STS, 16 de Noviembre de 2004

En la indicada fecha de 2 de julio de 1991, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional número 28168/1987, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que, ESTIMANDO EN PARTE el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Gabriela contra Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de abril de 1987 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la O.M. de 11 de julio de 1986 por la que se adjudicó una Administración de Lotería, la núm. NUM000, a Doña Silvia en Badalona (Barcelona), DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS tales resoluciones contrarias a Derecho en cuanto faltas de la debida motivación, y LAS ANULAMOS Y ORDENAMOS a la Administración que resuelva tal concurso, en cuanto afecta a la vacante núm. NUM000, ofrecida en Badalona (Barcelona), con especificación de las razones concretas y determinadas que justifiquen la puntuación otorgada a cada concursante. Y DESESTIMAMOS en lo demás el presente recurso. Y sin costas".

Con fecha 27 de enero de 2000, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo dictó sentencia, en el recurso de apelación número 3710/1992, confirmatoria de la anterior, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Administración del Estado, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Segunda), de fecha 2 de julio de 1.991, recaída en el recurso nº 28.168/1987; debemos confirmar dicha sentencia, sin hacer una expresa imposición en costas.

Contra la última de las citadas sentencias, la representación procesal de Doña Silvia interpuso directamente ante esta Sala el presente recurso de revisión al amparo del artículo 102.1.a) de la Ley de esta Jurisdicción, LJCA 29/1998, de 13 de julio, que ha sido tramitado conforme a las prescripciones legales; y, una vez contestada la demanda revisional por el ABOGADO DEL ESTADO y por la representación procesal de Doña Gabriela, y emitido el preceptivo informe por el MINISTERIO FISCAL, se señaló, por su turno, para votación y fallo la audiencia del día 11 de noviembre de 2004, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JAIME ROUANET MOSCARDÓ, .

La sentencia dictada, con fecha 2 de julio de 1991, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (cuyos datos básicos constan pergeñados en el encabezamiento de la presente resolución) se basa, en síntesis, en los siguientes argumentos:

1. La adjudicataria, por la Orden Ministerial de 11 de julio de 1986 (confirmada en vía de reposición por la resolución de 7 de abril de 1987), de la Administración de Lotería número NUM000 de Badalona, Doña Silvia, no acreditó, según el criterio de la recurrente, Doña Gabriela, el pleno dominio sobre el local ofertado para la ubicación de la citada Administración, infringiéndose, así, el artículo 11.2 de la Resolución de 19 de julio de 1985 que contenía los pliegos de condiciones de la convocatoria del concurso (ex Real Decreto 1082/1985, de 11 de junio).

2. En efecto, consta un contrato de compraventa, no a nombre de la Sra. Silvia, sino al de su marido, Don Gustavo, actuante en nombre e interés propios, en el que se señala que el matrimonio se celebró el 31 de mayo de 1953, sin figurar, sin embargo, el régimen de bienes y la disponibilidad que pudiera tener sobre el local la citada esposa (cuando, según el artículo 7 de la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña, en defecto de pacto, el matrimonio queda sujeto al régimen de "separación de bienes").

3. El local ofertado por Doña Gabriela es, según lo alegado y lo que consta en el expediente, mejor que el de la adjudicataria, Doña Silvia, pues las superficies total, útil y destinada el público, así como la longitud de la fachada y de los escaparates, son superiores, adaptándose más a lo establecido en el artículo 10 del RD 1082/1985. D) La elección que haga la Administración no es discrecional y debe estar motivada, de suerte que se conozcan las razones por las que se elija a una solicitante y se deseche a otra, sin que baste el indicar que a una se le han concedido 105 puntos y, a la otra, 100, porque con ello solo el acto administrativo está tan huérfano de justificación como si no dijera nada.

5. En el expediente no consta el Acta de la Comisión Asesora y sólo figuran dos documentos: el de 14 de octubre de 1986, en el que se dice que la Comisión fijó los referidos 105 y 100 puntos, y el de 7 de abril de 1987, por el que se desestimó el recurso de reposición contra la Orden de adjudicación; y, de los mismos, no cabe inferir de dónde proviene tal puntuación ni las razones de la adjudicación a una de las solicitantes, infringiéndose, así, el artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, LPA, y lo procedente es, por tanto, devolver las actuaciones al órgano de procedencia para que resuelva de nuevo, razonándolo, el concurso.

Por su parte, la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2000, confirmatoria en apelación de la anterior, se basa, a su vez, en que:

1. El Preámbulo del RD 1082/1985, por el que se regula la clasificación, provisión, funcionamiento, traslado y supresión de las Administraciones de Lotería, indica que "la necesidad de reforzar la gestión de tales Administraciones requiere adecuar las normas de provisión y funcionamiento a motivaciones puramente comerciales".

