ATS, 2 de Marzo de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:1730A |
| Número de Recurso | 780/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal de la entidad "Banco Español de Crédito, S.A." presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 17 de enero de 2013, por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 5ª, en el rollo de apelación nº 568/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 603/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Llanes.
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- Mediante diligencia de ordenación de 26 de marzo de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.
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- La procuradora Dª. Cayetana de Zulueta Luschinger se personó en nombre y representación de "Banco Español de Crédito, S.A." en calidad de parte recurrente; el procurador D. Federico Gordo Romero se personó en nombre y representación de la mercantil "Posada Menéndez S.L." en calidad de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha de 9 de diciembre de 2015 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso.
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- Mediante escrito presentado con fecha 11 de enero de 2016, el banco recurrente ha expuesto las razones por las que el recurso debe ser admitido; mediante escrito presentado con fecha 7 de enero de 2016, la mercantil parte recurrida ha manifestado su conformidad con la concurrencia de las mismas.
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- La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.
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- El recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de contrato de permuta financiera (swap) suscrito entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía siendo esta indeterminada, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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- El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3 º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional y se desarrolló en un único motivo en el que, en síntesis, se plantean las siguientes cuestiones: se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de error en el consentimiento, en concreto se denuncia que la sentencia recurrida realiza una interpretación del error invalidante contraria a la aplicación restrictiva de los vicios en el consentimiento y a la presunción "iuris tantum" de validez de los contratos que reconoce nuestra jurisprudencia, que declara la nulidad sin haber valorado debidamente los requisitos de esencialidad y excusabilidad y que omite el requisito del nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía con la suscripción del negocio. En apoyo de sus tesis cita como supuestamente infringidas las sentencias de esta Sala de 20 de noviembre de 1989 , de 22 de mayo de 2006 y, sobre todo, de 21 de noviembre de 2012 , en la que se examinaba el error en el consentimiento en un contrato de swap.
Por último, se argumenta sobre la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales relativa a todas las cuestiones planteadas en los motivos formulados y con invocación de la excepción de notoriedad cita varias sentencias de Audiencias con pronunciamientos contradictorios.
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- A la vista de lo expuesto y a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite de puesta de manifiesto, no procede la admisión del recurso de casación ya que concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.
Así, la cuestión planteada por el banco recurrente se contrae a la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap, sobre lo que esta Sala se pronunció en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, de 8 de julio de 2014 , recurso 1256/2012 y más recientemente STS de 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 - se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno (cliente minorista, al que se le ofertó por el banco un swap, con falta de prueba de que se diera al cliente una información adecuada sobre el riesgo por el banco que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información), de manera que habiéndose apreciado la existencia de error en la sentencia recurrida la aplicación de la doctrina de esta Sala no favorece la posición del banco recurrente.
Por tanto, si bien cuando se formuló el recurso podía plantearse razonablemente la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés, tal como esta Sala ha apreciado en relación con otras materias jurídicas en AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 , pues la aplicación de los criterios de enjuiciamiento antes expuestos, atendida la base fáctica de la sentencia que ha de permanecer en casación, llevan a la conclusión de que la sentencia recurrida no se opone al criterio de esta Sala.
Cabe por último señalar que el banco centra su recurso en combatir la apreciación del error en el consentimiento del cliente a la hora de contratar el swap, pero no dedica apenas esfuerzos en argumentar en contra de la otra "ratio decidendi" utilizada por la Audiencia Provincial cual es la la carencia de causa, ya que el contrato se suscribió como cobertura de los riesgos financieros del cliente frente a un comportamiento futuro previsible al alza de los tipos de interés, escenario que cambió a finales del año 2008 en el que las perspectivas eran claramente bajistas, por lo que, según afirma la Audiencia, el contrato habría perdido su finalidad y objeto.
Por tanto, no oponiéndose la sentencia a la doctrina de esta Sala sobre el error en el consentimiento y no atacándose la razón decisoria consistente en la carencia sobrevenida de objeto del contrato, el recurso no puede más que resultar inadmitido.
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- Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución a lo que han de añadirse las siguientes precisiones:
i) El banco recurrente no puede basar el interés casacional en una sentencia (la STS 683/2012, de 21 de noviembre ) anterior a la STS del Pleno citada, intentando eludir la evolución de la doctrina de esta Sala fijada en la mencionada sentencia y todas las posteriores que siguen su doctrina.
ii) No cabe insistir en que existe una contradicción jurisprudencial entre las audiencias provinciales, que no es tal, como se ha razonado anteriormente, al existir en la actualidad un consolidado cuerpo jurisprudencial de esta Sala sobre la incidencia del error vicio en la contratación de productos de permuta financiera.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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- Dispone el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal aprobado por los magistrados de esta Sala con fecha 30 de diciembre de 2011 que el carácter sobrevenido de la desaparición del interés casacional se tomará en consideración para resolver sobre las costas. En el presente caso, pese a existir una ingente jurisprudencia de esta Sala que en nada favorece la postura del banco demandado y recurrente y haberse puesto de manifiesto a las partes la posible inexistencia del interés casacional alegado, la parte recurrente insiste en el mantenimiento de su recurso por existir (en su opinión) jurisprudencia contradictoria de las audiencias por lo que, unido al hecho de que la parte recurrida se ha visto obligada a formular alegaciones tras la puesta de manifiesto de posibles causas de inadmisión, esta Sala entiende justificada la imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por "Banco Santander S.A." contra la sentencia dictada el dictada el 17 de enero de 2013, por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 5ª, en el rollo de apelación nº 568/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 603/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Llanes.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia
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) IMPONER las costas al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
