STS, 7 de Octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid, de fecha 7 de febrero de 2005. En dicha sentencia constan los siguientes HECHOS probados: "Primero.- D. Arturo, con D.N.I. núm. NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 1-09-1098, con la categoría profesional de jefe de cocina, percibiendo un salario mensual de 2.047,94 euros, más dos pagas extraordinarias de devengo anual de 2.105,08 euros, cada una de ellas. (Hecho admitido parte demandada). Segundo.- Desde el 13-09-2004 el actor se encuentra de baja en situación de incapacidad temporal; siendo diagnosticado en tal fecha en el Hospital de La Paz de crisis de ansiedad, que el actor refiere le viene a raíz de un problema laboral-legal (folios 67 y 68) cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. Tercero.- En fecha 23-09-04 el actor es suspendido de forma cautelar de sus funciones, mediante escrito que recibe de la empresa del siguiente tenor: "En mi calidad de Abogado de la Empresa, por medio de la presente le comunicamos, que debido a los graves hechos ocurridos en el Centro de Trabajo del Congreso de los Diputados, en fechas pasadas, y una vez en poder de esta Entidad, la denuncia pertinente, se procede por este Letrado y la Empresa, a realizar una amplia y exhaustiva investigación de los hechos acaecidos, delimitados en el ámbito estrictamente laboral, con el fin de: 1) Aclarar la realidad de lo sucedido. 2) Depurar las posibles responsabilidades laborales. Es por ello que cautelarmente, se procede a suspenderle de funciones laborales, durante el periodo que dure la investigación aproximadamente unos 10 días, sin perjuicio del cobro de las prestaciones de enfermedad, dado su actual estado médico. También le indico, que como es norma, antes de tomar cualquier decisión al respecto, se le tomará declaración y podrá usted articular y solicitar los medios de prueba que estime oportunos, en defensa de su derecho. Lamentando profundamente el tener que tomar estas decisiones, no obstante la gravedad de los hechos de los que ha sido usted acusado, hacen que sea prudente y necesario primeramente la suspensión cautelar y una amplia y completa investigación de los mismos. Lo que le remito por Burofax, al estar usted de baja médica". Cuarto.- En fecha 4-11-2004 recibe la carta de despido que expresa: "Por medio de la presente, le comunicamos que la Dirección de esta Empresa, ha tenido conocimiento mediante denuncia, cuya copia se ha presentado a esta Entidad, por la compañera DÑA. María Antonieta, el día 21 de septiembre de 2004, que fue ratificada en presencia de la Directora de Recursos Humanos de la Empresa, los siguientes hechos denunciados en vía penal, y que resumimos:

El pasado día 7 de septiembre de 2004, siendo las 14-15 horas, aproximadamente, en el Centro de trabajo, sito en el Congreso de los Diputados de España, c/ Carrera de San Jerónimo de Madrid, Doña. María Antonieta, se dirigió a usted, como Jefe de Cocina y superior jerárquico de ella, para informarle de la rotura de un grifo y que salía agua, todo ello al estar la compañera en el tren de lavado de la cocina. Usted le acompaño al cuadro de automáticos y le comentó que no se preocupase. Al poco tiempo, llamó a la Srta. María Antonieta, para que fuese con usted, para ver donde guardaban los alimentos "cámaras", comprobando ese hecho diversos compañeros. Posteriormente le dijo que le acompañase y tras subir unas escaleras, abrió usted su cuarto donde se cambia de ropa y y cerró la puerta. El resto de los hechos, según versión de la denunciante es que usted se bajó los pantalones, se sacó el pene y cogió a la declarante de los hombros agachándola, le introdujo el pene en la boca y posteriormente eyaculó. La agredida se limpio, bajó a su puesto de trabajo y después bajó usted a realizar sus funciones laborales. Su compañera, procedió a denunciar los hechos de forma oficial ante la Comisaría el día 9- 09.2004, así como ponerlo en conocimiento del Cliente y de esta Empresa, para el inicio de la oportunas investigaciones, aportando ropas que contenían semen y que están en fase de investigación judicial.

Llamado por la empresa, para oír su versión, usted se ratificó en lo declarado en la comisaría el día 10-09-2004, ante su Abogado Sr. Rodríguez Díaz, y que consta en el Atestado 20967, que recoge en resumen: 1) Que su compañera le mostró su preocupación por su situación laboral "contrato de trabajo".

2) Que es cierto que tuvo usted una conversación con María Antonieta, con el tema del grifo y también que la acompañó a la "cámara" y que su compañera se puso en actitud "cariñosa" ordenándole usted que volviera a su puesto y que cuando estaba usted en su cuarto cambiándose de ropa, en ese momento entró María Antonieta y fue ella, la que le manifestó "calla que te va a gustar", efectuándole a la vez "tocamientos en los genitales".

3) Que usted la rechazó, pero ella le amenazó con auto arañarse y salir chillando, y ante su sorpresa fue ella la "que le bajó los pantalones, le masturbó y usted eyaculó".

4) Que en ningún momento hubo forcejeo ni fuerza física por ninguna de las partes, salvo la intimidación de la Srta. María Antonieta.

5) Que usted reconoce la eyaculación con su compañera, en lugar y hora de trabajo, sin embargo culpa a la Srta. María Antonieta.

Esta Entidad, independientemente de la instrucción judicial penal, que es exclusiva y excluyente, tiene que tomar una decisión en el ámbito disciplinario laboral y la resolución es la de Despido disciplinario, con efectos de 5 de noviembre de 2004, por las siguientes razones:

1) No es creíble la tesis de la preocupación de su contrato de trabajo, dado que el mismo es de sustitución de un compañero de baja por enfermedad, que además es el mismo desde que inició la prestación de servicios.

2) Es su compañera la que denuncia los hechos, lo comenta a la Empresa, a sus compañeros y al cliente, mientras que usted ha omitido su deber de comunicar a la Empresa el incidente y su gravedad, así como en los actos coetáneos y posteriores su actitud ha sido pasiva.

3) La versión dada por usted del cuarto de vestuario, no tiene credibilidad, pues desde fuera, no se aprecia si hay alguien dentro, salvo que usted la tuviera abierta, por tanto si como usted alega, su compañera entró en la misma, lo fue con su consentimiento o bien al menos sin su impedimento, pues hubiera bastado con cerrar la puerta.

4) Que su complexión física es mayor que la de su compañera María Antonieta, que además hubiese bastado con salir usted y obligarle a abandonar el cuarto de vestuario, con una mera indicación, dada su amplía experiencia en el centro y su rango jerárquico.

5) Que usted consintió, según su versión o se aprovechó según la versión contraria, para realizar, en horario de trabajo, en el centro de trabajo (aunque sea el vestuario), un acto sexual, que además ha tenido trascendencia exterior, a la prensa y esencialmente al cliente, el cual ha dado orden de retirarle la credencial de entrada al centro etc. Por todas estas razones y sin haber tenido acceso a las diligencias policiales, salvo las aportadas por las partes, procede en aplicación del artículo 54.2 del ET y específicamente el artículo 40.6 y 40.12 del Acuerdo Laboral de Hostelería, BOE de 1.7.2002, a su DESPIDO DISCIPLINARIO, quedando por tanto sin efecto la SUSPENSION CAUTELAR remitida a usted el día 23-9-2004. También le indicamos que la toma de decisión actual, se ha demorado con el fin de tener constancia de la ratificación de la denuncia ante el Juzgado de Instrucción, por parte de su compañero, hecho este que se ha producido a mediados de octubre de 2004. El citado texto normativo, recoge: 40.12 "el comportamiento o conducta en el ámbito laboral que atente al respeto a la intimidad y dignidad de la mujer o el hombre, mediante la ofensa, física o verbal, de carácter sexual. Si tal conducta o comportamiento se lleva a cabo prevaliéndose de una posición jerárquica supondrá una circunstancia agravante de aquella. 40.6 "los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración a sus compañeros". En aplicación de la Ley 45/2002, la decisión extintiva conlleva su inscripción en el INEM de forma automática, si lo ejercita en plazo de 15 días, por lo que el día 10 de noviembre de 2004, tendrá a su disposición, la liquidación de pagas devengadas, así como los documentos necesarios para su inscripción en el INEM. Lo que le comunico a los efectos oportunos, mediante BUROFAX, ante su situación de baja médica actual".

