STS, 29 de Enero de 1997

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 1993, por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre afiliación a la Seguridad Social.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "Que con fecha de 26- 11-90, se efectuó visita de Inspección por el Controlador Laboral a la empresa G.C.M. Comercial S.L., haciéndose constar que Donatoprestaba servicios para la G.C.M. Comercial S.L. En el momento de la visita estaba en un despacho ocupado con diversas documentaciones los trabajadores del centro le reconocieron como jefe desde el inicio de la actividad. 2.- En fecha de 28- 2-91 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, extendió acta de infracción contra la empresa G.C.M. Comercial S.L., por la que se consideró que los hechos relatados en el numeral anterior se califican como infracción grave, en grado mínimo, imponiéndose una sanción a la empresa de 100.000 ptas. 3.- En fecha de 17-4-91 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS "comunicación a efectos de alta o baja de oficio" de la Inspección de trabajo por la que se les informa de la procedencia del alta desde el 1-4-89 en la empresa G.C.M. Comercial S.L. del trabajador Donato. 4.- Con fecha de 18-4-91 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, levantó acta de liquidación de cuotas del Régimen General de la Seguridad Social de Donatoen la empresa G.C.M. Comercial S.L., por falta de alta y cotización del trabajador Donatodesde el 1-4-89 administrador Grupo 1 desde el 1-4-89. 5.- Con fecha de 6-2-91 Donatofue dado de alta por G.C.M. Comercial S.L. 6.- Que por la Dirección Provincial procedió a causar de oficio el alta comunicada por la Inspección de Trabajo de fecha 1-4-89 y una baja el día anterior al alta presentada por la empresa, o sea el 31-1-91. Y por resolución de fecha 18-11-91 se procede a comunicar a G.C.M. Comercial S.L. el alta de oficio, siendo recibido por la empresa en fecha 26-11-91. 7.- Que el codemandado Donatofigura afiliado al Régimen especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, cotizando en dicho régimen con alta en licencia fiscal como agente comercial desde el 7-89, emitiendo facturas por el citado Donatoa la Entidad G.C.M. Comercial S.L. Que asimismo Donatoemitió facturas a otras empresas como Comercial Tober S.L. 8.- Que con fecha de 10-3-89 se otorgó escritura notarial de constitución de la entidad "G.C.M. Comercial S.L.", por Donato, Luis Carlos, Jesús Manuely Antonio. El capital social de 500.000 ptas., dividido en 500 participaciones sociales de mil pesetas cada una, ha sido portado por los socios (4 socios) cada uno de ellos ciento veinticinco mil pesetas, adjudicándosele a cada uno ciento veinticuatro participaciones sociales. Los socios fundadores constituidos en Junta general y universal adoptan por unanimidad el acuerdo de dirigir administradores de la Sociedad a Donatoy D. Luis Carlos. 9.- Con fecha de 21-12-91 la empresa G.C.M. Comercial S.L. presentó escrito de reclamación previa, contra el alta de oficio reclamación previa que fue desestimada, por resolución de fecha 15-5-92. 10.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las formalidades legales del procedimiento, a excepción del término para dictar sentencia, dado el excesivo volumen de asuntos existentes en este Juzgado, así como la existencia de asuntos urgentes de carácter preferente". El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Luis Carloscontra Donatoy la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de las pretensiones contenidas en demanda".

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Luis Carloscontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de VIGO, en fecha 8 de febrero de 1993, que se confirma íntegramente".

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 15 de julio de 1992 y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de agosto de 1992.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 15 de julio de 1992, contiene los siguientes hechos probados: "1.- 18 de febrero de 1991 Resolución de la Tesorería Territorial de Huesca por la que se deniega el alta en el Régimen General como trabajadores por cuenta ajena de la empresa DIRECCION000. de Marcosy Catalina. 2.- 15 de abril de 1991 Resolución por la que desestima la reclamación previa. 3.- Mediante Escritura Pública otorgada ante la Señora Notario de Albalate de Cinca, Dña. Ana María Llina Salillas, el 17 de enero de 1991, Lorenzo, Catalinay Marcos, constituyeron una Sociedad de Responsabilidad Limitada denominada DIRECCION000., con un capital social de 3.000.000 de pesetas dividido en 30 participaciones por ellos suscritas a partes iguales. 4.- Nombraron administradores solidarios a los tres socios, con las facultades enumeradas en el artículo 11 de los Estatutos incorporados a la escritura de constitución que se da por reproducida íntegramente". En la parte dispositiva de la misma se estimó el recurso de suplicación interpuesto por la TGSS contra la sentencia de instancia revocando la misma, y absolviendo a la entidad gestora de la pretensión ejercitada en el proceso tramitado.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia versa sobre un supuesto en apariencia similar al ahora tratado en el caso, siendo la parte dispositiva de la misma desestimatoria del recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia de instancia, confirmándose la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 26 de julio de 1995. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre las sentencias reseñadas en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción de los arts. 1.1, 1.3.c y 2.1.a de la Ley 81/1980 de 10 de marzo del Estatuto de los Trabajadores, arts. 2 y 3 del Decreto de 20 de agosto de 1970 y arts. 61.2.a y 62.b de la Ley General de la Seguridad Social. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia de los Tribunales Superiores de Justicia, que considera contradictorias a los efectos de este recurso.

