Una cuestión al fin resuelta
| Autor | Ricardo Cabanas Trejo |
| Cargo | Notario. Profesor Asociado de Derecho Mercantil de la Universidad de Barcelona |
| Páginas | 13-49 |
EL ENCUADRAMIENTO DE ADMINISTRADORES Y SOCIOS EN EL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL (breve comentario de la disposición adicional 43/ de la ley 16/1997)
por Ricardo Cabanas Trejo
Notario. Profesor Asociado de Derecho Mercantil de la Universidad de Barcelona
y Francisco Tusquets Trias de Bes
Abogado. Doctor en Derecho. Profesor asociado de Derecho Mercantil de la Universidad de Barcelona
I. ANTECEDENTES
Antes de entrar en el comentario de la norma que nos ocupa, parece oportuno efectuar una breve referencia histórica.
Con anterioridad a 1990, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Inspección de Trabajo, mantenían el criterio de que en las empresas que revestían la forma jurídica de sociedad, debía haber al menos una persona física que dirigiera la sociedad y estuviera encuadrada en el Régimen General, cotizando en el Grupo 1.°
Se basaban para ello en la interpretación dada al art. 61.2.a) de la LGSS, que asimilaba a los efectos de su inclusión en el referido Régimen General de la Seguridad Social (en adelante RGSS) a los administradores activos de las sociedades, así como en el art. 36 de la OM de 28 de diciembre de 1966, sobre campo de aplicación, operación, cotización y recaudación en período voluntario1 que dispone que «en todo caso, los cargos directivos de las empresas a que se refiere el apartado a) del n.° 4 del artículo 1 quedarán asimilados al primer grupo de su tarifa».
Todo ello llevó consigo que muchos socios mayoritarios y administradores de sociedades mercantiles se dieran voluntariamente de alta o, incluso, que se vieran obligados a ello, en el RGSS, cotizando en el grupo 1.°
Paralelamente, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS ha ido integrando el alcance de la exclusión del Derecho del Trabajo de los cargos rectores de las sociedades de capital, mediante la delimitación excluyente y recíproca del ámbito de la relación laboral de alta dirección. En efecto, la jurisprudencia de la indicada Sala considera que los administradores de la sociedad, tanto activos como pasivos, quedan comprendidos en la exclusión del art. 1.3 c) del ET, puesto que su relación con la sociedad es meramente mercantil o societaria, y lo decisivo no es la actividad que materialmente desarrollan sino la naturaleza del vínculo en virtud del cual las efectúan2.
Paulatinamente tal criterio que atiende a la naturaleza del vínculo es asimismo adoptado por la jurisprudencia de la Sala de lo contencioso-administrativo.
Con el pretendido propósito de armonizar la práctica administrativa y la acción inspectora con los criterios interpretativos que venía aplicando el TS, la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, dicta la Resolución de 23 de junio de 1992 (no publicada en el BOE), que tiempo después motivó la Circular 2.034, de 29 de diciembre de 1992, que, en síntesis, mantienen el criterio de que cuando a los socios y administradores de las personas jurídicas no puede apreciárseles la existencia de una relación laboral con las notas que la caracterizan, no pueden estar incluidos en el RGSS sino en el RETA.
El encuadramiento de los administradores societarios en el RETA recibió la crítica de la doctrina3, que consideró que ello suponía una desnaturalización del citado Régimen, efectuado además sin amparo normativo alguno, puesto que las instrucciones administrativas de 1992, por sí mismas no lo ofrecen.
Se llega así a la importante STS (Sala 4.a) de 4 de junio de 1996 (Ar. 4.882), dictada en recurso de casación para la unificación de la doctrina, que supone un claro cambio de orientación, pues rechaza que el campo de aplicación del RETA incluya los cargos mercantiles de alta gestión de las sociedades de capital, por cuanto éstos no cumplen la condición de trabajadores por cuenta ajena, ya que «lo hacen por cuenta de la sociedad de capital para la que desarrollan su actividad, pues de ella reciben la remuneración que devengan, por más que dicha retribución se hubiera fijado en función de resultados».
Tiene, sin embargo, la referida sentencia unos efectos muy limitados por razón del objeto litigioso, puesto que no se discutía sobre el encuadramiento de los administradores en el RGSS, sino acerca de los efectos temporales del alta en el RETA.
Con tales antecedentes llegamos a la STS de 29 de enero de 1997 (Ar. 640), que aborda directamente el tema del encuadramiento de los administradores de las sociedades de capital en el RGSS4. A tal efecto el Alto Tribunal puntualiza que corresponde el encuadramiento sólo de determinados administradores, para lo que establece un doble requisito cumulativo: debe tratarse de administradores no socios o sin una participación mayoritaria en el capital y además deben atender al «gobierno permanente de la sociedad, prestando trabajo en virtud de la propia condición de miembros de los órganos societarios, en calidad de administradores únicos, administradores solidarios, consejeros delegados o cargos sociales similares». De estos dos requisitos el segundo resulta decisivo pues sin «trabajo relevante» no hay encuadramiento en la Seguridad Social, mientras que el primero modula la consecuencia necesaria de tal actividad (encuadramiento en el RETA en lugar del Régimen General)5.
No podemos, sin embargo, olvidar que la sentencia de referencia se funda en un precepto, el art. 61.2.a) de la LGSS de 1974, ya derogado y que ha sido reemplazado por el art. 97.2.a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RDL 1/1994, de 20 de junio, que se limita a señalar que: «A los efectos de esta Ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior (esto es, al Régimen General): a) el personal de alta dirección al que se refiere el art. 2.1 .a) del Estatuto de los Trabajadores».
Mas la asimilación contemplada en dicha norma, la convierte, como ha sido puesto de relieve6, en meramente declarativa puesto que el personal de alta dirección ya estaba comprendido en el campo de aplicación del Régimen General, al ser titular de un contrato de trabajo, aunque su relación laboral fuera especial.
Por ello, la antes citada STS de 4 de junio de 1996 afirma que el art. 97.2.a) no puede «servir de pauta interpretativa segura, pese a tratarse de refundición, dado que en tal punto pudiera considerarse excedido»; se apunta en definitiva la ilegalidad de la norma y en el mismo sentido se pronunció poco después su Magistrado ponente7, al destacar que las amplias facultades concedidas constitucionalmente al gobierno para regularizar, armonizar y clarificar los textos legales que han de ser refundidos, deben hacerse «respetando el sentido, alcance y significación de los mandatos que han de refundirse», lo que no ha sucedido en el precepto de referencia, que quiebra el mandato del anterior artículo a refundir, que asimilaba a trabajadores por cuenta ajena los altos cargos societarios, salvo aquellos que limitasen su actividad pura y simplemente a la función de consejeros.
La doctrina contenida en la STS de 29 de enero de 1997 se ha ido consolidando al reiterarse no sólo en otras sentencias posteriores de la misma Sala. (Así, las SSTS de 30 de enero de 1997 (Ar. 1836), 17 de febrero de 1997 (Ar. 1443), 4 de marzo de 1997 (Ar. 2244 y 2245), 5 de marzo de 1997 (Ar. 2252), 14 de marzo de 1997 (Ar. 2472) y 24 de marzo de 1997 (Ar. 2616), sino incluso en la más reciente STS (Sala 3.a) de 23 de mayo de 1997.
A la vista del estado actual del asunto, la doctrina venía reclamando la necesidad de un pronunciamiento normativo expreso, que zanjara definitivamente la cuestión, poniendo fin a la situación actual, en la que hay administradores sociales afiliados obligatoriamente en el Régimen General de la Seguridad Social, otros en el RETA y otros excluidos de cualquier régimen del sistema, todos ellos amparados por pronunciamientos judiciales consiguientemente dispares8.
De ahí que la Ley 27/1997, de 15 de julio de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social, incluyera una Disposición adicional (segunda), con el siguiente contenido: «Por todo el ejercicio de 1997, el gobierno procederá a regular el encuadramiento de los socios-trabajadores y administradores de las sociedades mercantiles, dentro del Sistema de la Seguridad Social».
Cumpliendo in extremis tal mandato, la Ley 66/1997 (de acompañamiento a la de Presupuestos generales para el ejercicio de 1998), publicada en el BOE del último día del año 1997, introduce una nueva Disposición adicional (vigésimo séptima) al texto refundido de la LCSS, aprobado por Real Decreto Legislativo 11 /1994, de 20 de junio. Al comentario del nuevo régimen implantado por esa norma dedicamos los siguientes apartados.
II. EL NUEVO SISTEMA: SU ÁMBITO OBJETIVO
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Supuesto general: Sociedades Mercantiles Capitalistas
Lo primero que llama la atención es que el legislador haya utilizado un criterio delimitador más doctrinal que positivo, pues la categoría «sociedad mercantil capitalista», como contrapuesta a la de «sociedad mercantil personalista», carece de un contenido legalmente tipificado en nuestro ordenamiento9.
Al haber utilizado el legislador criterios doctrinales, el problema van a ser los tipos intermedios10.
Los supuestos que a continuación se indican quedan excluidos de la norma comentada, pero no necesariamente del RETA, ya que los interesados pueden quedar incluidos en el mismo, bien en virtud de otra norma expresa, bien simplemente por reunir los requisitos generales que delimitan su ámbito de aplicación y que se contienen en el D. 2530/1970:
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Por no ser sociedad: La comunidad de bienes, siendo la opinión generalizada de la doctrina que los comuneros quedan encuadrados en el RETA11.
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Por no ser sociedad mercantil: La sociedad civil, también en este caso la opinión común de la doctrina es que los socios trabajadores de la misma deben quedar amparados por el RETA12.
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Por no ser sociedad mercantil capitalista: En primer lugar, quedan excluidos de la norma que...
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