Sobre la relación entre el mandato de certeza y la prohibición de la analogía
| Autor | Lothar Kuhlen |
| Páginas | 151-172 |
151
IX. SOBRE LA RELACIÓN ENTRE EL MANDATO
DE CERTEZA Y LA PROHIBICIÓN
DE LA ANALOGÍA *
Lothar KUHLEN
1. INTRODUCCIÓN
El principio de legalidad se encuentra literalmente estipulado en el § 1
del Código Penal (StGB) y en el art. 103, 2.° párr. de la Ley Fundamental
(GG). No obstante, los comentarios de ambas disposiciones exhiben dife-
rencias características. Naturalmente, en las glosas al § 1 1 se hace hincapié
en la tradición jurídicopenal del mandato de certeza y en la jurisprudencia
de los tribunales penales, mientras que el dominio de los comentarios al
art. 103, 2.° párr. GG está conformado por la integración sistemática del
mandato en un marco general de principios constitucionales. Esto conduce a
que en la literatura constitucional se encuentre con frecuencia una interpre-
tación dogmática fundamental del principio de legalidad distinta de aquella
que es propia del Derecho penal.
2. EL MODELO FUNDAMENTAL DEL DERECHO PENAL
En el Derecho penal es habitual desglosar el principio de legalidad en
cuatro enunciados parciales: prohibición de la retroactividad, mandato de
certeza, prohibición de una motivación penal a través del Derecho consue-
tudinario o de la analogía. Frecuentemente, estos mandatos parciales se re-
miten a la versión latina del principio de legalidad, transmitida a través de la
locución nulla poena sine lege 2. De acuerdo con ésta, constituye fundamento
del castigo penal una lex praevia (prohibición de la retroactividad), certa
* Título original: «Zum Verhältnis vom Bestimmtheitsgrundsatz und Analogieverbot», publi-
cado en DANNECKER et al. (eds.), OTTO-FS, 2007, pp. 89 a 105. Con un apéndice de noviembre de
2010. Traducción a cargo de Alberto Nanze
1 Los parágrafos sin especificación legal corresponden al Código Penal (StGB).
2 FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 1801, § 24.
Lothar Kuhlen
152
(mandato de certeza), scripta (prohibición del Derecho consuetudinario) y
stricta (prohibición de la analogía) 3. El mandato de certeza, se nos ha ense-
ñado, se orienta (al igual que la prohibición de retroactividad) al legislador;
la prohibición de analogía (del mismo modo que la prohición de fundamen-
tación penal vía Derecho consuetudinario), se dirige al juez 4 y «prolonga» el
mandato de certeza a la praxis de la aplicación de la ley 5.
Con estos enunciados se formula un modelo dogmático sencillo y de mo-
mento convincente 6. Es evidente que en la práctica deja abiertas cuestiones
esenciales, tales como el criterio de la determinación legal necesaria y la de-
limitación entre interpretación admisible y aplicación analógica inadmisible
de las leyes. Esto no aparece objetable en tanto y en cuanto sólo se establezca
un marco adecuado para la concreción restante. Al respecto, sin embargo,
cabe analizar dudas considerables.
En particular, es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (BVerfG)
y del Tribunal Supremo Federal (BGH) la que se aparta en múltiples aspec-
tos de la concepción esbozada del principio de legalidad. Ambos tribunales
someten crecientemente también la aplicación judicial de la ley al mandato
de certeza 7. En sentido inverso, algunas decisiones generan la impresión
de que la prohibición de analogía se dirige a su vez al legislador 8. Además,
el BVerfG no sitúa esta interdicción meramente como complemento útil al
lado del mandato de certeza, sino que la deriva de éste: esto se desprende
en todo caso de una interpretación de la tercera sentencia sobre las «sen-
3 Cfr. por ej. WESSELS y BEULKE, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat und ihr Aufbau,
35.ª ed., 2005, nm. 47 a 52.
4 Así, JESCHECK y WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.ª ed., 1996, p. 128;
ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band 1. Grundlagen. Aufbau der Verbrechenslehre, 4.ª ed., 2006,
§ 5, nm. 7. Igualmente, en relación con el mandato de certeza y la prohibición de la analogía,
SCHMITZ, «§ 1», en JOECKS y MIEBACH (eds.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, t. 1,
2003, nm. 39, 55, así como HASSEMER y KARGL, «§ 1», en KINDHÄUSER, NEUMANN y PAEFFGEN
(eds.), Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch, t. 1, 2.ª ed., 2005, nm. 14, 70, donde, no obstante,
se acepta que la prohibición de retroactividad está dirigida al legislador y al juez en igual medida
(SCHMITZ, en JOECKS y MIEBACH (eds.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, t. 1, 2003,
nm. 30; HASSEMER y KARGL, en KINDHÄUSER, NEUMANN y PAEFFGEN (eds.), Nomos-Kommentar
zum Strafgesetzbuch, t. 1, 2.ª ed., 2005, nm. 42).
5 Así, HASSEMER y KARGL, en KINDHÄUSER,NEUMANN y PAEFFGEN (eds.), Nomos-Kommentar
zum Strafgesetzbuch, t. 1, 2.ª ed., 2005, nm. 70, con la indicación de que esa extensión resulta «for-
zosa»; SCHMITZ, en JOECKS y MIEBACH (ed.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, t. 1, 2003,
nm. 55, refiriéndose a una «opinión general» (nota 181).
6 Que yo denomino modelo del Derecho penal, en razón de su vínculo con la tradición jurídi-
copenal y su difusión por la literatura penal. Objetivamente, nada depende de esta denominación;
quien pretenda evitar la adscripción sólo típicamente correcta del modelo a «los penalistas», puede
en lugar de ello hablar descoloridamente del «modelo I». Lo propio vale para el segundo modelo
explicado según sus consecuencias, denominado aquí «del Derecho constitucional».
7 Al respecto, KUHLEN, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, 2006, pp. 94 y
ss., con indicaciones jurisprudenciales.
8 Así, por ej., en BGHSt, t. 14, pp. 55, 62, se discute la cuestión de si el § 38, 2.° párr, ap. 2 de
la Ley contra las Restricciones a la Competencia (GWB) contiene un «tipo analógico ilegal».
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba