, separadamente, conforme al Nuevo Código y rebajando las penas resultantes en dos grados, la sanción total que correspondería al condenado es inferior a los diez años de prisión impuesta en la sentencia cuya revisión se interesa, por lo que la revisión seria procedente.
La norma relevante dispone "En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible conforme al Nuevo Código "(disposición transitoria 5ª , párrafo 2º del Nuevo Código Penal). En el caso actual la pena aplicable a un delito de violación haciendo uso de armas susceptibles de producir la muerte -como lo es la navaja que fue colocada en el cuello de la víctima para forzar su voluntad- es la de prisión de doce a quince años (art. 180.5º Nuevo Código Penal) y la aplicable al robo con intimidación haciendo uso de armas (art. 242.2 Nuevo Código Penal), la de prisión de tres años y seis meses a cinco años.
En consecuencia lo determinante es concretar el efecto punitivo de las eximentes incompletas, conforme al art. 68 del Nuevo Código Penal que dispone "En los casos previstos en la circunstancia 1ª del artículo 21, los Jueces o Tribunales podrán imponer, razonándolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, las circunstancias personales del autor y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o agravantes".
La sustitución de la expresión "se aplicará...." (art. 66 Código Penal 73), por "podrán imponer" (art. 68 Código Penal 95), puede suscitar alguna duda, en el sentido de estimar que en el Nuevo Código es facultativa no sólo la opción entre rebajar la pena en uno o en dos grados sinó también entre rebajarla o no. Sin embargo ha de mantenerse la interpretación tradicional conforme a la cual en las eximentes incompletas es preceptivo rebajar la pena al menos en un grado y facultativo hacerlo en dos, por razones dogmáticas (las eximentes incompletas disminuyen el desvalor del injusto típico o la gravedad del reproche culpabilístico y, en consecuencia, deben reducir la pena imponible), sistemáticas (la segunda parte del precepto sólamente tiene sentido aceptando la necesidad de reducir la pena al menos en un grado), históricas (es la interpretación congruente con la conceptuación tradicional en nuestro Derecho de las eximentes incompletas como atenuantes privilegiadas o especialmente cualificadas tanto por su naturaleza como por sus efectos), y lógicas (la interpretación contraria conduciría al absurdo, pues la eximente incompleta podría tener un efecto atenuatorio nulo, inferior al legalmente prevenido para las atenuantes ordinarias, art. 66.2º). Por último, pero no por ello menos importante, es la interpretación que se deduce de nuestra doctrina jurisprudencial pues en la aplicación de una expresión idéntica (art. 61.5º C.P. 73 "cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada los Tribunales podrán imponer la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados..."), la jurisprudencia más reciente (Sentencias de 21 de Octubre de 1993, 14 de Junio de 1994, 31 de Enero de 1.995 y
12 de Diciembre de 1996 ) venía entendiendo que "la opción se presenta entre rebajar la pena en uno o dos grados, siendo en cualquier caso obligado hacerlo, por lo menos, en un grado".
La concurrencia de una eximente incompleta en el Nuevo Código impone, en consecuencia, la reducción de la pena en un grado y faculta para reducirla en dos. Ello implica que la pena de diez años de prisión impuesta en la sentencia cuya revisión se interesa, es también imponible con el Nuevo Código (de seis a doce años de prisión, por el delito de violación, además de la pena correspondiente por el robo), lo que impide la revisión.
La alegación de que si el Tribunal anterior rebajó la pena en dos grados, también debe necesariamente reducirse en dos grados la pena resultante con el Nuevo Código no puede ser acogida, pues representa una interpretación "contra legem", al estar en contradicción con la norma que impide la revisión cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho, con sus circunstancias, también es imponible con el Nuevo Código. La reducción en dos grados es facultativa, por lo que la pena resultante de tal reducción es fruto del arbitrio judicial y no de la aplicación taxativa del Nuevo Código, lo que -conforme a la disposición transitoria quinta- no permite considerarla como término comparativo. Este es el criterio ya acogido por esta Sala en otras resoluciones sobre la misma cuestión (Sentencia 385/97, de 18 de Marzo).
Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso. III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de Casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Romeo, contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Zaragoza por delito de robo, condenando a dicho recurrente a las costas de este procedimiento.
Notifíquese esta resolución al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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