   Consecuencia de ello es que la ubicación de los establecimientos de venta y recogida se haga en base a una mayor rentabilidad y mejora en la funcionalidad vendedora, como se dijo en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1997; pero la Administración no debe operar con criterios arbitrarios y habrá de justificar las razones que le inducen a otorgar las preferencias a uno de los solicitantes frente al resto de los concursantes (exigencia de motivación ineludible).

2. La sentencia de instancia ha de confirmarse, pues, al margen de la disponibilidad o no del local ofrecido por la que resultó adjudicataria, es evidente que, en sus aspectos materiales (superficie, escaparates y amplitud del despacho al público), el de la otra concursante era más atractivo desde el punto de vista comercial, sin que por la ubicación en la ciudad de ambos puedan apreciarse sensibles diferencias.

   Caso de que la Administración sí las hubiese estimado o apreciado otras circunstancias personales, debió explicar en qué consistían para hacer desaparecer cualquier atisbo de arbitrariedad y permitir a la no beneficiaria contradecir, en su caso, las razones motivadoras del acto.

   No se trata de sustituir el criterio técnico de la Administración por el de los ciudadanos, sino de explicar en qué consiste éste y dar oportunidad a los órganos judiciales, caso de impugnación, de apreciar si se ha actuado dentro de los límites impuestos a la actividad de los poderes públicos.

El presente recurso de revisión, promovido al amparo del artículo 102.1.a) de la LJCA 29/1998, se funda en las siguientes consideraciones:

1. Dando cumplimiento a la sentencia de la Audiencia Nacional, y antes de resolverse el recurso de apelación pendiente ante el Tribunal Supremo, el ONLAE acordó, el 2 de febrero de 1994, repetir el concurso público de 1985 respecto de la Administración de Lotería número NUM000 de Badalona; y, tras el establecimiento de una nueva Comisión Asesora y la fijación de unos nuevos baremos y criterios de valoración, se otorgaron el 8 de noviembre de 1996 las nuevas puntuaciones, señalando 102 puntos a Doña Gabriela y 78 puntos a Doña Silvia, designándose, a la primera, por Orden de 27 de noviembre de 2000, como nueva adjudicataria.

   Contra dicha Orden, la actual revisionista promovió, ante la Audiencia Nacional, el recurso contencioso administrativo número 557/2001, en cuyo expediente consta la documentación esencial (no aportada en el recurso de instancia aquí analizado) que acreditaba la existencia de la motivación, criterios y razonamientos, predeterminados y claros, empleados para el otorgamiento, en el año 1985 y 1986, de las puntuaciones dadas a las concursantes, así como del Acta de la Comisión Asesora cuya omisión fue una de las causas de la sentencia de 2 de julio de 1991.

   Ese expediente (todavía incompleto -pues falta el Baremo con los criterios de la citada Comisión Asesora de 1986-) en el que consta la citada documentación especial fue entregado por el ONLAE, a través de la Audiencia Nacional, el 15 de abril de 2002.

2. Así pues las puntuaciones de 105 y 100 otorgadas inicialmente no fueron motivadas porque, según las sentencias objeto de revisión, no constaban los documentos que podían haber permitido la motivación; pero sí existen (el Acta de 5 de mayo de 1986 de la Comisión Asesora, el Cuadro de Valoraciones de 1986 y el Acta de Adjudicación de 11 de julio de 1986) y fueron omitidos por causas que, si bien escapan a la recurrente, la dejaron indefensa (hechos que, junto a la evidente incongruencia por exceso de la sentencia de instancia -al resolver cuestiones no planteadas, en concreto la de la ausencia de motivación de la adjudicación, en lugar de la original de no acreditación de la titularidad del local en su día ofertado- y a la falta de notificación en forma de la ahora recurrente, determinaron el tenor de la citada sentencia de 2 de julio de 1991).

   No procedía, pues, volver a convocar un concurso, ni volver a otorgar nueva puntuación, toda vez que la adjudicación realizada en 1986 a favor de la ahora revisionista era conforme a derecho y no adolecía de vicio alguno y, menos, de falta de motivación.

3. La actual recurrente no fue notificada ni emplazada en el recurso contencioso administrativo número 28168/1987, como se ha denunciado en el mencionado recurso 557/2001 y, también, en el 1/2002 deducidos, sobre todo el primero (junto a otros más), contra la nueva Orden de adjudicación de la Administración número NUM000 de Badalona de fecha 27 de noviembre de 2000; ni tampoco se le comunicó la sentencia de 2 de julio de 1991, impidiéndosele así interponer el recurso de apelación (que sólo lo promovió el Abogado del Estado).

   En resumen, la recurrente no ha tenido conocimiento de la documentación obrante en el ONLAE y aportada con el expediente del recurso 557/2001 hasta el 15 de abril de 2002.

