STS 943/2005, 24 de Noviembre de 2005

1.- El Procurador Don Vicente Just Aluja en nombre y representación de Don Jose Augusto interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra Rafael , D. Luis Andrés, Catalana Occidente S.A., Hospital General de Sant PauI Santa Tecla de Tarragona, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que estimando la demanda , condene A) A los demandados Sres. Rafael y Luis Andrés a que conjunta y solidariamente satisfagan a mi poderdante, la cantidad reclamada de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTAS NOVENTA Y SEIS MIL PESETAS, en concepto de daños y perjuicios de toda índole, por los días de baja, secuelas que le quedan y demás perjuicios sufridos a raiz de los hechos de autos. Subsidiariamente y para el supuesto de no darse lugar a dicha petición principal, dichos demandados deberán ser condenados a pagar a mi poderdante y por los mismos conceptos que se dejan reseñados en el párrafo anterior también en forma conjunta y solidaria, en la cantidad en que se valoren dichos daños y perjuicios de toda índole, a tenor de los informes periciales y demás pruebas que se practiquen en esta litis, y sin que dicha cantidad pueda rebasar la antes citada en la petición principal, que la cantidad de 149.396.000 ptas. B) El demandado Hospital General de Sant Pau Santa Tecla de Tarragona, deberá ser condenado a pagar a mi poderdante, en su calidad de responsable civil subsidiario, la misma cantidad que se señale y deba de satisfacer el codemandado Sr. Luis Andrés. C) La entidad aseguradora demandada Catalana Occidente S.A deberá ser condenada, como responsable civil directa, y en virtud del contrato de seguro, a pagar al actor y en forma solidaria con los demandados Sres. Rafael y Luis Andrés, las cantidades a que dichos demandados sean condenados a pagar en esta litis, pero limitando la cantidad a pagar hasta el máximo que ampare la póliza contratada con el Colegio Provincial de Medicos. D) Se imponga a cada demandado, la indemnización por mora que legalmente corresponda. E) Y a todos los demandados, deben de series impuestas las costas del juicio.

2. - La Procuradora D.Carlos López Izquierdo, en nombre y representación de Rafael , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta en contra de mi mandante, absolviéndole de todos los pedimentos formulados en su contra , e imponiendo las costas a la parte actora, por el Procurador D. Jaume Pujol Alcaire, en nombre y representación del Hospital de Sant I Santa Tecla, contesto a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, término suplicando al Juzgado se dicte sentencia desestimando la demanda y absolviendo de la misma a mi mandante, con expresa imposición de costas al demandante, por el Procurador D. Rafael Gallego Veciana, en nombre y representación de Don Luis Andrés contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, término suplicando al Juzgado dictarse en su día sentencia desestimando la demanda en todas sus partes, con expresa imposición de costas a la actora no sólo por imperativo legal, sino por su evidente temeridad y mala fé procesal, por el Procurador D. Carlos López Izquierdo, en nombre y representación de Catalana-Occidente , contestó a la demanda y oponiendose a los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, término suplicando al Juzgado dictarse en su dia sentencia por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta en contra de mi mandante, absolviendole de todos los pedimentos formulados en su contra, e imponiendo las costas a la actora.

