STS, 28 de Marzo de 2012

La Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en los autos número 328/2006, dictó sentencia el día veinte de julio de dos mil diez, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: " DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Procurador D. Luis Pidal Allendesalazar, en representación de Dª Leonor y D. Pedro , contra la Orden 756/2009, de 26 de octubre, de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, por ser ajustada a Derecho; sin costas ".

La representación procesal de los actores preparó el recurso de casación el 6 de septiembre de dos mil diez. En fecha veintiuno de septiembre de dos mil diez la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación formulado, acordando el emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado escrito de interposición por la representación procesal de los recurrentes, la Sección Primera acordó por Providencia de once de marzo de dos mil once la admisión del mismo, y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, que otorgó plazo de treinta días para la formalización del escrito de oposición.

La Comunidad de Madrid presentó escrito de oposición el 29 de abril de dos mil once, solicitando la desestimación del recurso. La representación procesal de Zurich, presentó escrito de oposición con fecha 2 de junio de 2011, solicitando la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día veinte de marzo dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto de impugnación desestima la demanda en base, sustancialmente al siguiente razonamiento:

El hecho decisivo a dilucidar en este proceso consiste en determinar si por los servicios sanitarios públicos se emplearon todos los medios indicados por la Medicina en el momento de la gestación para detectar la anomalía que padece la hija de la recurrente, y, dado que la cromosomopatía no siempre es observable mediante las pruebas diagnósticas habituales, si concurría en este caso alguna circunstancia que exigiera el uso de medios extraordinarios .

Para valorar estos hechos la Sala tiene a su disposición los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo emitidos por D. Miguel Ángel , la inspectora médica y el Jefe del Servicio hospitalario, así como los aportados al proceso, elaborados a instancia de la actora por D. Desiderio , por los diversos médicos que figuran en el dictamen aportado por la codemandada y el efectuado por la perito de nombramiento judicial, Dª. Aurelia , a consecuencia de la prueba propuesta por «Zurich» .

El informe de D. Desiderio no difiere en gran medida del de D. Miguel Ángel . Conforme al contenido que puede atribuirse a esta prueba pericial después de la ratificación, en que el informante rectificó algunas de sus conclusiones, puede considerarse que basa la incorrecta «praxis médica» en la omisión de las pruebas que correspondían a una gestante de 35 años, especialmente la amniocentesis, las cuales hubieran permitido descubrir la cromosomopatía del feto, así como en la falta de estudio de la traslucencia nucal y la visualización de los huesos nasales.

El informe de la inspectora recalcó que hubiera sido adecuado considerar a la paciente como una primigesta al menos de 35 años, y deduce que en el seguimiento sí se tuvo en cuenta la edad, puesto que se practicó la determinación bioquímica para el diagnóstico prenatal.

En realidad, la edad de la paciente es decisiva en el litigio. La edad de los 35 años de la madre determina la inclusión de la gestante como población de alto riesgo, y el ya citado protocolo de la SEGO (unido al informe de la perito judicial) recomienda la prueba de biopsia corial o amniocentesis para diagnosticar cromosomopatías cuando la edad materna sea igual o superior a los 35-38 años. En este caso la madre cumplió los 35 años cuando se hallaba embarazada de unas 16 semanas. La cuestión, pues, estriba en fijar el momento en que debe considerarse a estos efectos la edad de los 35 años, si en el del parto o en el de la concepción, sin que pueda aceptarse, por su vaguedad, el criterio defendido por la actora de que basta con la cercanía a esa edad para exigir la práctica de las pruebas diagnósticas .

En principio, parecería razonable considerar la edad del momento del embarazo en que haya de practicarse la prueba, que en caso de la amniocentesis comprende las semanas 14 a 17, en la última de las cuales la demandante ya había cumplido los 35 años. Sin embargo, dado el carácter eminentemente técnico que reviste esta cuestión y la necesidad de disponer de una mayor seguridad en su fijación, dada lo impreciso que resulta determinar el tiempo de gestación, la Sala debe inclinarse a favor de la tesis mantenida por la perito de nombramiento judicial, que es compartida por el perito propuesto por «Zurich». A la pregunta de qué edad se tiene en cuenta para realizar la amniocentesis, la perito contestó «que es la edad que se tiene en el momento de la concepción, ya que es en ese momento cuando se puede producir una alteración genética» (tercera aclaración de la codemandada en el acto de ratificación).