El actor viene prestando sus servicios por cuenta de la demandada que tiene la contrata de la Cafetería y el Restaurante del Congreso de los Diputados; como jefe de cocina desde hace 24 años. Dña. María Antonieta, presta sus servicios desde el 19-4-04 como lavandera en el Office de Cafetería, a través de un contrato de interinidad, para sustituir a la trabajadora Sña. Lucía, en situación de incapacidad temporal. La Srta. María Antonieta, fue contratada en el domicilio social de la Empresa, presentándose en el Congreso ya con el contrato y su ropa para iniciar su relación laboral, a las órdenes de D. Arturo que es su superior. Sexto.- El día 7-9-2004 se encontraban prestando servicios debídamente uniformados D. Arturo y Dña. María Antonieta. Sobre las 14.00 horas Dña. María Antonieta, llamó al actor manifestándole que se había estropeado un grifo en el Office y salía agua que amenazaba con entrar en un enchufe. El Sr. Arturo la llevó al cuadro de automáticos, pidiéndole que se tranquilizara ya que sí entraba agua saltaría el automático, regresando la Srta. María Antonieta a su lugar de trabajo. Al poco tiempo D. Arturo, llamó a la Srta. María Antonieta, para que le acompañara a un congelador con bollería, donde le mostró dónde se guardaban los alimentos. Posteriormente ambos subieron al vestuario de Arturo, situado en la tercera planta bis en un pasillo donde existen despachos de Diputados y el exterior una serie de secretarias estando continuamente en actividad. El vestuario consiste en un cuarto reducido al que se accede por una puerta opaca. En dicho cuarto y sobre las 15.00 horas Sña. María Antonieta, de rodillas y con los pantalones y calzoncillos bajados el Sr. Arturo le realizó una felación, eyaculando en su boca, saliendo ésta al servicio para limpiarse. Ambos se encontraban en horario de trabajo y de uniforme. Séptimo.- D. Arturo, no comunicó en el trabajo ni a la empresa lo sucedido. La Sra. María Antonieta, tras hablarlo con compañeros y por su indicación lo narró en la comisaría de Policía del Congreso; quienes acompañaron a Dña. María Antonieta a presentar la denuncia ante la Brigada Provincial de Policía Judicial (SAM); tal como recoge el atestado que obrante a los folios 108 y 109 se dan íntegramente por reproducidos. La Sra. María Antonieta se ratificó en esta denuncia ante el Juzgado de Instrucción que tramita las diligencias Previas (testifical DÑA. María Antonieta ). Octavo.- Dña. María Antonieta, suscribió con la demandada contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción con una duración desde el 15-11-04 hasta el 14-2-05 (folios 105 y 106 cuyo contenido se da por reproducido). Después del 9-09-04 la actora estuvo de baja durante tres semanas. Al suscribir el nuevo contrato, presta sus servicios en el centro de trabajo de televisión (testifical Dña. María Antonieta ). Noveno.- Ante los comentarios que se vertían en el centro de trabajo por los hechos ocurridos el 7-09-04 entre el actor y Dña. María Antonieta, la empresa colocó el anuncio fechado el 22-09-04, que obrante al folio 118 se da íntegramente por reproducido. De los hechos se hizo eco el diario el Confidencial realizando la publicación que obrante al folio 119 se da por reproducido. Por el servicio de seguridad siguiendo instrucciones de la Mesa del Congreso le ha sido anulada la credencial de que disponía el actor para acceder al Congreso de los Diputados. Décimo.- El actor no ostenta ni lo ha hecho en el último año cargo de representante de personal ni sindical. Décimo primero.- en fecha 25-11-2004, presentó Papeleta de Conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 10-12-2004, sin efectos ante la incomparecencia de la demandada".

La parte dispositiva de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid, en autos nº 1169/2004, seguidos a instancia de DON Arturo contra ARTURO GRUPO CANTOBLANCO S.L., en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma".

En fecha 3 de abril de 2007, se interpuso recurso extraordinario de revisión por D. Arturo contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 1 de septiembre de 2005. Dicho recurso extraordinario de revisión se fundamenta en el motivo del art. 86.3 y 234 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el art. 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por Auto dictado por esta Excma. Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2007, se admitió a trámite la demanda de revisión formulada por D. Arturo, emplazándose a las partes o sus causahabientes a excepción del demandante para que en el plazo de veinte días contesten dicha demanda.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal informó en el sentido de desestimar la demanda de revisión interpuesta.

En Providencia de fecha 3 de junio de 2008, y por necesidades de servicio se designó como nuevo ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Martín Valverde.