3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Reus , dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Augusto contra D. Rafael debe absolver y absuelvo a dicho demandado de todas las pretensiones formuladas de contrario con imposición a la actora de las costas causadas. Asímismo estimandola demanda interpuesta por D. Jose Augusto contra D. Luis Andrés, Hospital Sant Pau I Santa Tecla de Tarragona y a la Cia Catalana Occidente S.A. debo condenar y condenamos dichos demandados a que satisfagan solidariamente al actor la suma de TREINTA Y DOS MILLONES CUARENTA Y SIETE MIL PESETAS ( 32.047.OOO PTAS ) , debiendo abonar la Cia aseguradora hasta el límite máximo de la póliza del Colegio Provincial de Médicos (30.000.000 ptas ), más intereses legales desde la sentencia y respecto a la Cia de Seguros más los intereses pactados, esto es al 20 por cien anual sino los os satisface el importe fijado en el plazo de cinco dias desde la firmeza de la sentencia . Y al pago de las costas.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte apelante, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona , dictó sentencia con fecha, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS:Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de apelación deducido por la representación de D. Luis Andrés, CATALANA OCCIDENTE S.A. y HOSPITAL GENERAL SANT PAU I SANTA TECLA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Reus en fecha 13 de febrero de 1998 cuya resolución revocamos en el sentido de absolver a los anteriores de la demanda deducida contra ellos por D. Jose Augusto , sin imposición de las costas de la primera instancia relativa a los anteriores .Manteniendo dicha resolución en el pronunciamiento absolutorio de D.Rafael, con desestimando del recurso deducido por el actor .

1.- El Procurador D Abelardo Miguel Rodríguez González en nombre y representación de Don Jose Augusto interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del artículo 1.592.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por indebida aplicación de lo preceptuado en el artículo 1.902 del Código Civil y de la doctrina de este Alto Tribunal respecto a la responsabilidad profesional, dados los hechos que se declaran probados en la parte expositiva de la Sentencia hoy recurrida. SEGUNDO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por indebida aplicación de lo preceptuado en el artículo 1902 del Código Civil, y de la doctrina de este Alto Tribunal respecto a la responsabilidad profesional, y en concreto respecto al error de diagnostico dados los hechos que se declaran probados en la parte expositiva de la Sentencia hoy recurrida TERCERO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por indebida aplicación de lo preceptuado en el artículo 1.902 del Código Civil y de la doctrina de este Alto Tribunal respecto a la responsabilidad profesional, y en concreto respecto al error de tratamiento de los hechos que se declarán probados en la parte expositiva de la Sentencia hoy recurrida .CUARTO.-Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por indebida aplicación de lo preceptuado en el artículo 632 de la misma Ley.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procurador Doña Katiuska Marin Martín., en nombre y representación de Catala Occidente S.A. y de Don Rafael, por el Procurador D.Francisco García Crespo , en nombre y representación de Hospital de San Pablo y Santa Tecla presentarón escritos de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre del 2005, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA

