SAP Asturias 10/2013, 17 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 10/2013 |
| Fecha | 17 Enero 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00010/2013
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000568 /2012
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a diecisiete de Enero de dos mil trece.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 603/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, Rollo de Apelación nº568/12, entre partes, como apelante y demandado BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., representado por el Procurador Don Luis de Miguel-Bueres Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Javier Gilsanz Usunaga y como apelada y demandante POSADA MENÉNDEZ, S.L., representada por el Procurador Don José María Ceferino Palacio y bajo la dirección del Letrado Don Marcelino Tamargo Menéndez.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia de Llanes dictó Sentencia en los autos referidos con fecha cuatro de septiembre de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ceferino Palacio, actuando en nombre y representación de la entidad Posada Menéndez, S.L., contra la entidad Banco Español de Crédito, S.A., representada por el Procurdor Sr. Buj Ampudia, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos sobre operaciones financieras suscritos entre las partes con fecha 17 de Marzo de 2006 y 21 de Marzo de 2007, con obligación para las partes de restituirse recíprocamente los pagos efectuados a raíz de esas operaciones, con interese legales desde la fecha de la interpelación judicial hasta su completo pago.
Con expresa imposición de las costas a la demandada.".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco Español de Crédito, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.
Vuelve a la consideración del Tribunal la nulidad de un contrato de permuta de intereses (SWAP) por error en el consentimiento prestado por el cliente bancario y, como en anteriores ocasiones y litigios, se repite el posicionamiento de las partes: a saber, por parte del accionante y cliente bancario, que el contrato se suscribió bajo la premisa y su consideración como un seguro o cobertura frente a la posible futura fluctuación al alza del interés referencial variable suscrito con la entidad demandada en otros contratos de préstamo, sin proporcionarle adecuada información sobre el tipo de producto ofertado y suscrito; y, por la entidad bancaria, que se dio cumplida información del producto y sus riesgos tanto en fase precontractual como contractual, incurriendo el accionante en infracción de actos propios en cuanto su denuncia de nulidad sobreviene pasado un tiempo desde la vigencia del contrato, cuando los resultados son negativos para el cliente, y no antes y al poco de su suscripción, en que lo fueron positivos.
El tribunal de la instancia estimó la demanda y el demandado recurre arguyendo, como en otros litigios similares, defectuosa valoración de la prueba y errónea aplicación de los criterios de su distribución, en cuanto, a su juicio, no se cumplen ni se han acreditado los requisitos de excusabilidad y esencialidad necesarios para la apreciación del error, porfiando en que se dio adecuada y suficiente información, sin que al caso sea aplicable la normativa de consumo ni se haya infringido norma alguna.
Al respecto de este tipo de contratos y el error del cliente bancario al momento de su suscripción, el criterio de esta Sala se contiene en la sentencia de 27-1-10 que, junto con otras consideraciones de interés, reproduce la de 21-2-12 (nº 67/12, Rollo 588/11), que dice así: "Expuestos los términos del debate debe señalarse que, como se declara en la sentencia de esta Sección de 20 de abril de 2.011, en un supuesto análogo al de autos: "Ya ha tenido este tribunal ocasión de afrontar tanto el peculiar tipo de negocio de que se trata en el litigio como de la problemática que suscita respecto del consentimiento prestado por el cliente bancario, haciendo especial énfasis en la fase precontractual y los deberes de información de la entidad bancaria frente a su cliente, viniendo al caso reproducir nuestras consideraciones al respecto dadas en la sentencia de 23-7-2.010 por su similitud con el caso de autos y porque, a lo largo de su desarrollo, se hace tratamiento y, por tanto, quedan contestados, cuantos argumentos defensivos de su recurso desarrolla el apelante.
La dicha resolución dice así: "La sentencia de esta Sala de 27-1-2010, recaída en el Rollo nº 508/09, contempla y resuelve un supuesto sino idéntico, en esencia, el mismo.
También allí se trataba del supuesto de una entidad bancaria que toma la iniciativa dirigiéndose a uno de su sus clientes ofreciéndole un "producto" para "amortiguar" el coste financiero de otro contrato por la posible subida del tipo de interés variable en éste pactado y que, y como aquí, consistía en una permuta de intereses.
También allí, como aquí, el cliente fue informado de la mecánica del "producto" y el resultado también fue negativo para los intereses del cliente bancario, denunciando la eficacia del contrato por error en el consentimiento que atribuyó a la defectuosa e insuficiente información precontractual prestada por la entidad bancaria sobre el riesgo real de la operación y, en lo que interesa y al margen de las obvias pero intranscendentes diferencias fácticas entre uno y otro supuesto, la dicha resolución dice así: "Nos hallamos ante el conocido en la doctrina científica como contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona swap).
Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.
En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.
De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.
En el caso, en los contratos suscritos en el año 2.004 el cliente se obliga al pago (sobre el nominal nocional) de un tipo de interés fijo y creciente en los sucesivos periodos de cálculo con un límite referencial fijo por periodo que, si es rebasado por otro variable (en este caso el euribor) determinará que el tipo aplicable al cliente sea éste y no el fijo mientras el Banco satisfará su prestación de acuerdo con el euribor.
En los segundos, los suscritos en el año 2.005, el tipo fijo que obliga al cliente también es creciente de acuerdo con los diversos y sucesivos períodos, pero cambia tanto la barrera a partir de la cual deja de aplicarse aquel tipo como el tipo de sustitución que, en tal caso, que pasa a ser uno fijo al 4,75 %.
Dicho todo lo cual, queda el debate centrado en la pretendida declaración de nulidad por error fundada, en sustancia, en la infracción por el recurrido del deber de lealtad y fidelidad al cliente y de proporcionarle adecuada y suficiente información (en este sentido dice el párrafo 4ª del Fundamento Jurídico de la demanda: "Extrapolando la Jurisprudencia anteriormente citada al caso que nos ocupa, podemos concluir que la entidad demandada ha obrado de forma negligente, por cuanto que la comercialización indiscriminada del producto frente a mis representados - con una mínima preparación financiera - con ausencia de información clara a dicho cliente en orden a la existencia de posibilidades de pérdida del capital, debiera advertir que se trataba de un producto no sólo de alta rentabilidad sino también de alto riesgo.") y a cuyo fin trae la parte a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén citada pero cuyo supuesto no es idéntico al de autos pues, si bien incide también en el deber de información, se da la particularidad de que en aquel caso un anexo importante del...
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