Por Providencia de 19 de septiembre de 1995, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, Tesorería General de la Seguridad Social, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 8 de abril de 1996.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Por Providencia de 25 de septiembre de 1996, la Sala acordó la suspensión del señalamiento previsto, quedando las actuaciones pendientes de nuevo señalamiento para cuando por turno corresponda.

Por Providencia de 18 de diciembre de 1996, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 22 de enero de 1997, haciendo constar que La Sala estará formada por la totalidad de los Magistrados que la componen.

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina es si deben o no ser dados de alta en el Régimen general de la Seguridad Social determinados miembros de los órganos de administración de las empresas que revisten la forma jurídica de sociedad de capital; a saber, aquéllos que, sin disponer de una participación mayoritaria de las acciones, atienden al gobierno permanente de la sociedad, prestando trabajo en virtud de la propia condición de miembros de los órganos societarios, en calidad de administradores únicos, administradores solidarios, consejeros delegados o cargos sociales similares.

Es de aplicación al caso el texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974 (LGSS-74). Para ello ha de tenerse en cuenta que la fecha del hecho que ha dado lugar al litigio es un alta de oficio en el Régimen general del la Seguridad Social acaecida en abril de 1991, con efectos retroactivos a partir de abril de 1989. Conviene señalar, no obstante, que una regulación parecida, aunque no idéntica, se contiene en el texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social actualmente en vigor, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS-94).

La sentencia recurrida ha optado en la respuesta a la cuestión litigiosa por una solución afirmativa. Se trata en el caso de un administrador de una sociedad limitada, propietario de una cuarta parte de las acciones, que había sido dado de alta de oficio en el Régimen general de la Seguridad Social en abril de 1991, pero con efectos desde abril de 1989, con base en que desarrollaba el trabajo de dirección y administración de la empresa. El fundamento principal de la decisión de la sentencia de suplicación, confirmatoria de la de instancia que había rechazado la demanda, dice con claridad : un administrador de una sociedad limitada debe ser considerado trabajador por cuenta ajena de la persona jurídica, y por lo mismo ha de afiliarse al Régimen general de la Seguridad Social.

En sentido distinto se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 15 de julio de 1992, aportada y analizada por la parte recurrente en unificación de doctrina, en un supuesto sustancialmente igual al de la resolución impugnada. También en este caso la discusión estaba centrada en si correspondía o no el alta en el Régimen general de la Seguridad Social a quien era administrador de una sociedad limitada, y también éste disponía de una cuota de participación social importante pero inferior al 50 % (un tercio del total). Razona esta sentencia de suplicación, con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala sobre el carácter mercantil de los servicios prestados en la empresa por los miembros de los órganos de administración de la sociedad titular (se cita y reproduce parcialmente la sentencia de 18 de junio de 1991), que estas personas están excluidas de la legislación laboral; de donde la sentencia de suplicación infiere que no pueden considerarse trabajadores por cuenta ajena a los efectos de la legislación de Seguridad Social.

Los preceptos de la LGSS-74 que describen el campo de aplicación del Régimen general de Seguridad Social están enunciados en los artículos 61 y 62 (los homólogos en la LGSS- 94 son los numerados art. 97 y 98). Contiene el primero de los preceptos citados una remisión al art. 7.1. del mismo cuerpo legal. La cláusula general de inclusión en dicho Régimen, establecida en el art. 61.1 LGSS-74, dice así: Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen general de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena o asimilados comprendidos en el apartado a) del artículo 7. Por su parte, el precepto formulado en dicho art. 7.1.a. LGSS-74 delimita el campo de aplicación del sistema de Seguridad Social, indicando que en el mismo se incluyen lo trabajadores por cuenta ajena, aclarando a continuación que tal incorporación se produce con independencia en todos los casos de la categoría profesional del trabajador y de la forma y cuantía de la remuneración que perciba.

A la cláusula reproducida del art. 61.1. LGSS-74 acompaña en el apartado siguiente del mismo artículo una enumeración de supuestos de prestación de servicios por cuenta ajena que se declaran expresamente comprendidos en el campo de aplicación del Régimen general de la Seguridad Social. De esta relación interesa destacar, por la estrecha conexión del supuesto legal al del presente caso, la inclusión en el art. 61.2.a. de los que trabajen por cuenta ajena en los cargos directivos de las empresas excluidos de la Ley de contrato de trabajo, si bien, por excepción, no estarán comprendidos en esta asimilación quienes ostenten pura y simplemente cargos de consejeros de las empresas que adopten forma jurídica de sociedad.

Parece claro, a simple vista, que esta excepción o exclusión se refiere a lo que los estudiosos de las sociedades por acciones llaman consejeros externos y consejeros no ejecutivos, cuya actividad como órganos de la sociedad se limita virtualmente a la participación en las reuniones de los consejos de administración. Dicha excepción o exclusión legal no abarca, en cambio, a los administradores sociales, también llamados consejeros ejecutivos, que atienden al gobierno permanente de la sociedad, llevando a efecto sus acuerdos y poniendo en práctica en la vida de la empresa los objetivos societarios. Como apunta la sentencia aportada para comparación en este recurso de unificación de doctrina, la relación de servicios de estos administradores sociales que atienden al gobierno permanente de la sociedad se rige por el Derecho mercantil y no por el ordenamiento laboral, el cual sí rige, en cambio, en determinados puntos fijados por el RD 1382/1985, para el empleado de alta dirección que no tiene la condición de administrador societario o miembro del consejo de administración de la sociedad. Ello es así de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala, que tiene su origen en la sentencia de 29 de septiembre de 1988.

Los cargos directivos de las empresas excluidos de la Ley de contrato de trabajo eran, según el art. 7 de esta última, las personas que desempeñan en las empresas las funciones de alta dirección, alto gobierno y alto consejo. Conviene recordar que la citada Ley de contrato de trabajo, si bien ha sido derogada por la Ley 11/1994, estaba vigente en el momento de los hechos de este caso. Y conviene tener presente también que el reenvío efectuado a su art. 7 por el art. 61.2.a. de la LGSS-74 es un reenvío de los llamados recepticios, que ha supuesto la incorporación del contenido de la norma reenviada a la norma reenviante, haciendo posible incluso su pervivencia más allá de la fecha de la derogación de aquélla, hasta la modificación de la redacción del art. 61.2.a. de la LGSS- 74 por el actual art. 97.2.a. de la LGSS-94.

A su vez, la asimilación a que se refiere la cláusula general del art. 61.1 LGSS-74 se hace depender, en la delimitación por vía enumerativa del art. 61.2.h. LGSS-74, de una determinación del Gobierno, adoptada, en su caso, sobre la base de la actividad profesional desarrollada (por razón de su actividad) por el grupo o colectividad incluido en el Régimen general de la Seguridad Social mediante este procedimiento. Respecto de las personas a que se refiere el presente litigio, tal determinación expresa de asimilación por el cauce reglamentario, no se había producido en el momento de los hechos, ni se ha producido tampoco desde entonces hasta la fecha en que se dicta esta sentencia.

Por último, el art. 62 LGSS-74 indica expresamente dos supuestos que no dan lugar a inclusión en el Régimen general de la Seguridad Social. Uno es el de los trabajos de favor (servicios amistosos, benévolos o de buena vecindad, ejecutados ocasionalmente). El otro, que tiene más que ver con la decisión del presente asunto, es el de los trabajos que den lugar a la inclusión en alguno de los Regímenes especiales de la Seguridad Social. Tal inclusión normativa en un Régimen especial de Seguridad Social no se ha producido tampoco para los miembros de los órganos de administración de las empresas que revisten la forma jurídica de sociedad que presten trabajo en la misma en su condición de tales. No ha tenido esta virtualidad el intento de la Administración de Seguridad Social de llevar a efecto el encuadramiento en el Régimen especial de trabajadores autónomos por medio de una simple resolución de interpretación administrativa. Como se declara en nuestra sentencia de 4 de junio de 1996, a la vista de la normativa vigente, dicha resolución no es ajustada a derecho y su contenido excede del marco competencial del organismo que la ha acordado, no siendo posible por esta vía encuadrar al grupo profesional de los administradores de sociedades por acciones en el campo de aplicación del Régimen especial de trabajadores autónomos.

