¿Leyes taxativas interpretadas libérrimamente? Principio de legalidad e interpretación del derecho penal
| Autor | Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno |
| Páginas | 173-205 |
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X. ¿LEYES TAXATIVAS INTERPRETADAS
LIBÉRRIMAMENTE? PRINCIPIO DE LEGALIDAD
E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO PENAL
Íñigo ORTIZ DE URBINA GIMENO
1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL:
¿UN MANDATO PARA EL LEGISLADOR
SIN IMPLICACIONES PARA LOS INTÉRPRETES?
¿Debe el legislador dictar leyes precisas en materia penal?; ¿Garantiza
la precisión de un enunciado legal la previsibilidad de la aplicación del De-
recho?; ¿Tiene el principio de legalidad penal implicaciones para los intér-
pretes?
La respuesta mayoritaria de la doctrina penalista a cada una de las ante-
riores preguntas es, respectivamente, «sí», «no» y «depende». En este artícu-
lo argumentaré que, mientras que la respuesta a las dos primeras preguntas
es correcta, la tercera debería ser «sí», y que ello es así precisamente por las
razones que avalan la respuesta a las otras dos: los valores protegidos por el
principio de legalidad (no sólo el de legalidad penal, pero también por éste),
así como lo que hoy en día sabemos sobre la interpretación e integración de
las disposiciones legales avocan a una estrategia interpretativa específica en
Derecho penal, en concreto a una de restricción de la labor del intérprete.
Sin embargo, ello no es así. A la hora de pedirle al legislador que cumpla con
la taxatividad demandada por el principio de legalidad penal se es (como se
debe ser) muy exigente, mientras que se es mucho más laxo cuando de lo
que se trata es de prescribir cómo ha de manejarse el intérprete frente a la
disposición legal. En este artículo mostraré los problemas que esta estrategia
afronta. Para ello, en la sección 2 describiré la respuesta ofrecida a cada una
de las preguntas iniciales. En la sección 3 abordaré la causa última del pro-
blema, la gran desconfianza que se tiene frente al legislador y la gran confian-
za que se tiene en el intérprete. En la sección 4 plantearé las líneas básicas de
una teoría de la interpretación de disposiciones penales que, en conjunción
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con una teoría de la taxatividad, maximice el rendimiento del principio de
legalidad (penal y general).
2. TRES PREGUNTAS, TRES RESPUESTAS
2.1. ¿Debe el legislador dictar leyes precisas en materia penal?
Por supuesto que sí. Cualquier estudiante de Derecho penal sabe que
el principio de legalidad así se lo exige y la doctrina y la generalidad de los
operadores jurídicos reconocen unánimemente tal obligación. La precisión
de la fórmula legal (lex certa) es un elemento básico del principio de legali-
dad penal, que por muy buenas razones es la piedra bascular del Derecho
penal moderno. El respeto a la dignidad de las personas y su capacidad de
decidir cómo actuar (principio de agencia) exige que éstas puedan organi-
zar sus vidas con libertad, para lo cual es necesario que puedan prever las
consecuencias jurídicas de sus acciones. En esta garantía de previsibilidad ex
ante consiste el principio de legalidad de la intervención pública, del que el
principio de legalidad jurídico-penal no es sino una concreción 1, que basa
su especialidad en un dato obvio: las penas son las consecuencias más graves
que puede tener la conducta de los ciudadanos, de modo que las exigencias
del principio de legalidad han de extremarse en la rama del Derecho que
disciplina su previsión e imposición, el Derecho penal.
La previsibilidad de las consecuencias jurídicas es una garantía que pue-
de prestarse por diferentes tipos de Estado de Derecho, no sólo por los de-
mocráticos. Es sin embargo consustancial a estos últimos que la vida de las
personas deba regirse por las decisiones del órgano con mayor legitimidad y
representatividad popular, el parlamento (principio democrático) 2. Si la dis-
posición aprobada por el parlamento no fuese taxativa, serían los tribunales
(con una legitimación democrática indirecta, en el mejor de los casos) los
que finalmente decidirían qué conductas son constitutivas de delito y cuáles
no. De la mayor legitimidad democrática del parlamento y del hecho de que
éste se pronuncie mediante leyes se deriva así mismo la necesidad de que la
tipificación penal se efectúe mediante este tipo de disposición escrita y se
excluya la costumbre 3.
1 En este sentido, KREY y WEBER-LINN, «Parallelitäten und Divergenzen zwischen strafrec-
thlichem und öffentlichrechtlichem Gesetzesvorbehalt», en SCHWIND et al. (eds.), Blau-FS, 1985,
pp. 123 a 150, quienes realizan un excelente análisis de las diferencias y similitudes entre el princi-
pio general de legalidad y el principio de legalidad penal.