El litigio que da lugar al presente recurso tiene su origen en las lesiones y secuelas sufridas por Don Jose Augusto, afectado de un proceso conocido como Angina de Ludwig, derivado de una previa extracción de la pieza 47 (2º molar inferior derecha), realizada por el demandado Don Rafael el día 5 de mayo de 1.992, y tratada por el también demandado, Don Luis Andrés, especialista en otorrinolaringología. La cronología de los hechos se encuentra en el fundamento de derecho segundo de la sentencia del Juzgado y comienza a partir de un extracción complicada al romperse el molar en varios fragmentos, seguida de los dolores que se le presentaron tres días depués en el lado derecho de la mandíbula con sensación pulsátil, que irradiaba hacia la cabeza. Ello determinó que iniciara por su cuenta tratamiento antibiótico con una cápsula de Mioxam, levantándose en dos ocasiones durante la noche hasta perder el conocimiento sobre las 8,15.Tras avisar al Dr. Carlos Miguel, decide cambiar el antibiótico por el de Ciprofloxalino, comenzando a notar la hinchazón del suelo de la boca, con incremento progresivo de las molestias. La mañana y tarde del día 10 es visitado por el mismo Doctor, recomendándole que fuera visto por un especialista en Otorrinolaringología, siendo reconocido por el Dr. Luis Andrés, quien aconsejó su ingreso hospitalario urgente, que se produjo en el Hospital Sant Pau i Santa Tecla, de Tarragona. En el informe de urgencia se hace constar el diagnóstico de absceso de suelo de la boca y se le practica una extracción de sangre para analítica y nemocultivo, electrocardiograma y radiografía de tórax, iniciando tratamiento antibiótico y antiedema. El día 11 se le practica un desbridamiento y drenaje del absceso submaxilar y tras producirse una dificultad respiratoria aguda con marcada cianosis se le practica una traqueotomía de urgencia. El día 14 presenta un pico febril con escalofríos y secreción purulenta a través de la cánula de traequeostomía, cambiándole la medicación (Piperacilina más Gentamicina) y se reciben los resultados de los cultivos: estafilococo, epidermidis, estreptococo agalictal y estreptococo viridans. El día 15 presenta un nuevo cuadro febril con escalofríos. El día 16 se le practica una intervención quirúrgica en el cuello, cuatro incisiones, drenaje, limpieza y colocación de tubos de Pen Rose, y se le cambia de tratamiento (Piperacilina mas Amikacina más Clindamicina), apareciendo un importante edema facial y plaquetopenia y a petición familiar se le traslada al Hospital del Aire de Madrid el día 17, donde permanece ingresado en estado de shock séptico. El día 22 es sometido a una intervención de urgencia por episodios repetidos de hemorragia. El día 4 de Junio es dado de alta en la U.V.I, pasando a planta maxilo facial. El día 6 se le retiran los drenajes y se cambia la cánula por una de plata, manteniéndose la cánula nasogástrica y la traqueotomía. El día 11 se detecta una parálisis total de la lengua y se consulta al Servicio de Neurología sobre su origen, diagnosticando una posible neuropatía por compresión por edema post-quirúrgico. Finalmente el día 16 de Julio se hace una valoración global por el Servicio.

Las Sentencias de primera y segunda instancia son coincidentes en cuanto a la desestimación de la demanda formulada frente al Dr. Rafael, no así respecto del otro demandado, al que la sentencia de primera instancia condena, por un error de diagnóstico, y la de la Audiencia, que es la que se recurre en casación, le absuelve al entender que no existió ese error de diagnóstico inicial y que, conforme a la prueba practicada, "en el momento de la primera operación el paciente no presentaba síntomas de angina de Ludwig, sino infección del suelo de la boca, y que el tratamiento antibiótico y la intervención fueron los adecuados a dicha sintomatología".

Frente a la sentencia se articula un primer motivo al amparo del artículo 1.692.4 de la LEC, por infracción del artículo 1.902 del Código Civil, y de la doctrina de este Tribunal, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que recurre en casación, respecto a la absolución del Dr. Rafael. El reproche culpabilístico se centra por la parte actora en diversos argumentos: a) dada la existencia de una extracción dental y no habiéndose detectado otra causa, hay que pensar, según dice el informe médico forense,"en la posibilidad de una relación directa entre la extracción y la infección"; b) no recetó antibiótico para prevenir la infección; c) se desinteresó por el paciente, a quien ni siquiera visitó durante las setenta y dos horas siguientes, ni le facilitó un teléfono de contacto; e) existe una prueba documental aportada por esta parte por la que se llega a estas mismas conclusiones, y d) no estaba colegiado en el Colegio de Odontólogos y Estomatólogos.