La reseña de legislación y de jurisprudencia que se ha expuesto en el fundamento anterior puede recapitularse en los siguientes puntos: a) el Gobierno se encuentra expresamente habilitado para dictar una norma reglamentaria que precise o aclare el encuadramiento de Seguridad Social de los administradores sociales ejecutivos, modulando en su caso dicha inclusión por sectores de acción protectora; b) dicha disposición reglamentaria no ha sido dictada hasta el momento; c) en la situación normativa actual, está descartada la incorporación de este grupo profesional al Régimen de los trabajadores autónomos; d) la exclusión expresa del Régimen general de los que ostentan pura y simplemente cargos de consejeros alcanza a los consejeros externos y a los no ejecutivos, pero no al grupo profesional de los consejeros ejecutivos que asumen el gobierno permanente de las sociedades por acciones; y e) la decisión sobre pertenencia o no de este colectivo al Régimen general, cuestión que debemos resolver en esta sentencia, depende de cómo se interpreten de un lado la cláusula general de los artículos 61.1. (en relación con el 7.1.) de la LGSS-74, que declara incluidos en el mismo a los trabajadores por cuenta ajena, y de otro lado la cláusula especial del art. 61.2.a. LGSS-74, de inclusión en el propio Régimen de los trabajadores por cuenta ajena en cargos directivos de las empresas.

Si se piensa, como se hace en la sentencia de contraste aportada en este recurso de unificación de doctrina, que el alcance de la expresión trabajadores por cuenta ajena tiene la misma extensión que el campo de aplicación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y si se piensa, además, que la expresión trabajadores por cuenta ajena en cargos directivos de las empresas comprende solamente los empleados de alta dirección del RD 1382/1985, y no los administradores ejecutivos de las sociedades por acciones, la opción interpretativa que ha de acogerse es la de excluir a estos últimos del campo de aplicación del Régimen general de la Seguridad Social. En cambio, si se parte de la base, acogida en la resolución impugnada, de que el administrador social, que trabaja para la sociedad en cuanto órgano de la misma, es un trabajador por cuenta ajena, con independencia de que el régimen de su relación de servicios sea mercantil, entonces habrá que llegar a la conclusión de que es obligado el encuadramiento de estos profesionales en dicho Régimen general.

Es esta última la opción interpretativa por la que se inclina la Sala. Ello conduce en el presente caso a la desestimación del recurso. Las razones que conducen a esta conclusión se exponen a continuación.

Los artículos 61.1.y 7.1. de la LGSS-74 no describen el campo de aplicación del Régimen general de la Seguridad Social en términos idénticos a los utilizados por el art. 1.1. del Estatuto de los Trabajadores (ET) para delimitar el ámbito subjetivo de cobertura de la legislación de trabajo. En el enunciado de aquéllos se habla sin más de trabajadores por cuenta ajena, mientras que el tenor literal del art. 1.1. ET menciona, además de la nota de la ajenidad del trabajo, la nota de la dependencia del mismo (dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona). Ello ha inducido a la doctrina científica a afirmar que el campo principal de aplicación de la legislación laboral debe referirse de manera más precisa a los trabajadores asalariados, fórmula que incluye las dos notas indicadas más la de retribución de los servicios.

Podría pensarse que la diferencia terminológica observada carece de relevancia práctica a los efectos de decisión de la cuestión controvertida en este litigio, ya que la expresión trabajadores por cuenta ajena se utiliza muchas veces, por antonomasia, como fórmula equivalente a trabajadores asalariados o a la más larga trabajadores por cuenta ajena, dependientes, retribuidos. Ciertamente, en el sistema productivo actual, el trabajo asalariado es el más importante, conocido y característico de los trabajos por cuenta ajena, por lo que el uso indistinto de una y otra expresión es frecuente. Pero esta vía de interpretación no es, evidentemente, la única posible. La distinta formulación de los preceptos legales reseñados permite también, recurriendo al criterio de la interpretación literal estricta, afirmar que el campo de aplicación de la legislación laboral y de la legislación de Seguridad Social (en lo que concierne a la protección de los trabajadores por cuenta ajena) no son exactamente idénticos o coextensos. De acuerdo con este planteamiento, la normativa de protección social de los trabajadores por cuenta ajena comprende a todos los que lo son en el sentido estricto de la expresión, incluyendo a aquéllos que, como los administradores sociales ejecutivos, no prestan su trabajo en régimen de dependencia y no se rigen por la normativa laboral.

Las razones para preferir esta segunda opción interpretativa son las siguientes: 1) la experiencia pone de relieve que el sector de los administradores sociales ejecutivos, especialmente en sociedades de dimensión pequeña, puede ser vulnerable a los riesgos y contingencias protegidos por la Seguridad Social, en términos semejantes a otros sectores profesionales; 2) la inclusión de este grupo profesional de los administradores sociales ejecutivos en el Régimen general de la Seguridad Social ha venido siendo exigida por la jurisprudencia y por la propia Administración laboral desde hace muchos años, lo que ha generado un historial de aseguramiento y unos derechos en curso de adquisición que conviene respetar, en atención al objetivo constitucional de mantenimiento del régimen público de Seguridad Social; 3) esta jurisprudencia y esta práctica administrativa cuentan con antecedentes normativos de exigencia de afiliación obligatoria a regímenes de Seguridad Social de "quienes por cuenta ajena desempeñen los altos cargos a que se refiere el artículo 7 de la Ley de contrato de trabajo...en iguales condiciones y con los mismos derechos y obligaciones que los demás trabajadores" (Decreto de 17 de noviembre de 1950, BOE 9-12); y 4) la exclusión de los administradores sociales ejecutivos del Régimen general de la Seguridad Social, unida a la ya declarada por la jurisprudencia imposibilidad de inclusión en el Régimen de autónomos, daría lugar a una inconveniente laguna de protección en un ordenamiento de Seguridad Social que comprende en su ámbito prácticamente a todas las actividades profesionales.

Una última puntualización es necesario hacer en la motivación de esta sentencia, relativa a la participación accionarial de los administradores sociales ejecutivos. Como consta en los antecedentes de hecho, y se ha reiterado en los fundamentos primero y segundo, el actor en este litigio (y lo mismo ocurre en el de la sentencia de contraste) es administrador ejecutivo de una sociedad en la que posee una cuarta parte (un tercio en la sentencia de contraste) de las acciones. La calificación de su trabajo como por cuenta ajena -por cuenta de la persona jurídica cuyo gobierno le está encomendado- deriva precisamente de que su participación en la propiedad de la misma no alcanza la mayoría de las acciones. En el caso de administradores sociales con participación mayoritaria propiamente dicha (la mitad o más de las acciones) faltaría la nota de la ajenidad, y nos encontraríamos ante un supuesto de trabajo por cuenta propia. Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala de lo social del Tribunal Supremo (TS 27-6-89 y 5-10-95, entre otras).

La asignación de un valor determinante a efectos de calificación jurídica a la propiedad de las acciones de la empresa viene aconsejada por dos consideraciones. Una es la necesidad, desde el punto de vista de la seguridad jurídica, de declarar una línea divisoria nítida entre los campos de aplicación respectivos de los regímenes de trabajadores por cuenta ajena y los regímenes de trabajadores por cuenta propia. La otra es que, en las sociedades por acciones, tal línea divisoria está determinada inevitablemente por la participación en la propiedad de las mismas. Si el administrador societario no alcanza el 50 % de las acciones prevalece o tiene preponderancia en su trabajo el rasgo de la ajenidad. En cambio, si posee la mitad o más de las participaciones sociales, no se puede decir, ateniéndonos a un criterio de efectividad, que el administrador social ejecutivo sea verdaderamente un trabajador por cuenta ajena. El fruto o resultado de su trabajo, o al menos la parte principal del mismo, acaba ingresando, por vía de beneficio o por vía de incremento del activo de la empresa, en su propio patrimonio.

El atenimiento a un criterio de efectividad en la determinación de las posiciones de trabajadores por cuenta ajena y empresarios informa numerosos preceptos y reglas del ordenamiento social español, como el que contiene la definición del empresario (art. 1.2 ET), el que establece la presunción de existencia del contrato de trabajo entre sujetos determinados (art. 8.1. ET), y el que concreta los efectos de la cesión de trabajadores (art. 43 ET). Este mismo principio de regulación ha sido acogido por la jurisprudencia social sobre los grupos de empresas (TS 3 de mayo de 1990 y las que en ella se citan).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Según se deduce de la exposición contenida en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, e igualmente del planteamiento del tema de debate en el fundamento jurídico primero (párrafo primero), se considera como dato relevante el "quantum" de la participación accionarial de los administradores ejecutivos sociales a los fines de establecer si deben ser dados de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) de la Seguridad Social, en lugar de serlo en el Regimen General. Sobre el particular dice la sentencia que, tratándose de una participación mayoritaria (entendiéndose por tal la titularidad de la mitad o más de las acciones) faltaría la nota de ajenidad en el trabajo y éste lo sería por cuenta propia; de ello se deduce que en tal caso el alta debe producirse en el RETA.

La expresada doctrina no es coherente con la unidad del sistema jurídico en lo que se refiere a las sociedades por acciones o participaciones sociales, a las que la ley reconoce personalidad jurídica propia (ial igual que patrimonio y responsabilidad propios) con independencia de la de sus socios. Precisamente la creación y existencia de tales clases de sociedades se justifica jurídicamente, diferenciándolas de sus socios, porque tienen personalidad independiente, patrimonio propio y responsabilidad separada.

En relación con lo expuesto, podría dejar sentado dicha doctrina un criterio perturbador en el propio ámbito de actuación de dichas sociedades, contrario al principio de seguridad jurídica, en cuanto serviría para fundamentar una pretendida extensión de la responsabilidad social a los administradores ejecutivos por el solo hecho de su participación mayoritaria en el capital social (en contradicción, por lo tanto, con los supuestos de responsabillidad previstos legalmente, así, los artículos 133 a 135 de la Ley de Sociedades Anónimas y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Tal sería el caso de una deducción de responsabilidad por deudas contra la sociedad, en el que la pretensión se ejercitase también, con exigencia de responsabilidad solidaria, contra el administrador con participación mayoritaria que, precisamente por haberse entendido que tal circunstancia era de suyo expresiva de que trabajaba por cuenta propia, se hallara afiliado al RETA.

Por otra parte, la mutabilidad en la participación accionarial, mediante la compra y la venta de acciones, puede causar problemas de desajuste en la situación del trabajador que, a efectos de afiliación en la Seguridad Social, debería estar de alta, en función de tal participación y conforme a dicha doctrina, bien en el RETA bien en el Régimen General de la Seguridad Social. No puede, además, excluirse la posibilidad de efectos negativos en el tráfico jurídico en la medida en que las decisiones sobre adquisición de acciones o participaciones sociales pudiesen resultar afectadas por las repecusiones de tales actos jurídicos en el ámbito de la Seguridad Social.

De acuerdo con lo expuesto, son precisamente los criterios de seguridad jurídica y de efectividad, invocados por la sentencia, los que, en la estimación de quien mantiene este voto disidente, fundamentan la conclusión contraria: tales administradores ejecutivos, cualquiera que sea su participación accionarial, son trabajadores por cuenta ajena (por cuenta de la sociedad que administran) y como tales han de afiliarse al Régimen General de la Seguridad Social. Este debe ser el principio o criterio general, coherente con toda la normativa sobre sociedades.

Ello ha de entenderse sin perjuicio de que, si se estimara, previa alegación y prueba en el proceso, que hay propiamente una actuación en fraude de dicha normativa o una utilización abusiva de la personalidad de la sociedad, puedan adoptarse las medidas oportunas de acuerdo con la doctrina del "levantamiento del velo". Pero hay que precisar que esta doctrina permite corregir desviaciones abusivas, pero no eliminar las consecuencias naturales que se derivan de la opción por una forma de sociedad como organización lícita para desarrollar una actividad económica.

Por todo lo expuesto entiendo que, sin modificación de la parte dispositiva de la sentencia, dadas las características del supuesto que ésta contempla, debió haberse establecido la doctrina que se ha expuesto en en este voto particular, de modo concreto en el fundamento jurídico segundo del mismo.

Madrid, 29 de enero de 1997.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martín Valverde y el voto particular formulado por el Excmo. Sr. Pablo Cachón Villar, al que se adhirieron los Excmos. Sres. Magistrados D. Aurelio Desdentado Bonete, D. Luis Gil Suárez y D. Fernando Salinas Molina, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.