En atención a esta tesis, no son aceptables las argumentaciones que parten de que la edad de la madre convertía la gestación en un embarazo de alto riesgo e imponía los controles y actuaciones aconsejados por los protocolos médicos en tal caso, como la realización de la amniocentesis.

En relación con la comprobación de la traslucencia nucal y los huesos nasales, que son indicadores de cromosomopatía, la perito indicó en su informe que en la ecografía del primer trimestre no constan, si bien puntualiza: «aunque esto no necesariamente significa que no se realizaran y que fueran normales». Esta postura parte del hecho de que en el informe ecográfico, en su apartado de observaciones, no figura usualmente sino lo que se sale de la normalidad. Por este motivo declaró en la ratificación que ante la ausencia de los datos mencionados «hay que presuponer que eran normales, que no había nada patológico, pues en caso contrario se habrían hecho constar» (aclaración cuarta bis).

Tampoco es decisivo para la validez de la ecografía que se consigne la «mala transmisión», circunstancia referida a las características fenotípicas de la paciente que no facilitan una adecuada propagación de las ondas, pero que no impiden el examen a que va destinada la prueba (aclaración cuarta de la perito judicial a preguntas de la codemandada y aclaración quinta de la demandante). Confirma este criterio el que las dificultades que presentó la ecografía del 30 de noviembre de 2004 se expresaron en el informe y motivaron la realización de una segunda prueba inmediatamente después, cuyo resultado negativo para malformaciones obra al folio 41 del expediente.

No son apreciables ninguno de los defectos asistenciales que se detallan en la demanda. La primera ecografía fue realizada en el tiempo oportuno, y su eventual retraso no hubiera influido en el diagnóstico del síndrome de Down. La información sobre la amniocentesis u otras pruebas semejantes no era necesaria al no estar indicada su práctica a causa, entre otros factores, de la edad de la madre; aun así, el dato de la edad motivó que se ejecutara una prueba analítica adicional cuyo resultado era normal. La ecografía últimamente citada fue repetida, y el examen de la traslucencia nucal y los huesos nasales hubo de ser asimismo normal ante la ausencia de indicación contraria en los informes ecográficos.

En definitiva, tanto la perito judicial, como el Dr. Modesto , que ratificó el informe unido a la contestación a la demanda, como la Inspectora Médica y el Jefe del Servicio de La Paz, concuerdan en que el control de la gestación se ajustó a los protocolos y, por tanto, a la «lex artis ad hoc», no advirtiendo la ausencia de ninguna prueba diagnóstica. Esta pericia ha de prevalecer frente a la de la recurrente por la mayor objetividad e imparcialidad predicable en la perito judicial y la naturaleza eminentemente genérica, con ciertas imprecisiones, del informe de D. Desiderio . ...

... La imposibilidad de la paciente de acudir al aborto eugenésico en este caso no es imputable a la Administración sanitaria, que efectuó las pruebas diagnósticas exigidas según los protocolos de actuación existentes en el momento del embarazo y no concurría ningún signo o indicio que requiriera la práctica de pruebas complementarias, sobre todo ante el resultado del análisis bioquímico del segundo trimestre.

La falta de detección de que el feto padecía síndrome de Down es consecuencia de la imperfección de los medios diagnósticos en el estado actual de la Medicina y la inexigibilidad del empleo de otros más invasivos o peligrosos. La vulneración de la capacidad de autodeterminación de la paciente constituye un daño que tiene obligación de soportar en virtud de lo establecido en el art. 141 LRJ-PAC .

