STS, 16 de Julio de 2007

PonenteJOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
ECLIES:TS:2007:5438
Número de Recurso11091/2004
Fecha de Resolución16 de Julio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil siete.

VISTO el recurso de casación número 11091/2004, interpuesto por la Procuradora Doña Rosa Sorribes Calle, en representación de la Entidad NORMA LEBENSMITTELFILIALVETRIEB GMBH, con asistencia de Letrado, contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de abril de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo 1348/2002, seguido contra la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 29 de mayo de 2002, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la precedente resolución de 31 de julio de 2001, que concedió el registro de la marca internacional número 727.053 "NORMALITE" para amparar productos comprendidos en la clase 5 del Nomenclátor Internacional de Marcas. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo número 1348/2002, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 23 de abril de 2004, cuyo fallo dice literalmente: «FALLAMOS: Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad NORMA LEBENSMITTELFILIALVETRIEB GMBH, contra las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 31 de julio de 2001 y 29 de mayo de 2002, por las que se concedió la marca internacional nº 727.053 "NORMALITE" en clase 5ª del nomenclátor, cuyos actos administrativos declaramos conformes a Derecho y confirmamos; sin expresa imposición de las costas procesales.».

SEGUNDO

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la Entidad NORMA LEBENSMITTELFILIALVETRIEB GMBH recurso de casación que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante providencia de fecha 19 de octubre de 2004 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Entidad NORMA LEBENSMITTELFILIALVETRIEB GMBH recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 13 de diciembre de 2004, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO: «que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva tener por formalizado en tiempo y forma legal el Recurso de Casación por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, al amparo del art. 86.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, contra la Sentencia dictada por la Sección 3ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 23 de abril de 2004, en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 1348/02 promovido por mi parte contra las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas; tenerme por parte en la representación que ostento, ordenando que se entiendan conmigo las sucesivas diligencias, dando traslado del presente Recurso con entrega de copias a la parte contraria, si se personare en Autos y, previa la tramitación legal correspondiente, declare admitido el Recurso respecto a los motivos articulados y, en su día, con estimación de dichos motivos, declare haber lugar al Recurso, casando la Sentencia recurrida y dictando en su lugar otra estimatoria en todas sus partes del Recurso Contencioso-Administrativo formalizado por mi parte, declarando nulas y sin ningún valor ni efecto las resoluciones administrativas de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fechas 31 de julio de 2001, por la que fue concedida la inscripción de la marca internacional nº 727.053 "NORMALITE" y 29 de mayo de 2002, por medio de la cual fue desestimado expresamente el Recurso de Alzada interpuesto por mi parte contra la resolución de concesión mencionada, anulando todos y cada uno de dichos actos, por no hallarse ajustados a Derecho y declarando la procedente denegación de la marca internacional nº 727.053 "NORMALITE", ordenándolo así para su cumplimiento por el mencionado Organismo, con imposición de las costas procesales a la Administración demandada y a quien se oponga a las pretensiones de esta parte.».

CUARTO

Por Providencia de fecha 13 de junio de 2006, se admitió el recurso de casación.

QUINTO

Por providencia de la Sala de fecha 10 de julio de 2006 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó por escrito presentado el día 14 de septiembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «que por formulada oposición a la casación, dicte sentencia desestimando el recurso y con costas.».

SEXTO

Por providencia de fecha 22 de marzo de 2007, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 11 de julio de 2007, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto del recurso de casación.

Constituye el objeto de este recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de abril de 2004, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Entidad NORMA LEBENSMITTELFILIALVETRIEB GMBH, contra la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 29 de mayo de 2002, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la precedente resolución de 31 de julio de 2001, que acordó conceder la inscripción de la marca internacional número 727.053 "NORMALITE", para distinguir productos de la clase 5 del Nomenclátor Internacional de Marcas.

