Resolución de 18 de junio de 1979

Resolución de 18 de junio de 1979

Administradores.— Vencido el plazo para el que fueron designados, pueden seguir hasta la primera Junta General, a fin de evitar la paralización de la Sociedad, pero no pueden completar interinamente las vacantes producidas en el seno del Consejo de Administración.

Convocatoria de Junta General.— Ha de expresarse con la debida claridad los extremos que van a ser objeto de modificación.

Junta General.— Cabe la posibilidad de que esté integrada por un solo socio.

En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador don Francisco Pizarro Ramos, en nombre y representación de la Compañía Mercantil «Costa de Madrid», Sociedad Anónima, contra la negativa de V. S. a inscribir una escritura de acuerdos sociales.

Resultando que por escritura otorgada el 18 de mayo de 1967 ante el Notario de San Martín de Valdeiglesias, don Alfonso Quereda de la Barcena, se constituyó la Empresa Mixta «Costa de Madrid», S. A., modificándose por otra autorizada por el mismo Notario el 17 de septiembre de 1970, inscritas ambas en el Registro Mercantil; que el artículo 19 de los Estatutos dispone, que el Consejo de Administración estará constituido por diez Consejeros, cinco de los cuales representarán el capital privado y los otros cinco el capital municipal, siendo la duración del cargo de tres años, con renovación anual por terceras partes y posible reelección, indefinidamente, por iguales períodos de tiempo; que según la inscripción 8.a de dicha Sociedad, en la Junta General de 19 de junio de 1974, fueron hombrados Consejeros don Ángel Parras Simón, don Luis Sánchez Martín, don Ezequiel Alejandro de Francisco Bravo, don Felipe Blandín Fernández y don Tomás Salas Castellanos y se ratificaron los nombramientos como Consejeros de don José González Borrego —Presidente—•, don Enrique Sarasola Lerchundi, don Francisco Mola Esteban, don Luis Arregui Lucea y don José Ribera García; que según la ins 8

cripción 10.a consta el acuerdo de la Junta General Universal de 17 de julio de 1975, por el que cesan los señores Salas Castellanos y Salas Martín, que son sustituidos por don José Alvarez Lastres y don Fernando Urquiza Santos; que mediante escritura autorizada por el ya citado Notario el 24 de septiembre de 1977, se protocoliza y elevan a público entre otros, los acuerdos contenidos en una certificación, referente al Consejo de Administración, sesión de 9 de julio de 1977, por la que, de. conformidad con la propuesta acordada por el Ayuntamiento de San Martín de Valdeiglesias, en sesión de 7 de junio de 1977, se nombraron como Consejeros de la parte pública a los Señores Parras Simón, Blandín Fernández, Clastre Calvet, Goicoechea Echalde y de Francisco Bravo, y a este como Presidente; que los representantes de la parte privada aprueban la propuesta municipal a excepción de la designación del señor de Francisco Bravo, en razón de tener la Sociedad una querella contra dicho señor, argumento no aceptado por la parte pública y, en consecuencia el Consejo queda integrado por diez señores, los cinco antes citados y los requeridos señores Sarasol, Arregui, de Ribera, Mola y Juaristi; que mediante escritura autorizada por el mismo Notario el 30 de septiembre de 1977, se protocoliza una certificación elevando a públicos los acuerdos contenidos en la misma, que fueron adoptados en la Junta General extraordinaria, celebrada en segunda convocatoria el 23 de septiembre de 1977, que había sido convocada por anuncios publicados en el «Boletín Oficial del Estado» y periódico «Ya» de los días 12 y 23 de agosto de 1977, respectivamente, convocatoria que aparece firmada por el Secretario don Manuel Acosta, con el Visto Bueno del Presidente, señor de Francisco y en la que se fija como fecha de celebración en primera convocatoria, las diez horas del día 22 de septiembre de 1977, y para la segunda convocatoria la misma hora del día siguiente, cuya Junta se celebró con asistencia de la representación del capital social correspondiente a las acciones de la Serie A) pertenecientes todas al único socio de la parte pública, Ayuntamiento de San Martín de Valdeiglesias, a quien representaban cinco personas, acordándose modificar diferentes artículos de los estatutos sociales, de los cuales interesa destacar la redacción dada a los siguientes: Artículo 15-2 «será así mismo competencia de la Junta General ordinaria la designación de los Consejeros y del Gerente, así como la fijación de su retribución». Artículo 20-2 «el Consejo tendrá, entre otras, la facultad de proveer interinamente las vacantes que se produzcan en el propio Consejo, en espera de la confirmación del nombramiento por la Junta General», Artículo 35, «1) la amortización del capital privado se efectuará anualmente por cincuentavas partes; 2) con este fin, el Ayuntamiento detraerá anualmente de su cuota de beneficios sociales el porcentaje indicado; 3) expirado el plazo, revertirá al Ayuntamiento, sin indemnización, el activo y pasivo y, en condiciones normales de uso, todas las instalaciones, bienes y material de servicio»; Artículo 37, «la Sociedad se disolverá por expiración del plazo, por cualquiera de las cláusulas establecidas en el artículo 98 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por acuerdo de la Junta General extraordinaria». Artículo 38-3, «en caso de disolución por acuerdo de la Junta General, y previa extinción de las obligaciones sociales, se abonará al capital privado la parte corres;pondiente en la Sociedad, deducción hecha de las cantidades que hubieran sido entregadas en concepto de amortización».