La doctrina jurisprudencial favorable a declarar la responsabilidad patrimonial en caso de nacimiento de un hijo con síndrome de Down ha sido elaborada sobre la base de la falta de práctica en tiempo útil de la prueba prenatal de detección de dicha patología ( SSTS 4-11-2005 , 30-6-2006 , 16-10-2007 y 4-11-2008 ), hipótesis que no ocurre cuando se agotaron los medios diagnósticos aconsejados por las condiciones de la gestante y la gestación de acuerdo con los protocolos médicos generalmente aceptados

.

Para llegar a dicha conclusión, la sentencia impugnada parte de los siguientes hechos:

Dada la controversia que late en el pleito, no es imprescindible reflejar exhaustivamente las actuaciones comprensivas de la asistencia médica. Basta con considerar las siguientes :

Primero; Dª. Leonor , nacida el 24 de julio de 1969, contaba con 34 años y ocho meses en el momento de la concepción y 35 en el del parto, que tuvo lugar el 8 de enero de 2005.

Segundo; la paciente era primigesta y acudió por primera vez a consulta por embarazo el 4 de mayo de 2004, donde se solicitó analítica que ofreció resultados normales. La primera consulta en la especialidad de Obstetricia tuvo lugar el 4 de junio.

Tercero; el siguiente día 24 fue realizada una ecografía, a las 12+4 semanas de amenorrea, con resultados normales, haciéndose constar en el apartado de observaciones del informe: «Mala transmisión». No aparece en este informe que se efectuara el examen de traslucencia nucal.

Cuarto; pautado el cribado bioquímico del segundo trimestre (Beta hCG y Alfa Fetoproteina), sus resultados se hallaban dentro de la normalidad, por lo que no se prescribió la práctica de amniocentesis .

Quinto; se practicó la segunda ecografía el 23 de agosto, semana 20+5 de amenorrea que se corresponde con la semana 19+5 según los resultados ecográficos. El informe tiene esta observación: «Actualmente no se evidencian alteraciones morfológicas en el feto, aunque no se puede descartar que se manifiesten posteriormente» .

Sexto; el 28 de septiembre la paciente presentaba curva patológica de glucemia que fue tratada sin complicaciones.

Séptimo; el 30 de noviembre se realizó la tercera ecografía (34+6 semanas de amenorrea que se corresponde con las 36 semanas de edad ecográfica), informada como «Longitudinal, cefálica, LCF+, DBP 88, Dabd 89, LF 63, placenta posterior tipo II. Addendum: Mala visualización de estructuras faciales sin poder descartar la existencia de alteraciones a dicho nivel, remito a FPF 2º planta para valoración». El mismo día se realizó una nueva ecografía que concluye: «No se observan defectos a nivel facial» ».

SEGUNDO. - En el escrito de oposición de Zurich se alega, como motivo de inadmisión del recurso de casación, que la competencia es de los Juzgados de Contencioso Administrativo, por lo que la Sala de instancia ha actuado como Tribunal de apelación y no es susceptible su decisión del presente recurso.

Pero esta tesis no puede ser acogida por la Sala, toda vez que el motivo se ampara en la dicción del artículo 8.3 LRJCA y el que resulta de aplicación es el artículo 8.2 apartado c) que regula expresamente las reclamaciones por responsabilidad patrimonial como competencia de los Juzgados hasta determinada y en cuanto que exceda de ella será competencia de la Sala de Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Jurisdiccional . Y en este caso es evidente que la cuantía excede de la prevista para los Juzgados y también para el acceso al recurso de casación.

Se alega, en segundo lugar, la inadmisibilidad del recurso por falta del juicio de relevancia en el escrito de preparación, pero tampoco esta tesis puede ser acogida por la Sala. El escrito de preparación tiene la relación de las normas que se consideran infringidas por la sentencia dictada por la Sala de instancia y, aunque de forma muy escueta, se hace referencia a la incidencia que dicha infracción tiene en relación con el debate planteado en la litis. Cierto es que no se trata de forma acabada la indicación de la incidencia que dicha normativa, o su infracción, tiene en relación con la sentencia, pero sí consideramos que lo hace de forma suficiente para entrever los términos en que se planteará el escrito de interposición, como así ha ocurrido.

Y, por último, en tercer lugar, se alega que la cita que se realiza en el escrito de interposición a determinadas sentencias de este Tribunal no son de aplicación a los hechos objeto de debate. Pero entiende la Sala que dicha alegación, en su caso, podrá ser motivo de la desestimación del motivo alegado, no así, en este momento, de la declaración de inadmisibilidad que se pretende.

TERCERO.- Disconforme con la sentencia impugnada, la parte recurrente sustenta en realidad un único motivo de impugnación al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA , que divide en cuatro motivos referidos: 1. Incorrecta interpretación de determinados artículos de la Ley de Autonomía del Paciente; 2. Infracción de los artículos 319 , 326 y 348 LEC aludiendo a la ausencia del criterio de sana crítica en relación con las pruebas practicadas; 3. Inaplicación de la jurisprudencia aplicable en cuanto no se ha invertido la carga de la prueba pese a haberse solicitado expresamente; y 4. Infracción del artículo 139 de la Ley 30/92 , al no establecerse valoración del daño padecido.

Los referidos motivos de impugnación se sustentan, en lo que se refiere a los tres primeros, en un examen pormenorizado de las pruebas practicadas y obrantes tanto en el expediente administrativo como en el propio procedimiento, con la consiguiente crítica de las conclusiones que obtiene la Sala de instancia y el mantenimiento de una tesis contraria a la misma y coincidente con el planteamiento inicial, sustentado en la demanda, que ha sostenido la parte recurrente.

CUARTO.- Los motivos de impugnación que hemos reflejado anteriormente, tienen un denominador común claro en la crítica que se hace de las conclusiones que obtiene la Sala de instancia de la prueba practicada. Y dichas conclusiones pueden ser o no compartidas por las partes, pero desde luego distan de reflejar una valoración ilógica, irracional o arbitraria. En el presente caso entendemos que ha sido el tribunal a quo particularmente cuidadoso a la hora de examinar las distintas pruebas y explicar el proceso de formación de su convicción sobre los hechos, de manera que su valoración de los hechos no puede tacharse, como decíamos, de arbitraria o irrazonable. Para ello basta remitirse a las razones que avalan la convicción del Tribunal de instancia, cuyo contenido ha sido transcrito anteriormente, de forma parcial y en los términos que lo hace la sentencia recurrida, en base a los hechos que también hemos reflejado.

El recurso de casación es un recurso extraordinario y eminentemente formal dedicado a depurar vicios sustanciales del procedimiento así como también dirigido a controlar la corrección formal y material de la sentencia que decidió la controversia.

Así, el recurso de casación no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, de la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión o cuestiones litigiosas, sino que tiene un objeto mucho más limitado, y dirigido a enjuiciar, en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación que la Ley autoriza, las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial "a quo", bien sea "in iudicando", esto es, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver aquellas cuestiones, bien sea "in procedendo", es decir, quebrantando normas procesales que hubieran debido ser observadas.

De esta limitación de objeto deriva también que la regulación procesal del recurso de casación imponga al recurrente el cumplimiento riguroso de determinados requisitos formales que persiguen, en síntesis, preservar la eficacia de la función jurisdiccional encomendada al Tribunal Supremo, abriendo el cauce de aquel recurso sólo cuando, en determinados procesos, no en todos, sea una infracción de aquéllas la que efectivamente se plantee.

Recordamos, así, lo que ya hemos indicado en anteriores resoluciones, como es el caso de la sentencia de fecha 31 de octubre de 2011 , pues la sentencia impugnada contiene un pronunciamiento desestimatorio basado en el material existente en las actuaciones y ello, sin más, no integra infracción de los artículos que cita la parte recurrente en casación, sino que subsumiendo ese material dentro del marco legal y jurisprudencial del instituto de la responsabilidad patrimonial y con la especificidad del ámbito sanitario concluye que no existe titulo de imputación entre el daño que alega y la actividad sanitaria. Esto se realiza señalando los elementos de prueba que sustentan su conclusión, por lo que esa actividad probatoria es soberana de los Tribunales de instancia, con los límites ya indicados en el inicio de este fundamento.