El motivo se desestima por razones obvias puesto que no se justifica infracción alguna del art. 1902 CC desde los hechos que la sentencia impugnada declara probados, y de que se da por sentada la infracción de tal precepto a partir de los que el propio recurrente propone en función de su parcial y personal valoración de la prueba, lo que no es posible. Debe tenerse en cuenta que, con independencia de la valoración que merezca la acción u omisión que se imputa a la recurrente, esta sólo puede ser atacada en casación alegando error de derecho en la valoración de la prueba con cita de las normas reguladoras de esa función valorativa que se entiendan conculcadas, a diferencia de la culpa o negligencia en el agente que causa el daño, que es una cuestión jurídica (SSTS. 13-10-92; 14-2-94; 31-1-97 y 8-9-98 y 11-IV 2002, entre otras muchas).La casación no es una tercera instancia y sin la revisión de este elemento fáctico que toma en consideración la resolución recurrida no es posible concluir que el Médico demandado no respetó la lex artis y establecer en su vista un criterio de imputación a partir del art. 1902 CC, caracterizado por la concurrencia de los requisitos de acción u omisión voluntaria, resultado dañoso y relación de causalidad, como con reiteración ha señalado este Tribunal. Estos hechos, a juicio de la Audiencia, son los siguientes: a) la relación de causa a efecto entre una extracción dentaria y una Angina de Ludwig no es previsible, ni si quiera evitable con cobertura antibiótica, no existiendo antecedentes ni los presupuestos necesarios que justificaran dicha cobertura, según informe emitido por la Comisión deontológico nombrada por el Colegio de Odontólogos y Estomatólogos de Cataluña, y confirma el perito Sr. Alexander, especialmente en momento posterior a la exodoncia de un 2º molar endodonciado; b) La historia y exploración clínica no hacia suponer la existencia de infección y la fractura de la corona o de las raíces durante la exodoncia de un molar endodonciado es una situación frecuente y no se puede considerar como complicación operatoria, como resulta de la prueba pericial, y c) el paciente contó con asistencia médica desde el primer momento en que se manifestó el proceso infeccioso; no pudiendo establecerse relación alguna entre el resultado definitivo y la pretendida ilocalización del médico, como también resulta de la prueba citada.

Sucede lo mismo con los otros dos motivos, también formulados al amparo del ordinal 4 del artículo 1.692 LEC, por la misma infracción del artículo 1.902, referido en este caso al Dr. Don Luis Andrés, a quien imputa un error de diagnóstico y de tratamiento. Como señala la Sentencia de 23 de septiembre de 2004, atribuido al médico demandado un error de diagnóstico, éste viene constituido por el conjunto de actos médicos que tienen por finalidad constatar la naturaleza y trascendencia de la enfermedad que sufre el enfermo; de ahí que se considere ésta la primera actuación del médico y la más importante pues el tratamiento ulterior dependerá del diagnóstico previo, de tal forma que para exigir responsabilidad por un diagnóstico erróneo o equivocado, ha de partirse de sí el médico ha realizado o no todas las comprobaciones necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en el momento, para emitirlo; razón por la cual, realizadas todas las comprobaciones necesarias, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. Y es el caso que la valoración probatoria de la resolución recurrida no permite sentar que el Dr. Luis Andrés equivocara un diagnóstico que solo se conoce a partir de la conclusión del proceso evolutivo del paciente. Lo cierto es que se trata de un proceso infrecuente, como dice el médico forense, y que la angina de Ludwig es posterior al momento de su ingreso en el Centro hospitalario, momento este en el que fue diagnosticado un "absceso de suelo de lengua", diferenciada de la anterior por rasgos clínicos al constituir la fase inicial de un proceso infeccioso que más tarde puede evolucionar a su forma más agresiva, y en el que las diferencias anatómicas y por tanto su repercusión clínica pueden no ser claras, según el informe del perito judicial, que confirma el resto de la prueba, que la sentencia también valora, expresiva de que "en el momento de la primera operación el paciente no presentaba síntomas de angina de Ludwig, sino infección en el suelo de la boca", y así se hace constar en el informe de urgencias. Y es lo cierto que en base a los signos clínicos que presentaba el paciente y tras la práctica de las pertinentes pruebas (extracción de sangre para analítica y nemocultivo, electrocardiograma y radiografía de tórax), se inicia el tratamiento. Por otro lado es preciso recordar que la carga de la prueba del nexo causal corresponde en todo caso al demandante, y que esta relación no se puede establecer de una forma meramente especulativa, sin combatir los datos de prueba que la sentencia valora, pues no hay en el caso argumento alguno a su favor que diga cual de esa "batería mayor de pruebas", que señala en el recurso, era determinante para haber procurado un diagnóstico y unas conseucencias diferentes.

Tampoco se aprecia ninguna deficiencia en el tratamiento dispensado al actor, en esa relación médico-enfermo de la que deriva una obligación de medios y no de resultados, que no garantiza la curación y sí el empleo de las técnicas adecuadas, como con reiteración ha declarado esta Sala (SSTS 26 de mayo de 1986; 7 de febrero de 1990; 24 de Marzo 2005), ya que, diagnosticado con acierto, se le aplicaron de forma adecuada los fundamentos de la "lex artis ad hoc". Ha de tenerse en cuenta, respecto a estas alegaciones, que la sentencia de la Audiencia describe pormenorizadamente la actuación del Dr. Luis Andrés, a tenor de cuanto resultaba de las pruebas obrantes en los autos, declarando acreditado que "el tratamiento antibiótico y la intervención fueron los adecuados a dicha sintomatología". Se reitera una vez más que este recurso no es una tercera instancia, y que no es posible rechazar los hechos declarados probados para sustituirlos por los que estima el recurrente en función de un resultado llamativamente negativo, insistiendo en confundir interesadamente la primera con la segunda fase evolutiva del proceso infeccioso, y plantear de forma contradictoria uno y otro motivo. Por lo demás, aun siendo llamativo el resultado para un profano, que no entiende que de una extracción dental se puedan derivar tan graves consecuencias, ello no permite la aplicación de la técnica del llamado daño desproporcionado, como elemento que justifica una inversión de la carga de la prueba desplazando sobre el médico o cirujano demandado la demostración de su propia diligencia, puesto que este resultado se explica de una forma coherente y convincente en la sentencia en razón a la virulencia de los gérmenes involucrados en la infección, que difícilmente las hubieran evitado, "recordando que la patología de que se trata, a pesar de un tratamiento correcto, presenta un elevado índice de morbi-mortalidad, así como que existen otras muchas patologías que en ocasiones muestran un cuadro progresivo y evolucionan mal". En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, incluida la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo para supuestos debidamente tasados (art. 217.5 LEC), bien es cierto que con algunas excepciones para los casos de resultado desproporcionado o medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se atenúa la exigencia del elemento subjetivo de la culpa para proteger de manera más efectiva a la víctima, flexibilizando tales criterios, por lo que tampoco responderá de ningún daño, por desproporcionado que parezca, si prueba que no fue debido a su negligencia, como es el caso (SSTS 20 y 23 de Marzo de 2001).

En el cuarto motivo se denuncia la indebida aplicación del artículo 632 de la LEC. Entiende quien recurre que la sentencia de la Audiencia marginó las pruebas periciales, apartándose de sus conclusiones, para sentar otras distintas, y que la valoración efectuada no guarda coherencia entre si porque si se admite que el diagnostico y el tratamiento aplicado al recurrente fue correcto, no se comprende porque hubo que variarlo. El motivo se desestima como los anteriores puesto que si bien esta Sala en numerosas resoluciones tiene admitido la posibilidad de que pueda prosperar un error en la valoración de la prueba pericial por ignorarse datos contenidos en los dictámenes o porque la valoración resulta notoriamente irracional o no ajustado a las directrices de la lógica (SSTS 11-10- 94; 20-6-95;11-11-99; 12-V-05, entre otras muchas), las conclusiones a que llega la sentencia responden al lógica de los hechos y de las pruebas practicadas, incluidas las periciales, cuyos resultados trascribe, sin que pueda descalificarse en razón a una valoración meramente especulativa de la recurrente por razón del resultado producido, para deducir unas conclusiones distintas sobre la negligencia de ambos médicos, cuando está debidamente explicada y justificada la causa del daño.

Por imperativo legal, las costas han de imponerse a la parte recurrente (art. 1715 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español