SEGUNDO

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

En aras de una adecuada comprensión del debate casacional y con el objeto de delimitar el «thema decidendi», procede transcribir las consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida, en el extremo que concierne a la declaración de compatibilidad de la marca internacional número 727.053 "NORMALITE", que distingue productos farmacéuticos, veterinarios e higiénicos y productos dietéticos para niños y enfermos pertenecientes a la clase 5, con la marca oponente, la marca comunitaria número 213.769 "NORMA", que ampara productos de la clase 5 (alimentos para bebés; emplastos, material para pósitos; desinfectantes; productos para la destrucción de animales dañinos; papel antipolillas; fungicidas, herbicidas; sprays ambientadores desodorantes; artículos de la higiene femenina, en concreto, compresas, salvaslips, tampones, bragas higiénicas), que se fundamenta con base en la aplicación del artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, conforme a la interpretación que se desprende de la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, en la apreciación de la existencia de diferencias denominativas y fonéticas que evita que se produzca riesgo de confusión en el mercado y riesgo de asociación entre los consumidores, aunque designen productos que se distribuyen en los mismos ámbitos comerciales, según se razona, sustancialmente, en el fundamento jurídico tercero, en los siguientes términos:

La aplicación de aquellos criterios al caso de autos nos lleva directamente a la declaración de compatibilidad de las marcas aquí enfrentadas ("NORMA" y "NORMALITE") para actuar en el mercado, sin riesgo alguno de asociación ni confusión para los consumidores, porque la comparación ha de hacerse sin alterar la íntegra estructura de los signos y, siendo así, tanto desde el punto de vista denominativo como fonético se diferencian claramente; y tal diferenciación no se puede ver menoscabada por la coincidencia en el mismo ámbito comercial que viene a ser coadyuvante a la prohibición, como admite la pacífica y reiterada jurisprudencia, pero que no puede determinarla cuando ambas marcas son compatibles para actuar en el mercado, como aquí ocurre. Preciso es, por otra parte, hacer dos matizaciones más, a saber, primera, -a propósito de las sentencias invocadas por la demandante con la intención de apoyar su pretensión- que en esta materia de marcas cada caso debe ser contemplado de manera individualizada y en relación con sus propias circunstancias, como se dice en las SSTS de 19 y 22 de enero de 2001, por lo que en la apreciación de similitudes o coincidencias entre signos no se pueden hacer declaraciones de aplicación a todos los casos de lo resuelto en otros, dada la extraordinaria variedad de situaciones que se presentan en estos asuntos, por lo que este casuismo tan extremado hace muy difícil trasladar la solución adoptada en un asunto a otros distintos, como se dice en la STS de 29 de abril de 2002 ; y, segunda, que los precedentes administrativos no vinculan a esta jurisdicción que en su función revisora ha de atender al acto concreto contemplado en el litigio, por lo que debe rechazarse el alegato de la demanda sobre el rechazo de otras marcas "NORMA" con respecto a otras de parecida denominación, lo que obviamente -por otra parte- no sucede en este recurso, como hemos visto.

.

TERCERO

Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de la Entidad NORMA LEBENSMITTELFILIALVETRIEB GMBH, se articula en la exposición de tres motivos, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

El primer motivo de casación denuncia que la sentencia recurrida infringe «por falta de aplicación e interpretación errónea» el artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, y la jurisprudencia interpretativa del mencionado precepto legal, al no tomar en consideración la identidad de las denominaciones en pugna, debido a la falta de distintividad de la partícula "LITE" para distinguir productos alimenticios, entre los que se incluyen los productos dietéticos para niños reivindicados, al caracterizarse como un vocablo genérico, habitual y común en el sector de los productos que ampara, y no tener en cuenta la semejanza fonética y la identidad conceptual que genera riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor, al aplicarse ambas marcas a productos idénticos.

En el segundo motivo de casación se imputa a la sentencia recurrida la infracción del artículo 12.1

  1. de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas y de la jurisprudencia que lo interpreta, por falta de aplicación de la directriz consistente en «la necesidad de observar un mayor rigor comparativo cuando se trate de registros destinados a ámbitos mercantiles total y absolutamente coincidentes».

En el tercer motivo de casación se reprocha a la sentencia recurrida la infracción del artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas y de la jurisprudencia que lo interpreta, por falta de aplicación del criterio jurídico consistente «en la necesidad de observar la existencia de riesgo de asociación por parte del público consumidor entre los registros enfrentados».

CUARTO

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

Los motivos de casación articulados no pueden ser acogidos, al deber rechazar que la sentencia recurrida incurra en la infracción legal y jurisprudencial denunciadas, al apreciarse que la Sala de instancia ha realizado una aplicación presidida por los cánones hermenéuticos de la racionalidad y la lógica del artículo 12, 1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, que establece que no podrán registrarse como marcas «los signos o medios que por su identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual con la marca anteriormente solicitada o registrada para designar productos o servicios idénticos o similares puedan inducir a confusión en el mercado o generar riesgo de asociación con la marca anterior», al declarar la compatibilidad de las marcas enfrentadas con base en la apreciación de la disimilitud denominativa y fonética de los signos confrontados, que evita que se genere riesgo de confusión en el mercado.