En realidad la parte pretende que esta Sala analice nuevamente los hechos y las pruebas existentes para variar la tesis de la instancia, a modo de un recurso ordinario plenario. Nuestro marco es la sentencia y estamos ante un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia. Y las infracciones que cita la recurrente no se aprecian en este caso.

Y también podemos señalar que la Sala de instancia, como hemos reflejado, tiene en cuenta los informes obrantes en el expediente administrativo y los aportados al proceso, de hecho los cita en la sentencia, y ello no quiere decir que no haya valorado suficientemente unos respecto de otros, sino que dentro de las reglas de la sana crítica ha considerado más convincente, dentro del conjunto probatorio, el informe pericial practicado en autos, que señala que es coincidente con el aportado por la demandada, en el punto clave del litigio a que nos referimos después.

Y esta Sala ya ha señalado reiteradamente que «la interpretación de la voluntad manifestada en dictámenes, informes, documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo es un labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hace el Tribunal "a quo", no tiene cabida objetiva en sede jurisdiccional, pues, como hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias de siete y veinte de mayo de mil novecientos noventa y cuatro , han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la Sala de instancia.

Por otra parte, la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos probados por la Sala de instancia, salvo que esos hayan sido debidamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o haber procedido de manera ilógica, irracional o arbitraria

, Sentencia de fecha 16 de febrero de 2010, recurso 656/2008 .

Y, por lo ya dicho, no apreciamos que la valoración efectuada, de las pruebas practicadas, pueda catalogarse de ilógica, irracional o arbitraria, que pueda catalogarse, en definitiva, de ajena a las reglas de la sana crítica. Decaen, así, los motivos primero al tercero de los articulados por la parte pues pretenden, en definitiva, una distinta resultancia fáctica a la que se contiene en la sentencia.

Desde este punto de vista el recurso ha de ser rechazado.

Con todo, el núcleo central de la cuestión litigiosa es el relativo a la edad de la gestante y la incidencia que aquélla tiene en la realización de otras pruebas a las ya indicadas para la detección de anomalías en el feto.

La sentencia recurrida acepta la tesis del perito judicial y del perito de Zurich, en el sentido de que la edad a considerar es la que se tenga en el momento de la gestación. Por ello el hecho de que la actora tuviera menos de 35 años en dicho momento tiene relevancia en el caso debatido, pues los protocolos a considerar no establecen las pruebas que se echan en falta por la actora sino a partir de los 35 años. La actora quedó embarazada a la edad de 34 años y ocho meses.

Y esta tesis debe ser mantenida también en el presente recurso, en base a los datos de que disponemos y al criterio que ha quedado reflejado en la sentencia recurrida. Las pruebas de detección invasivas, son recomendadas en los protocolos que hacen al caso a partir de los 35 años de la madre, fecha que debemos computar al momento de la gestación y no por cercanía a dicha edad durante las semanas posteriores o cumplimiento de la edad referida a lo largo del embarazo.

Así se ha reflejado en el informe médico de Dictamed, en el que se afirma que la paciente "estaba por debajo de la edad protocolizada para la realización de una técnica invasiva de diagnóstico prenatal. Al no existir datos analíticos alterados ni anomalías ecográficas, tampoco existía indicación médica para la misma". Este mismo informe resalta que el síndrome de Down es una alteración genética que se produce "en el mismo momento de la concepción" y que "a partir de los 35 años" aumenta el riesgo de incidencia del síndrome.

Y también se ha reflejado en la sentencia recurrida, con cita del dictamen pericial practicado en autos, en cuyo acto de aclaraciones, la perito especificó que la edad a considerar debía ser la de la gestación, pues es en dicho momento cuando se produce, en su caso, la alteración genética.

El cuarto motivo de impugnación carece de relevancia, una vez expuesto lo anterior, pues al no proceder la declaración de responsabilidad de la Administración, no procede efectuar valoración del daño.

En razón a todo lo expuesto desestimamos, los motivos de impugnación y, con ello, debemos desestimar el recurso interpuesto.

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios del Letrado de la Comunidad de Madrid y de Zurich a la cantidad de mil quinientos euros (1.500 €) cada uno de ellos.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución