SAP Girona 17/1999, 8 de Febrero de 1999
| Ponente | Adolfo García Morales |
| Número de Resolución | 17/1999 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona |
Los hechos que se declaran probados en el relato fáctico son constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal.
Poca atención merece la prueba practicada en el acto del juicio oral acerca de la meritada agresión sexual ya que, a salvo de matices que en nada influyen en la concreción del tipo, los hechos narrados por la acusación y descritos por la víctima coinciden esencialmente con los reconocidos por la defensa y relatadospor el acusado. J. M.M. forzó a N.W. a mantener relaciones sexuales consistentes en la penetración vaginal ante la reiterada oposición verbal y física de esta, reduciéndola al fin mediante el empleo de una fuerza superior al colocarse encima de ellaen el reducido espacio de la parte trasera de un turismo impidiéndole efectuar con eficacia movimientos tendentes a evitar la introducción del pene y salvando la falta de lubrificación de los órganos genitales femeninos empleando sus dedos mojados con saliva.
Por lo que se refiere al subtipo agravado del art. 180. 3 del Código Penal de que la víctima sea una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, la Sala entiende que no es aplicable al caso concreto.
Efectivamente, desaparecida la violación del art. 429.3º del Código Penal de 1973 por tener acceso carnal con una persona menor de doce años cumplidos, al haber entendido el legislador con criterio que el consentimiento de una persona menor de ese límite era completamente viciado para un acto de semejante trascendencia, la edad se ha transformado en un elemento para la construcción de un subtipo agravado, dejando con ello margen suficiente al Tribunal para apreciar esta circunstancia sin sujetarse de forma estricta a un dato objetivo con una frontera discutible, de suerte y manera que aun teniendo la víctima una edad que sobrepase los doce años también pueda ser entendida como una situación de especial protección y superior reproche plasmado en la imposición de una pena mayor. Ahora bien, no es constitutivo del tipo agravado el simple dato constatable de la edad, sino el que la víctima sea una persona "especialmente vulnerable", sirviendo aquella para calibrar dicha vulnerabilidad tanto como puedan serlo la enfermedad o la situación; por ello no basta para aplicar el subtipo agravado el hecho de que la persona perjudicada por la agresión sexual merezca mayor protección por ser vulnerable, sino que la misma ha de ser especial, adverbio que limita de forma considerable la aplicación del subtipo a casos extremos donde la misma aparezca con evidencia y claridad. No se trata en definitiva de sustituir el límite de los 12 años por el de los 18, existiendo el subtipo agravado siempre que existiera penetración con violencia e intimidación a una persona de menor edad, sino que se trata de ponderar las circunstancias concurrentes a fin de valorar con la debida mesura si esa situación de menor edad ha propiciado en la víctimauna situación de especial vulnerabilidad.
En el caso que nos ocupa cierto es que la víctima del delito es un joven menor de edad, 16 años, lo que no implica que no tenga un cierto grado de autodeterminación propio de mayores de edad; efectivamente, se trataba de una persona a la que no puede calificarse como una niña, sino una joven, ya que iba a cumplir 17 años 20 días después de que se produjesen los hechos, que salía esporádicamente por la noche, el día de los hechos debiera haber llegado aldomicilio temporal aproximadamente a las 3 horas de la mañana, y que frecuentaba con sus amistades locales nocturnos, reconocen que habían estado en la discoteca "XXXX" hasta poco antes de dirigirse a la parada de taxis; en esta tesitura N.W. era una persona que por todo ello estaba en condiciones de hacer frente a un ataque tan brutal como es el derivado de una agresión sexual, lo que implica que el hecho ha de ser castigado sin que haya de agravarse por razón de la víctima, ya que no era una persona especialmente vulnerable.
Tampoco comparte el Tribunal con las acusaciones la calificación de los hechos como de un delito de detención ilegal de los arts 163. 2 y 165 del Código Penal.
Es cierto que en el mismo momento en que el acusado impide a la víctima descender del turismo existe una privación de la libertad ambulatoria, protegida por los arts 163 y ss. del Código Penal, situación que se consuma al instante y permanece en el tiempo hasta que se deja marchar a la víctima, momento en que se agota el supuesto delito; ahora bien no es menos cierto que el acusado no tiene como finalidad en su ánimo la de detener o privar de libertad ambulatoria a la víctima de sus apetencias, sino que su interés no es otro que el alejarsede un lugar en el que no puede llevar a cabo sus propósitos libidinosos por la presencia de las amigas de la menor y del guarda del camping y recogerse en otro resguardado de terceras personas que pudieran descubrirlo; prueba evidente de todo ello es tanto la breve distancia que recorre con su vehículo, pues traslada a N. a un lugar muy cercano al camping, a unos 200 metros del mismo, y se ubica en un camino en medio de un bosque, así como el tiempo transcurrido entre que se aleja y regresa, una media hora, lapso en el que consuma el ilícito acto sexual sin otras actividades que pudieran enmarcarse en perjuicios de bienes jurídicos diferentes que no sean el propio del delito ya consumado, de forma y manera que el atentado contra la libertad ambulatoria queda integrado y consumido en el delito de agresión sexual porque la misma naturaleza de éste requiere para su comisión la privación de la libertad de movimientos.
Así lo ha entendido nuestro Tribunal Supremo tanto en la sentencia de 30-6-97 en la que afirma que "la violencia de la violación siempre entraña una limitación de la libertad ambulatoria, pero no siempre implica un delito de rapto", y que "la violencia ejercida para trasladar a la víctima a cierta distancia en busca dellugar adecuado para consumar el delito no reúne los caracteres de una privación de la libertad porque carece del mínimo de duración autónoma que requiere el tipo penal del "rapto" como en la de 6-7-98 en donde afirma que "la actuación que es calificada como delito de detención ilegal queda subsumida dentro del delito principal de agresión sexual ya que de los hechos que se declaran probados no puede inferirse una intención por parte del recurrente de privar de libertad a la víctima más allá deltiempo y espacio preciso para cometer el delito de agresión sexual", que "el desplazamiento de la mujer fue el indispensable para llevar a término el atentado sexual, habida cuenta de la presencia de otras compañeras de la víctima, en lugares próximos a aquél donde se inició el primer contacto con aquella" y que "el transporte inconsentido queda absorbido en el tipo delictivo principal de agresión sexual y, en consecuencia, sólo puede apreciarse este último delito".
Del anterior delitoes responsable en concepto de autor, por sus actos materiales y...
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