En efecto, cabe referir que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo considera que el juicio expresado por el Tribunal sentenciador no es erróneo, ni irrazonable ni arbitrario, al deducir que no concurre el presupuesto de aplicación de la prohibición registral relativa contemplada en el artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, al fundarse, tras examinar globalmente los elementos distintivos de las marcas en conflicto, sin alterar la estructura de los signos, en la apreciación de que no existe riesgo de confusión por el grado de diferenciación denominativa y fonética que compensa la relación de similitud de los productos farmacéuticos, veterinarios, higiénicos y dietéticos reivindicados.

Se constata que la Sala de instancia respeta los criterios jurídicos elaborados por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuestos en las sentencias de 18 de noviembre de 2005 (RC 2084/2003) y de 25 de enero de 2006 (RC 3857/2003 ), que, a los efectos de valorar el riesgo de confusión entre marcas, observa que los órganos jurisdiccionales, en el ejercicio de su función constitucional de controlar la legalidad de las resoluciones registrales, deben ponderar globalmente y de forma interdependiente todos los factores del supuesto concreto que resulten pertinentes y, en particular, teniendo en cuenta los elementos distintivos y dominantes de los signos enfrentados, atendiendo a la identidad o similitud de las marcas opuestas y a la identidad o similitud de los productos o servicios reivindicados, al grado de conocimiento de la marca en el mercado, y a la asociación que puede hacerse con el signo registrado.

Y debe significarse que la sentencia recurrida atiende al juicio sobre el riesgo de confundibilidad que se refuerza, según es doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta en las sentencias de 31 de mayo de 2005 (RC 5389/2002) y de 25 de mayo de 2006 (RC 8208/2003 ), en los supuestos en que la marca aspirante distinga productos farmacéuticos, porque resulta invocable el principio de precaución, principio general del derecho, en su proyección a la seguridad general de los productos, vinculado a prevenir riesgos a la salud humana, que impide que se flexibilice el juicio de confundibilidad entre las marcas en conflicto, en base a que dichos productos son ordinariamente despachados en oficinas de farmacia mediante la presentación de receta, por indicación terapéutica de personal facultativo, porque el criterio debe ser más estricto y riguroso al poder originarse confusión en la disposición o manipulación de dichos productos por los consumidores.

La comparación analítica de los elementos denominativos que caracterizan la marca internacional aspirante número 727.053 "NORMALITE" y la marca obstaculizadora, la marca comunitaria número 213.769 "NORMA", revela la exclusiva utilización de un elemento distintivo común en dichas marcas, el núcleo fónico "NORMA", que se debilita por la adición del término "LITE" para identificar a la marca aspirante, que permite apreciar el grado de diferenciación fonética, que propicia que no se genere riesgo de confusión en el mercado ni riesgo de asociación sobre la procedencia empresarial común de los productos ofrecidos por las referidas marcas, aunque distingan productos que se distribuyen en los mismos establecimientos, en las oficinas de farmacia y en otros establecimientos que comercializan productos higiénicos o dietéticos.

Cabe advertir que, para apreciar el riesgo de confusión entre los signos enfrentados, debe retenerse, como hace la Sala de instancia, la impresión de conjunto que la percepción de las marcas proporciona al consumidor medio al que van destinados los productos, acorde con el significado "de una persona normalmente informada y razonablemente atenta y perspicaz", según se afirma en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 8 de diciembre de 2005, que, en este supuesto, permite apreciar su diferenciación, al no ser adecuado extraer del conjunto denominativo objeto de comparación un elemento integrante de la totalidad, el vocablo "NORMA", para asignarle una fuerza distintiva particular derivada de su posición en el conjunto distintivo de la marca, y el vocablo "LITE", para negarle toda capacidad diferenciadora.