Resultando que presentada en el Registro primera copia de la anterior escritura, a la que se une la hoja del periódico «Ya», de 23 de agosto de 1977, convocando la referida Junta General, fue calificada con la siguiente nota: «Denegada la inscripción del precedente documento por observarse los defectos siguientes:

Primero.—La convocatoria de la Junta General está firmada por quien, según el Registro, no es Presidente, ni siquiera Administrador, por figurar caducado su nombramiento.

Segundo.—Falta la debida claridad en la convocatoria de la Junta, como exige el artículo 84 de la Ley de Sociedades Anónimas, ya que no expresa los artículos de los Estatutos objeto de modificación.

Tercero.—Habiéndose celebrado la Junta en primera convocatoria, no puede reunirse en segunda, ya que ésta solamente procede, según el artículo 54 de la Ley, en el caso de que «no se celebrará en primera convocatoria».

Cuarto.—Nulidad de la Junta por concurrir a la misma un solo socio, el Ayuntamiento de San Martín de Valdeiglesias (aunque representado por varias personas), por lo que no se cumple el requisito de pluralidad de socios que exige el artículo 48 de la Ley.

Quinto.—De las modificaciones acordadas de los Estatutos se estiman incorrectas las siguientes:

1. En el artículo 15 no se fija la retribución de los Administradores como ordena el artículo 74 de la Ley.

2. El artículo 16 exige un tanto por ciento de capital superior al que, como límite máximo, señala el artículo 56 de la, Ley.

3. El artículo 20, g), no se ajusta a lo establecido por la Ley en su artículo 73, párrafo segundo.

4. No consta en el artículo 29, apartado c), el período de duración de estos beneficios, dentro de límite fijado en el artículo 12 de la Ley.

   é) El artículo 31, número 2, infringe el artículo 108, párrafo 2.° de la Ley.

   /) El artículo 35 implica una modificación directa de los derechos de las acciones de la Serie B, al imponer su amortización, y no consta el acuerdo de la mayoría de estas acciones en la forma que exigen los párrafos primero y segundo del artículo 85 de la Ley. Y, además, falta la forma y modo en que tal amortización, en su caso, deba ser hecha.

7. Es incorrecta la remisión del artículo 98 del Reglamento que cita en el articulo 37, ya que aquél es de aplicación a los casos de gestión directa de servicios por las Corporaciones Locales, supuesto distinto al de esta Sociedad.

8. Para la validez de lo dispuesto en el número 3, del artículo 38, como se desprende del anterior apartado f), se precisa el acuerdo exigido en el artículo 85 de la Ley.

   La naturaleza de los defectos segundo, tercero y cuarto, impide tomar Anotación Preventiva, la que tampoco ha sido solicitada.

   Resultando que el nombrado Procurador en la representación que ostentaba interpuso recurso de reforma y subsidiariamente gubernativo y alegó: que en cuanto al primer punto de la nota ha de oponerse que es válida la convocatoria de una Junta General, realizada por Administradores con mandato caducado, siempre que conste su posterior reelección (Resolución de 24 de junio de 1968), estando fuera de toda duda la reelección del señor de Francisco Bravo, que fue acreditada con la certificación del Acta del Consejo de 9 de julio de 1977; que, por otra parte, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1974, sería válida la convocatoria de la Junta, aunque no constase la reelección de los administradores con mandato caducado que la realizaron; que en cuanto al punto 2.° de la nota hay que declarar que, aunque el orden del día ha de ser claro, preciso y concreto, debe ponderarse por el conocimiento que tenían los socios por su presencia física en el Consejo anterior a la Junta (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1970) y que del contenido eran perfectamente conocedores los socios por haber asistido al Consejo del 9 de julio de 1977, todos los miembros del Consejo de Administración que. representan a los accionistas de los grupos público y privado de la Sociedad, y que la exigencia de claridad significa que el orden del día debe permitir al accionista, ya sea por la forma de mencionar los asuntos o por las circunstancias que han rodeado la convocatoria, saber de qué asuntos se va a tratar, sin perjuicio de ejercitar el derecho de información previsto en el artículo 65 de la Ley; que en cuanto al punto 3.° de la nota, la Junta era competente para conocer en primera convocatoria de todos los asuntos del Orden del día menos de la modificación de Estatutos que requería una concurrencia de dos tercios; y que la Junta debe entrar a conocer de cada asunto, siempre que sea competente, por razón de materia y por quorum específico, sin que pueda posponer todo el Orden del Día en bloque a una segunda convocatoria por el solo hecho de requerir una de las materias un quorum reforzado; que ello constituiría una corruptela y se obtendría un resultado totalmente contrario al que la Ley establece y quiere; que con referencia al 4.° punto de la nota ha de tenerse en cuenta que la sociedad «Costa de Madrid» es una empresa de economía mixta y se rige también por los preceptos de la Ley del Régimen Local y Reglamento de Servicios, cuyo artículo 108 habla de los representantes de la entidad local en las Juntas Generales y de él se deduce que los nombrará y separará libremente la Corporación, y que no hay ninguna referencia al mandato imperativo, por lo cual actuarán en completa libertad; que por ello no podrá haber nunca, como pretente el funcionario calificador, un representante único provisto de voto plural, sino que ese planteamiento reglamentario coloca a los cinco representantes del Ayuntamiento en una situación de libre decisión, como si de cinco socios se tratase; que en cuanto al defecto señalado en el apartado 5.° de la nota, ha de oponerse que el artículo 15 de los Estatutos modificados debe entenderse en el sentido de que la remuneración de los administradores se fija mediante sueldo, que no ha de interpretarse el artículo 74 de la Ley en el sentido de que los Estatutos hayan de concretar siempre, numéricamente, la cuantía de la retribución, sino que será la Junta General la encargada de fijar la cuantía de la misma; que es correcta la calificación íespecto al artículo 16; que la redacción del artículo 20, en su apartado g), se ajusta a lo dispuesto en el artículo 73-2.° de la Ley, en virtud de la facultad excepcional que permite al Consejo completarse a sí mismo, eligiendo por mayoría las personas que habrán de sustituir a los Consejeros que hayan cesado por causa distinta de la renovación prevista como normal; que es correcta, igualmente, la calificación de los artículos 29 y 31; que el artículo 35 no implica variación directa de los derechos de las acciones de la serie B), sino que trata de restaurar la legalidad dando, única y exclusivamente, cumplimiento al artículo 111, párrafo 3.° del Reglamento de Servicios; que la Sociedad es de economía mixta y es preceptivo que su vida no sea superior a 50 años, siendo también obligatorio el prever' la forma anual de amortización del capital privado; que el artículo 98 del Reglamento de Servicios es de obligada aplicación al caso; y que, por las razones expuestas sobre la modificación del artículo 35, no procede la calificación expresada sobre el artículo 38-3.

   Resultando que el Registrador, de conformidad con los cotitulares de la Oficina, dictó acuerdo manteniendo su calificación por los siguientes fundamentos: que la facultad conferida al Consejo de Administración por el artículo 73-2.° de la Ley de Sociedades Anónimas para el nombramiento de Consejeros interinos, hasta que se reúna la Junta General, exige, además de la cualidad de accionistas en el designado, el que la vacante se produzca durante el plazo para el que fueron designados los Administradores, precisándose que el cese obedezca a causas imprevistas, tales como la muerte, incapacidad, división, etc., quedando, en consecuencia, fuera de su campo de acción, todas aquellas vacantes que se originen por el simple transcurso del tiempo, por el que fueron nombrados, y también, las que tengan lugar después de finalizado el mismo, por cualquier circunstancia, sin perjuicio de que, en el primero de dichos casos, puedan continuar los incursos en la aludida caducidad como Administradores de hecho, hasta que se reúna la Junta General; que de conformidad con lo expuesto cabe admitir la legal constitución del Consejo de Administración de 9 de julio de 1977, pues aunque los Consejeros asistentes tenían el mandato caducado, pueden estimarse como Administradores de hecho, pero lo que no puede aceptarse es su nombramiento como Consejeros provisionales, pues tenían caducado su mandato por expiración del plazo; que tampoco cabe admitir el nombramiento como Presidente del Consejo del señor de Francisco, pues sólo fue aprobado por los tres Consejeros de la parte pública, pero no por los Consejeros de hecho de la parte privada, no existiendo el quorum de votación de la mayoría necesario al caso; que por ello, al no tener el señor de Francisco la cualidad de Presidente, la convocatoria hecha por él de la Junta de 22 de septiembre de 1977 no fue válida, al no estar legitimado para ello; que el artículo 84 de la Ley de Sociedades Anónimas es un precepto de. carácter netamente imperativo (Sentencia de 17 de septiembre de 1966) y la claridad que el artículo exige, no se da en el orden del día, ya que no se anuncia cuáles sean los artículos del Estatuto que van a ser modificados, omisión que va en contra de la ratio legiü del precepto de sustraer al conocimiento de los accionistas un elemento de información de máxima importancia, sin que valga para desvirtuar lo expuesto el alegado conocimiento que de la modificación de los Estatutos tenían los asistentes al Consejo de 9 de julio de 1977, pues al mismo asistieron todos los Consejeros, pero no todos los socios a quienes va dirigida la convocatoria; que el derecho de los accionistas a pedir informes (artículo 65 de la Ley) no exime de que el Orden del Día cumpla con los debidos requisitos de claridad; que para que la Junta General pueda celebrarse en segunda convocatoria es preciso que no se haya reunido la primera, pues el artículo 54 de la Ley condiciona la celebración de la segunda convocatoria a la no celebración de la primera (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1972); que del artículo 18 y concordantes de los Estatutos sociales, se deduce que los representantes del Ayuntamiento en la Sociedad no pueden ser considerados como socios a los que corresponde la alícuota correspondiente del total del capital, sino que, por el contrario, tales personas son, realmente, representantes o mandatarios de la Corporación municipal, pero en modo alguno devienen socios de la Compañía, existiendo un solo accionista, el Ayuntamiento de San Martín de Valdeiglesias que, como tal y bajo dicha representación, asistió a la Junta General, y por ello, al no darse la pluralidad de accionistas que exige el artículo 48 de la Ley, la Junta es nula (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1960); que en relación con las modificaciones estatutarias a que hace, referencia el punto 5.° de la nota —aunque no fueron acordadas válidamente— cabe decir que el artículo 15 de los Estatutos, en su nueva redacción, contraviene lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley, al hablar de la remuneración de los Consejeros, pero sin determinar la forma de la retribución; que el apartado g), del artículo 20 de los Estatutos adolece del defecto de no reflejar los requisitos que para el nombramiento de. administradores por el Consejo exige el artículo 73 de la Ley; que la nueva redacción del artículo 35, al condenar que la amortización del capital privado, se efectuará anualmente por cincuentavas partes, modifica directamente los derechos de las acciones de la serie B), representativas del capital privado, y por ello hace falta el acuerdo a que se refiere el artículo 85 de la Ley de tales accionistas, acuerdo que no se adoptó por no haber asistido a la Junta ni uno solo de ellos; que el artículo 98 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales se refiere al sistema de gestión directa, no siendo de aplicación a la Empresa mixta; que no puede admitirse la nueva redacción del artículo 38-3.° de los Estatutos, pues se remite al artículo 35, que aún no ha sido aprobado; y que no es preciso hacer referencia a la nueva redacción de los demás artículos, cuyos defectos han sido aceptados por el recurrente.

   Vistos los artículos 50, 51, 53, 54, 71, 72, 73 y 78 de la Ley de 17 de julio de 1951; 107 y 111 del Reglamento de Servicios de Corporaciones Locales; artículos 1 y 118-2.° del Reglamento del Registro Mercantil; las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1960, 21 de mayo de 1965, 17 de septiembre de 1966, 17 de noviembre de 1972, 22 de octubre, de 1974, 13 de mayo de 1976 y 3 de marzo de 1977 y las Resoluciones de este Centro de 4 de abril de 1936, 11 de abril de .1945, 22 de diciembre de 1957, 24 de junio de 1968, 30 de mayo de 1974 y 12 de: mayo de 1978.

   Considerando que los defectos primero y tercero han sido ya examinados en el recurso que la misma Sociedad «Costa de Madrid» tenía interpuesto ante este Centro, relativo a la inscripción de los acuerdos adoptados en la primera convocatoria de la Junta celebrada por la mencionada Sociedad el 22 de septiembre de 1976, y que ahora se refieren a la inscripción de los acuerdos adoptados en la segunda convocatoria.

   Considerando que tal como se indicó en la mencionada Resolución, el hecho de que por el vencimiento del plazo para el que fueron designados los administradores y de que puedan seguir como Administradores de hecho hasta la primera Junta General, a fin de impedir la paralización de la Sociedad, no cabe inferir de ello que puedan ampliarse sus facultades a supuestos no imperativos como es el comprendido en el artículo 73-2.° de la Ley, y puedan durante este anormal período completar interinamente las vacantes producidas en el seno del Consejo de Administración. Considerando que igualmente declaró esta Resolución que no está legalmente constituida la Junta en la que se han de examinar asuntos ordinarios y otros que exigen el quorum calificado del artículo 58 de la Ley, si no ha concurrido en la primera convocatoria este quorum de asistencia reforzado, y sin que pueda en consecuencia examinarse por separado, como ha sucedido en el presente caso, los diferentes asuntos, unos —los de quorum ordinario— en la primera, y otros —los de quorum extraordinario— en la segunda, ya que los artículos 53 y 54 de la Ley no autorizan esta dicotomía, y exigen que sean todos tratados a la vez.

   Considerando que en cuanto al defecto 2.°, ha de observarse la exigencia contenida en el artículo 84 de la Ley para la modificación de Estatutos y por eso habrá de expresar la convocatoria con la debida claridad los extremos que han de ser objeto de modificación, y aunque basta para ello que por el anuncio puedan tener los socios noticia sumaria de la modificación (Sentencia de 22 de octubre de 1974) y completar su conocimiento a través de la utilización en forma adecuada de su derecho de información (Sentencia de 21 de mayo de 1965), no hay que olvidar la trascendencia que para la vida social tiene un cambio de Estatutos, y de ahí la necesidad de que se anuncien los artículos que van a ser modificados para evitar, como indica la Sentencia de 9 de julio de 1966, que ante la vaguedad de la convocatoria, se vea sorprendido el accionista que se abstuvo de concurrir a la Junta.

