Reflexiones críticas a partir del análisis cuantitativo sobre la aplicación de la prisión preventiva
| Autor | José Núñez Fernández |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad Nacional de Educación a Distancia |
| Páginas | 97-119 |
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CAPÍTULO IV.
REFLEXIONES CRÍTICAS A PARTIR
DEL ANÁLISIS CUANTITATIVO SOBRE
LA APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
I. P
Los datos descritos en los apartados anteriores se pueden interpretar
como indicios de vulneración de determinados principios informadores de la
prisión preventiva 136. Se trata, en concreto, de los principios de excepcionali-
dad y de necesidad 137.
136 Como medida cautelar restrictiva de un derecho fundamental como la libertad, esta institución
está sujeta a varios principios que han sido identificados y desarrollados por doctrina y jurisprudencia.
Así, sin ánimo de un análisis exhaustivo y simplemente por poner en contexto las reflexiones críticas del
presente apartado, se suelen identificar los siguientes: legalidad (una norma con rango de ley debe prever
la restricción cautelar de la libertad y sus requisitos), jurisdiccionalidad (medida cautelar que solo puede
acordar un órgano jurisdiccional, a instancia de parte y en resolución motivada), necesidad (la medida
debe adoptarse para alcanzar los fines constitucionales que la legitiman: conjurar determinados riesgos del
acusado que vienen definidos en la ley como el de fuga, destrucción de pruebas, reiteración delictiva y de
atentado contra bienes jurídicos de la víctima), subsidiariedad (solo puede adoptarse cuando no existan
medidas menos gravosas que puedan alcanzar los fines que persigue), proporcionalidad (exige ponderar lo
que se sacrifica con la medida y los fines que se alcanzan con la misma para que exista un equilibrio entre
ambos elementos), temporalidad (está sujeta a un plazo máximo de duración), e instrumentalidad (princi-
pio que guarda estrecha relación con la necesidad y que implica que la prisión preventiva no puede ser un
fin en sí misma sino que debe orientarse a la consecución de los fines descritos). Para un análisis pormeno-
rizado de estos principios, ver, por todos, G P, C.: La decisión…pp. 72-91; M C, L.:
“Reflexiones…cit., pp. 1-5.
137 Para un estudio sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, ver P
G, C.: La decisión…cit., pp. 93 y ss.; J V, M.: “La prisión provisional en la reforma procesal”,
en Abadías Selma, A./Simón Castellano, P. (dirs.): Prisión provisional, ¿utilidad o perjuicio?, Colex, A Coruña,
2021, pp. 30-34. En estos trabajos se indica que ya desde la STC 41/1982, de 2 de julio (BOE núm. 185, de
04 de agosto de 1982) se insiste en la necesidad de que la prisión provisional se rija por el principio de ex-
cepcionalidad (ver FJ. II).
Para un estudio doctrinal sobre la excepcionalidad como elemento estructural de la prisión preventi-
va, ver, entre otros, M C, L.: “Reflexiones…cit., p. 25; G S, V.: “La prisión preven-
tiva como medida cautelar y resolución provisional”, en Abadías Selma, A./Simón Castellano, P. (coords.):
La prisión provisional y su estudio a través de la casuística más relevante: un análisis ante la segunda revolución de
la justicia penal, Atelier, Barcelona, 2020, pp. 44 y ss.; A S, A.: “La prisión provisional y su con-
trovertida aplicación en la España de los últimos tiempos”, en A S, A./S C, P.
José Núñez Fernández
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En efecto, la altísima frecuencia con la que se acuerda esta medida caute-
lar (recordemos que se acordó respecto la práctica totalidad de las acusadas y
la amplia mayoría de los acusados) puede considerarse un indicador de que
la misma no se aplica con carácter excepcional. Ello porque la excepcionali-
dad debería también manifestarse en la escasa incidencia práctica de la cautela,
pues de lo contrario, en mi opinión, queda desvirtuada como principio rector.
Es decir que la excepcionalidad no puede solo quedarse en una mera declara-
ción de principios a nivel legislativo y de pautas interpretativas establecidas por
la doctrina, la jurisprudencia y algunos organismos internacionales. Esto es, no
basta con que la ley establezca de forma taxativa los supuestos extremos en que
se puede acordar la prisión preventiva, que se exija un reconocimiento excep-
cional de su necesidad y una demostración de la inexistencia de medidas me-
nos gravosas que puedan cumplir con su finalidad 138. Todo ello debería además
reflejarse en unos datos sobre la aplicación de esta medida que demostrasen
que la misma no se acuerda en la mayoría de los procedimientos 139. De hecho,
en la exposición de motivos de la LO 13/2003, de 24 de octubre, de Reforma
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional (Ref.
BOE-A-2003-19748) se afirma literalmente: <<La excepcionalidad de la prisión pro-
visional significa que en nuestro ordenamiento jurídico la regla general ha de ser la liber-
tad del imputado o acusado – investigado o encausado- durante la pendencia del proceso
penal y, consecuentemente, que la privación de libertad ha de ser la excepción>> 140. Pues
bien, los datos demuestran que en los procedimientos por terrorismo yihadista
sucede justo lo contrario ya que la privación de libertad del investigado o encau-
sado es la regla y su libertad, durante la pendencia del proceso, es la excepción.
Esta realidad obedece, al menos en parte 141 y como habrá ocasión de com-
probar, al automatismo con el que, en muchos casos, se aplica esta medida
(dirs.): Prisión provisional, ¿utilidad o perjuicio?, Colex, A Coruña, 2021, pp. 269 y ss.; en este mismo sentido,
P R, J.I.: “La crisis de la prisión provisional. Su conveniente reducción a la mínima expre-
sión”, en A S, A./S C, P. (.): Presos sin condena. Límites y abusos de la institu-
ción cautelar al abur de la reforma de la LECrim, Aranzadi, Navarra, 2021, p. 83; G S, T.: “La prisión
provisional: principios y presupuestos”, en A S, A./S C, P. (dirs.): Presos sin con-
dena. Límites y abusos de la institución cautelar al abur de la reforma de la LECrim, Aranzadi, Navarra, 2021, p.109.
138 Esas son las tres dimensiones de la excepcionalidad según M C, L.: “Reflexiones…
cit., p. 26. La última de ellas se identifica también con el principio de subsidiariedad antes mencionado y
sobre el que volveré más adelante.
139 En sentido similar, explicando que los datos sobre aplicación de la prisión preventiva no son
coherentes con el principio de excepcionalidad, Ibidem, pp. 35 y 36. Si bien el autor se basa solo en los da-
tos sobre porcentaje de preventivos respecto del conjunto de la población penitenciaria publicados por la
SGIIPP, los cuales son insuficientes para medir su incidencia real como ya se explicó anteriormente.
140 Manifestaciones similares se pueden encontrar instrumentos internacionales reseñados supra.
Así en la Recomendación (UE) 2023/681 de la Comisión de 8 de diciembre de 2022 y en la Recomendación
R(2006)13 del Comité de Ministros del Consejo de Europa.
141 Algunos advierten que la propia regulación de la institución y de los requisitos que se exigen
para acordarla fomenta una aplicación automática en muchos casos que resulta incoherente con la excep-
cionalidad que debe inspirarla. Por todos, P G, C.: La decisión…p.82.
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