En razón de la apreciación de la inexistencia de riesgo de confundibilidad entre las marcas en conflicto, que hemos declarado con anterioridad en este fundamento jurídico, se desprende la conclusión de que no resulta aplicable en este supuesto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que, en la interpretación aplicativa del artículo 5, apartado 1, letra b, de la Directiva 89/104, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, que constituye la norma inspiradora de la Ley española 32/1988, sostiene, según se refiere en la sentencia de 22 de junio de 1999, que no puede descartarse que la mera similitud fonética de las marcas pueda crear un riesgo de confusión, porque cuanto mayor sea la similitud de los productos cubiertos y cuanto más fuerte sea el carácter distintivo de la marca anterior, mayor será el riesgo de confusión, al no acreditarse que la marca obstaculizadora goce de notoriedad en el ámbito de los productos farmacéuticos, ni se evidencia que se pueda producir un hipotético riesgo a la salud por la adquisición de estos productos farmacéuticos que determine la declaración de incompatibilidad de las marcas en conflicto, al descartarse el riesgo de error en los consumidores.

El pronunciamiento de la sentencia de la Sala de instancia, al declarar la compatibilidad de las marcas en conflicto, a pesar de la relación de afinidad de los productos reivindicados, respeta el principio de especialidad, que consagra el artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, y que, como se refiere en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2004 (RC 5288/2001 ) "exige, para que se produzca la prohibición general de acceso al Registro de una marca, la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que exista identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual con una marca o nombre comercial anteriormente solicitado o registrado, y b) que tenga por finalidad designar productos o servicios idénticos o similares a los que ampara la marca precedente, o que guarden relación con la actividad amparada por el nombre comercial ya registrado o solicitado", y que requiere en el órgano juzgador que enjuicia la validez de las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas la expresión de un juicio concreto y pormenorizado sobre el alcance de la coincidencia de los campos aplicativos, sin que sean adecuados meros pronunciamientos abstractos, que no valoren las circunstancias concurrentes ni examinen la documentación acompañada para fundamentar la pretensión de nulidad.

En estas prohibiciones generales, se afirma en las sentencias de esta Sala de 29 de junio, 13 de julio y 28 de septiembre de 2004, «a diferencia de lo que ocurre en casos especiales (marca renombrada), basta que no se dé una de estas circunstancias para que desaparezca la prohibición, y deba permitirse el acceso al Registro de la marca solicitada. Esto quiere decir, en primer lugar, que, aunque se produzca la similitud de los signos, no habrá prohibición si los productos, servicios y actividades designados son diferentes, y, en segundo término, que aunque los productos, servicios y actividades sean iguales, tampoco operará la prohibición si no existe similitud en los signos. Por tanto, el objeto del derecho sobre la marca es un signo puesto en relación con una clase de productos o servicios (regla de la especialidad de la marca). Como señala la doctrina, esta asociación de signo y producto se transforma de esta forma en una verdadera marca cuando la contemplación del signo produce en la mente de los consumidores las representaciones en torno al origen empresarial, calidad y, en su caso, buena fama de los productos.».

El riesgo de asociación, a que se refiere el artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, conforme es doctrina reiterada de esta Sala, no constituye un concepto jurídico autónomo o un criterio alternativo desligado del examen valorativo de la identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual entre las marcas confrontadas, porque no es posible su apreciación si no existe por parte del público la percepción de un riesgo de confusión, de modo que se integra en el juicio de confundibilidad de las marcas, como variante o modalidad del riesgo de confusión indirecto, que contribuye a precisar el alcance de éste, y que impide que el consumidor pueda confundir el origen de las marcas atribuyéndolas a una misma empresa o a empresas vinculadas entre sí, al no poder caracterizarse de forma independiente, en sentido no relativo al origen de la procedencia empresarial de la marca, que constituiría una reducción injustificada de la libre competencia, por lo que procede rechazar que los signos que caracterizan la marca aspirante evoquen los productos reivindicados por la Entidad NORMA LEBENSMITTELFILIALVETRIEB GMBH y se cree riesgo de asociación entre las marcas en conflicto para el público al que van destinados dichos productos.

Conforme a lo expuesto, la conclusión jurídica de declarar la compatibilidad de las marcas enfrentadas que alcanza la Sala de instancia, es conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, porque, según se advierte en la sentencia de 27 de noviembre de 2003, «el criterio prevalente que permite valorar la licitud de las marcas enfrentadas se expresa en el axioma de que no toda semejanza entre marcas es suficiente para declarar su incompatibilidad, sino solo aquélla que suponga un riesgo de confusión en el mercado sobre los productos o servicios de ambas, desde un examen de conjunto de todos los elementos integrantes de cada denominación confrontada sin descomponer su unidad fonética y gráfica».

Debe referirse que la concretización aplicativa del artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, ha de efectuarse por los órganos jurisdiccionales contencioso- administrativos desde el análisis hermenéutico teleológico, de conformidad con los cánones constitucionales que refiere el artículo 51 de la Constitución, al reconocer como principio rector de la política social y económica la defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, conforme a la finalidad de la norma legal de garantizar el acceso al registro de las marcas en su consideración de signos distintivos que constituyen instrumentos eficaces y necesarios en la política empresarial y que suponen un importante mecanismo para la protección de los consumidores, como advierte la Exposición de Motivos de la mentada Ley de Marcas, de modo que, en la comparación de las marcas opositoras en que puedan existir identidad o semejanza denominativa, fonética, gráfica o conceptual, esta Sala no sólo atiende a asegurar la tutela de intereses conectados a garantizar la competencia empresarial y la transparencia en las transacciones económicas de productos o servicios, sino fundamentalmente garantiza la protección de los derechos de los consumidores que se proyecta en el acto de elección de productos o servicios, permitiéndoles distinguirlos sin error posible unos y otros en razón de la indicación de su procedencia empresarial, de su prestigio adquirido y de su calidad.

La sentencia recurrida se revela, por tanto, conforme a la doctrina de esta Sala que, según se expone en la sentencia de 4 de diciembre de 2003, observa que «en la apreciación de las similitudes o coincidencias entre marcas no se pueden hacer declaraciones generales aplicables a todos los casos, ya que cada recurso debe ser contemplado de manera individualizada y en relación con las circunstancias concurrentes específicas; de modo que cabe afirmar que no tienen un carácter absoluto ninguno de los distintos criterios utilizados para determinar si existe o no la relación de semejanza capaz de inducir a error o confusión en el mercado, sino que es necesario atender a las múltiples y variadas circunstancias que concurren en cada caso concreto, lo que conlleva que en materia tan casuística como es la de marcas, y concretamente con referencia a la existencia o no de aquella semejanza, el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia aplicable tenga escasa virtualidad».

Debe recordarse, asimismo, la doctrina de esta Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo, advertida en la sentencia de 12 de abril de 2002 (RC 553/19996 ), sobre los criterios jurídicos que presiden la valoración de la similitud o coincidencias entre marcas y los límites impuestos a esta Sala para modificar o alterar los hechos declarados probados por el Juzgador de instancia, en razón de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación:

b) que el análisis del riesgo de confusión ha de hacerse desde una perspectiva racional y lógica en la que se atienda, desde luego, al nivel medio de conocimientos culturales del público en general, razón por la que no cabe elevar a la categoría de decisivo el que pudiera resultar del examen rigurosamente gramatical y semántico de cada una de las sílabas o letras que compongan la denominación elegida.

c) que la existencia de semejanzas, coincidencias o similitudes, gráficas o fonéticas, así como la presencia del riesgo de confusión para el consumidor entre los diferentes distintivos constituyen otras tantas cuestiones de hecho que, en cada caso, deberán los tribunales de instancia apreciar a los efectos de aplicar el citado artículo 12 de la citada Ley de Marcas .

d) en fin, que siendo el recurso de casación un recurso extraordinario que impide al Tribunal Supremo alterar los hechos de que haya partido la Sala de instancia en la sentencia recurrida, salvo que al hacerlo haya violado los preceptos que regulan el valor de la prueba tasada, no cabe solicitar de este Tribunal que sustituya a aquella Sala en la apreciación de tales hechos.

.

Cabe concluir, acogiendo los razonamientos de la Sala de instancia, que la marca internacional aspirante número 727.053 "NORMALITE", que distingue productos de la clase 5, es compatible con la marca opuesta, la marca comunitaria número 213.769 "NORMA", para productos de la clase 5, al ser suficientemente diferentes las denominaciones contrapuestas y presentar evidentes diferencias fonéticas y gráficas para que puedan convivir en el mercado sin riesgo de confusión del público al que van destinados los productos reivindicados.

En consecuencia, al desestimarse los tres motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad NORMA LEBENSMITTELFILIALVETRIEB GMBH contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de abril de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo 1348/2002.

QUINTO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad NORMA LEBENSMITTELFILIALVETRIEB GMBH contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de abril de 2004, dictada en el recurso contencioso- administrativo 1348/2002.

Segundo

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos SánchezBordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.

D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ- CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.

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