   Considerando, en relación al 4.° defecto, que la postura que exige la presencia de al menos dos socios, para que se entienda constituida la Junta general de accionistas, tiene su fundamento, no sólo en una interpretación rigurosamente gramatical de los preceptos de la Ley que generalmente se expresan en plural —concurrentes, socios—, al tratar de la materia, sino también en el propio concepto de Junta que envuelve por definición un significado superior a la unidad, aparte de que si únicamente asiste un solo socio, no cabe la posibilidad de deliberación y la voluntad del socio mayoritario sería vinculante para la Sociedad, criterios todos estos que se reflejan en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1960, que declaró la nulidad de una junta unipersonal.

   Considerando, no obstante, que la posición contraria es la que debe prevalecer y puede fundarse en el criterio puramente capitalista, que salvo contadas excepciones, sigue como norma de carácter general la Ley reguladora de este tipo de Sociedades —artículos 51 y 58—; que una interpretación igualmente gramatical del anterior artículo 51, a través del término «cualquiera» utilizado, indica que cabe la asistencia a Junta de un solo socio; que en diversas ocasiones emplea la Ley el término en plural —artículo 56 respecto al número de socios que pueden pedir la convocatoria de la Junta, 71, y siguientes, en relación a los Administradores o 16 referentes a promotores— y nadie ha puesto en duda la posibilidad de que lo sea en singular; que de no adoptarse esta posición bastaría la no presencia de los socios minoritarios para obstruir la vida social, fundamentos todos estos que deben ser acogidos, con lo que se ratifica el criterio' sustentado por este Centro en anteriores ocasiones, y que aparecen más justificados en los supuestos de Empresas mixtas en los que el Estado ha acudido a la forma de Sociedad Anónima, pues bastaría a la parte privada no asistir a la Junta convocada para impedir la deliberación y formación del consiguiente acuerdo, sin perjuicio de que si- las disposiciones legales o reglamentarias exigen un quorum superior al legal establecido en la Ley de Sociedades Anónimas —como sucede en este caso— haya de cumplirse esta previsión, cuestión que no ha sido debatida en el recurso.

   Considerando que no se entra en el examen del defecto quinto en sus apartados b), d) y e) por haberlos aceptado la parte recurrente, y en cuanto a los apartados a) y c) que hacen referencia a las cláusulas estatutarias sobre retribución de Administradores y nombramiento de Consejeros interinos, han de estimarse correctas, pues no vulneran el respectivo contenido de los artículos 74 y 73-2.° de la Ley, que siempre se aplicarán debido a su carácter imperativo completando el vacío que pudiera plantearse al interpletar las susodichas cláusulas.

   Considerando que los defectos f), g) y h) del número 5.° de la nota se centran sobre la misma cuestión, y aunque parece indudable que con la modificación pretendida se desea adecuar esta materia a la legalidad vigente —artículo 111-3.° del Reglamento de Servicios— dado que el contenido del asiento registral la refleja erróneamente, el hecho de encontrarse aquél —artículo L°-3.° del Reglamento del Registro Mercantil— bajo la salvaguardia de los Tribunales, hace que produzca todos sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad, o consientan el acuerdo de modificación los titulares de las acciones afectadas, según requiere el artículo 85 de la Ley de Sociedades Anónimas.

   Esta Dirección General ha acordado que con revocación parcial del acuerdo apelado, procede confirmar los defectos 1.°, 2.°, 3.° y 5.°, f) g) y h) de la nota de calificación.

   Lo que con devolución del expediente original comunico a V. S. para su conocimiento, el del recurrente y efectos. Dios guarde a V. S. muchos años. Madrid, 18 de junio de 1979.—El Director General, Francisca Javier Die Lamana.—Señor Registrador Mercantil de Madrid (Boletín Oficial del Estado de 27 de julio de 1979).