2 La separabilidad de ambas cuestiones (garantía de previsibilidad y principio democrático)
es evidente incluso desde el punto de vista histórico: la primera Ilustración no exigió el pedigrí
democrático de la legislación precisa (véase PRIETO SANCHÍS, La filosofía penal de la Ilustración,
2007, p. 65).
3 En ocasiones se entiende que la costumbre queda excluida por su menor precisión, que le
impediría cumplir con el mandato de taxatividad. No hay duda de que la costumbre, como las nor-
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¿Leyes taxativas interpretadas libérrimamente? Principio de legalidad e interpretación...
Finalmente, la precisión de la norma, junto con su generalidad, avanzan
el ideal de igualdad, ante la ley y en su aplicación, puesto que una disposi-
ción laxa incrementa el riesgo de interpretaciones divergentes 4.
Además de la noción de previsibilidad, la de legitimidad democrática y
la promoción de la igualdad, en la doctrina penal también se ha aludido a la
conexión de la taxatividad con las necesidades preventivo-generales.
La noción, que según una opinión extendida fue introducida en la discu-
sión con la obra de Feuerbach 5 y ha sido impulsada en tiempos recientes por
Schünemann y Roxin 6, parte de que sólo si el mandato legal es claro podrá
la norma desplegar su eficacia preventiva.
A este planteamiento se le han hecho numerosas críticas. Algunas de ellas
no aciertan su objetivo, pero otras son insuperables. Dentro de las posturas
erradas se encuentra la de aquellos autores que han objetado que en reali-
dad las personas evitan la realización de conductas delictivas por motivos
distintos del temor a la sanción, de modo que el mayor o menor esfuerzo de
precisión en la delimitación de los tipos o las penas es irrelevante, toda vez
que no es ni una cosa ni otra la que mueve a quienes obedecen el Derecho.
La crítica acierta cuando afirma que las personas que obedecen al Derecho
lo hacen en parte e incluso de manera primordial por su razones distintas
del miedo a la sanción 7. Pero esta proposición, que es válida para la mayor
parte de los ciudadanos la mayor parte del tiempo, no afecta la validez de
una proposición menos amplia que afirma que las conminaciones penales
tienen efectos motivadores en ocasiones y sobre sujetos para los que otro
tipo de incentivos no han resultado suficientes. Como ocurre con la mayor
parte de las cuestiones empíricas de las que se ocupan las ciencias sociales, la
mas transmitidas oralmente, presentan importantes barreras a la precisión. Sin embargo, también
hay costumbres (y normas transmitidas oralmente) que tienen un alto grado de precisión en las co-
munidades en las que rigen. Sin ir más lejos, hasta su muy extensa codificación a partir del siglo XIX
el common law británico funcionó con costumbres que fijaban delitos, y aun hoy en día en Estados
Unidos algunos Estados federados (no el Derecho federal) admiten los «common law crimes», que
sobreviven a pesar de estar sometidos a la «void for vagueness doctrine» (similar a nuestro mandato
de taxatividad).
4 Para un excelente análisis de estas finalidades del principio de legalidad, diferenciando ade-
más entre los sentidos objetivo y subjetivo de la seguridad jurídica, véase NAVARRO FRÍAS, Mandato
de determinación y tipicidad penal, 2010, pp. 23 a 61.
5 Sin embargo, tal y como muestra MONTIEL, Analogía favorable al reo. Fundamentos y límites
de la analogía in bonam partem en el Derecho penal, 2009, p. 68, nota 144, ésta se encuentra ya en
la obra de Beccaria, del año 1764.
6 SCHÜNEMANN, Nulla poena sine lege? Rechtstheoretische und verfassungsrechtliche Implikatio-
nen der Rechtsgewinnung im Strafrecht, 1978, passim, esp. pp. 11 a 15; ROXIN, Strafrecht. Allgemei-
ner Teil. Band I. Grundlagen Aufbau der Verbrechenslehre, 4.ª ed., 2006, pp. 147 a 148, entendiendo
la taxatividad como presupuesto tanto de la prevención general negativa como de la positiva.
7 Para una sólida argumentación en este sentido, basada en la psicología de la legitimación (es-
pecialmente de la percepción de legitimación) y que incluye una investigación empírica específica,
véase TYLER, Why People Obey the Law, 2006 (publicado originalmente en 1990, reimpresión con
un nuevo ensayo del autor), passim.
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