4. Se dan los requisitos previstos en el artículo 102.1.a) de la LJCA 29/1998, pues, en especial, ha sido la Administración quien, al haber retenido, desde el año 1987, los documentos ahora cuestionados, impidió la toma en consideración de los mismos, que eran decisivos para la resolución del recurso contencioso administrativo planteado; circunstancia que deba calificarse como un obstáculo de "fuerza mayor".

Debe declararse, EN PRIMER LUGAR, que carece de predicamento la causa de inadmisibilidad, de "falta de legitimación activa", aducida por el Ministerio Fiscal, porque, con abstracción de los efectos que puedan atribuirse a la concurrencia de la notificación o emplazamiento personal (además del genérico derivado del artículo 64 de la LJCA de 1956, vigente al tiempo de la interposición del recurso contencioso administrativo número 28168/1987) efectuado, el 28 de febrero de 1989 -según consta en el Antecedente de Hecho Séptimo de la sentencia de instancia- a Doña Silvia (que, no obstante ello, no compareció en los autos), LO CIERTO ES QUE, terminando con las dudas imperantes al respecto, las sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 15 de diciembre de 1989, 11 de noviembre de 1995 y 29 de junio de 1996, han dejado sentado, en relación con el problema ahora examinado, que:

"De la legitimación para interponer el recurso de revisión no se ocupa el artículo 1801 de la LEC de 1881 (el artículo 511 de la LEC 1/2000 establece que "podrá solicitar la revisión quien hubiera sido parte perjudicada por la sentencia firme impugnada") que sí regula, en cambio, la legitimación pasiva; y, en este precepto se dispone el emplazamiento de cuantos hubieran litigado en el pleito en el que se dictó la sentencia impugnada, lo que ya revela que se trata de una previsión ajena al recurrente, guiada por el propósito de dar ocasión de comparecer en el juicio a todos los que fueron parte en el proceso -y sólo a ellos-, cualquiera que fuese la voluntad del recurrente al respecto, para que puedan sostener lo que convenga a su derecho".

"Aunque la jurisprudencia no ha sido propicia a admitir la legitimación activa de quien no se constituyó en parte en el proceso antecedente (sentencias 19 de junio de 1972, 14 de junio de 1977 y 20 de mayo de 1994), es lo cierto que esta Sala, en su reciente sentencia de 3 de noviembre de 1995, reiterada por la de 29 de junio de 1996, reconsiderando tal cuestión, ha declarado que 'la legitimación para interponer el recurso de revisión se debe regir por las mismas normas del proceso en que se dictó la resolución recurrida, abstracción hecha de que el recurrente se mostrara o no parte en aquél' y que 'la razón estriba en que los motivos de revisión -los propios de este recurso excepcional- trascienden al proceso originario y no se puede establecer un engarce entre los mismos y la presencia activa en aquél de quien resulta perjudicado por la sentencia recaída'".

"Por ello, no se puede negar la legitimación activa a la recurrente porque no se personara en el recurso contencioso administrativo resuelto por el Tribunal a quo -no hay que confundir personación y carácter de parte-".

EN SEGUNDO LUGAR, no goza tampoco de virtualidad el argumento vertido por la representación de Doña Gabriela en el sentido de que "no puede interponerse el recurso de revisión contra las sentencias de casación, ya que únicamente puede admitirse cuando se dirija contra la sentencia de instancia", pues, con abstracción de que, en el caso presente, el recurso de revisión ha sido promovido, realmente, simultáneamente, contra la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2000 y contra la de la Audiencia Nacional de 2 de julio de 1991 (con lo que el problema queda, de entrada, eliminado), se da la circunstancia de que la sentencia de 27 de enero de 2000 no ha sido dictada en vía de casación (como arguye la recurrida) sino de apelación, y, además, con un alcance totalmente confirmatorio de la sentencia de instancia antes citada (lo cual convierte en superflua la cuestión planteada por la Sra. Gabriela).

En cuanto al fondo, el presente recurso de revisión resulta improcedente, porque, como razonan las dos partes recurridas y el Ministerio Fiscal, es evidente que:

1. Después de dictadas las sentencias de 1991 y de 2000 (confirmatoria, ésta última, en apelación, de la primera), no se han "recobrado", en realidad, "documentos decisivos" que "no hubieran sido aportados" en su momento "por causa de fuerza mayor" o "por obra de la parte en cuyo favor se hubieran dictado".

   La causa por la que dichos documentos no se aportaron no consta con certeza (y pudo ser por negligencia, olvido, extravío o cualquiera otra razón), pero tampoco consta, de manera alguna, que dicha omisión se debiera a una circunstancia de "fuerza mayor", o si existió, la recurrente no ha podido o no ha sabido justificarla, y ha de darse por inexistente.

2. Por otra parte, los documentos supuestamente recobrados (las Actas de 5 de mayo de 1986 y de 11 de julio de 1986 de la Comisión Asesora para la provisión de las Administraciones de Lotería y el Anexo de Valoración de dicho año) HAN ESTADO, EN TODO MOMENTO, A DISPOSICION de la parte recurrente, en cuanto los ha podido pedir y los ha pedido a la Administración Pública (pues, al entregarle el expediente administrativo para formular el recurso contencioso administrativo número 557/2001, advirtió que los mismos faltaban y los ha logrado obtener, sin ningún problema, tras efectuar los requerimientos pertinentes).

   No hay, pues, en verdad, recobro, ni no aportación por fuerza mayor o por ocultación fraudulenta, porque la doctrina jurisprudencial, en supuestos semejantes al de estos autos, ha negado que se esté ante un recobro de documentos cuando los mismos obraban en los archivos de la Administración.

   En la sentencia de 29 de febrero de 1984, dictada en un recurso de revisión, se declara, al efecto, que si los documentos que se dicen recobrados se encontraban todos, antes de la fecha de la sentencia e incluso antes de la iniciación del proceso jurisdiccional, en oficinas o archivos públicos, no cabe apreciar retención de dichos documentos, ni fuerza mayor, ni obra de la otra parte que impidiesen a la actora su conocimiento ni su aportación a juicio.

   Aun suponiendo una hipotética indisponibilidad de los mismos, ello no fue debido (o no se ha probado), en este caso, a fuerza mayor o a una actuación u omisión intencionada de la Administración, sino, más bien, a una probable falta de la debida diligencia de la ahora recurrente (que, caso de personarse en la instancia, debió instar, y no lo hizo, el recibimiento a prueba sobre la preexistencia de los comentados documentos y proponer y practicar los medios concretamente dirigidos a demostrar lo que ahora se argumenta en la demanda revisional). Y téngase en cuenta que el presente recurso, especial y excepcional, no está para suplir omisiones probatorias cometidas en la instancia, ni tampoco para intentar reabrir el proceso principal y tratar de obviar el déficit de prueba en él practicada o los defectos u omisiones en el mismo acontecidos.

3. Aun en el caso de que se admitiera, a efectos dialécticos, la existencia de una fuerza mayor impeditiva de que los referidos documentos fueran aportados a los recursos promovidos, el presente recurso tampoco podría prosperar, pues:

   a.- Aunque fuera cierto lo argumentado respecto a la suficiencia, o no, de la motivación de la Orden de adjudicación en 1986 de la Administración de Lotería número NUM000 de Badalona, también seguiría siendo cierto que la razón fundamental por la que la misma fue anulada (la no justificación de la disponibilidad del local) continuaría estando presente e impediría la resolución judicial reclamada.

   b.- El pretendido error que se atribuye a las resoluciones judiciales como consecuencia del supuesto carácter decisivo de los documentos cuestionados es realmente inexistente, pues la lectura de la sentencia de 2 de julio de 1991 permite inferir que la adjudicación de la Administración de Lotería a favor de la ahora recurrente fue dejada sin efecto por la falta de prueba de que el local de la misma fuese puntuable de mejor manera que el de su competidora (y no porque los Tribunales sentenciadores fueran inducidos a una equivocación fáctica); y lo que, por la vía del presente recurso está tratando de plantearse, es la rectificación extemporánea del juicio o valoración que, a la vista de la prueba disponible, hizo el Tribunal a quo respecto de la motivación de la Orden de 11 de julio de 1986 (y de la resolución que la confirmó en reposición).

   De modo que la aparición tardía del Acta de la Comisión Asesora en la que constan las puntuaciones otorgadas a cada uno de los locales enfrentados, del Cuadro de Valoraciones y del Acta de Adjudicación definitiva del concurso no pueden considerarse, objetivamente, documentos decisivos que alteren el mencionado juicio que fue adoptado respecto a la motivación de la decisión administrativa, puesto que en ellos no aparecen datos que en ningún momento fueran puestos en duda de ninguna especie.

   c.- Y es que, como razona el Ministerio Fiscal, en los comentados documentos no se contiene una explicación razonada de la puntuación asignada para las adjudicaciones, pues nada se dice en el Acta de la sesión (que se limita a elevar la aprobación de las adjudicaciones), ni en el Cuadro Valorativo de los locales (que resulta ser una parte mínima de la puntuación final que rebasa los 100 puntos -cuando lo que se considera en los Baremos aportados apenas pasa de la decena-).

En tales condiciones, la necesidad de desestimar el presente recurso de revisión es de todo punto insoslayable, y todo ello con la imperativa imposición de las costas y pérdida del depósito a que obliga el artículo 516.2 de la LEC 1/2000 y 102.2 de la LJCA 29/1998.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,