En fecha 8 de julio de 2008 se dictó Providencia por la que se citaba a las partes para la celebración de la vista el día 30 de septiembre de 2008 a las diez horas, lo que tuvo lugar.

Son dos las sentencias cuya rescisión se pide en el presente proceso de revisión, iniciado al amparo del art. 234 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), ambas dictadas en el desarrollo del mismo litigio; una es la sentencia del Juzgado de lo Social Madrid-9 de 7 de febrero de 2005 y la otra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de septiembre de 2005 (rec. 2336/2005), que ha resuelto el recurso de suplicación interpuesto contra la anterior. Las dos mencionadas resoluciones judiciales tienen el mismo signo, contrario a los intereses de la parte demandante en revisión, puesto que consideran procedente su despido disciplinario, apreciando en los hechos determinantes del mismo un incumplimiento grave y culpable del contrato de trabajo que le unía a la empresa demandada.

Teniendo en cuenta que, como es lógico y así se refleja de manera reiterada en la regulación de esta vía procesal, la demanda de revisión se ha de dirigir contra una sola sentencia "firme" (señaladamente, art. 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - LEC -: "Habrá lugar a la revisión de una sentencia firme... ") se entiende que la presente acción se ha interpuesto contra la sentencia de suplicación, que es la que ha enjuiciado el asunto desde una posición de superior jerarquía jurisdiccional. Ello no nos impedirá la consideración de los hechos probados de la sentencia de instancia, que forman parte integrante de la sentencia de suplicación con las eventuales modificaciones que ésta haya podido introducir, lo que no ha tenido lugar en el presente caso (fundamento de derecho 1º de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid de 1 de septiembre de 2005 (citada).

En términos literales, el motivo de revisión alegado en el 5º fundamento de la demanda es el previsto en el art. 86.3 LPL : "Si cualquier otra cuestión prejudicial penal diera lugar a sentencia absolutoria por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo, quedará abierta contra la sentencia dictada por el Juez o Sala de lo Social la vía del recurso de revisión regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil". Esta causa de revisión concurre, por tanto, cuando se da la siguiente situación procesal : 1) se ha dictado una sentencia en el orden social de la jurisdicción en la que se considera probada una determinada conducta, la cual, además de incumplimiento de deberes u obligaciones laborales, pudiera ser constitutiva de delito; y 2) se dicta luego una sentencia penal de signo absolutorio en la que se declara o bien "la inexistencia del hecho" que determinó la condena en la jurisdicción social, o bien la no participación en el mismo del sujeto condenado.

Afirma escuetamente el escrito de formalización de la demanda de revisión que se ha cumplido en el presente proceso el requisito del art. 512.2 LEC, de interposición de la acción dentro del plazo de tres meses desde el momento del descubrimiento del motivo de revisión. Las fechas a tener en cuenta como dies a quo o punto temporal a partir del cual se inicia el cómputo del referido plazo son o bien la de la propia sentencia, dictada el 27 de noviembre de 2006, o bien la de su firmeza, por haber transcurrido el plazo para recurrir que convierte en firme la resolución en cuestión. Ateniéndonos a este segundo criterio, estimamos que la demanda se ha interpuesto en plazo, al haberse presentado el 2 de marzo de 2007, momento en que no habían transcurrido tres meses desde la afirmación del motivo de revisión propuesto: sentencia firme absolutoria del orden penal.

Para la comprensión y valoración de la pretensión revisoria (rescisoria de sentencia) deducida en la demanda conviene exponer brevemente: a) los hechos que han dado origen a la declaración de procedencia del despido en la sentencia firme impugnada; b) la comprobación de la existencia de una sentencia penal absolutoria relativa a los mismos hechos; y c) la precisión adicional de si dicha sentencia absolutoria ha declarado o no que los hechos imputados en la sentencia laboral cuya revisión se pretende no han existido o que el querellado no ha tenido participación en los mismos.

Los hechos que han dado origen a la declaración de procedencia del despido en la sentencia de suplicación impugnada se produjeron, según el relato de hechos probados, el 7 de septiembre de 2004 en el recinto del Congreso de los Diputados. Se considera probado en dicha sentencia que en ese día, en tiempo y lugar de trabajo, una empleada (trabajadora temporal) practicó una felación al actor (jefe de cocina, superior jerárquico de dicha empleada), llegando éste a la eyaculación. El referido episodio dio lugar dos días más tarde a denuncia de la actora en la Comisaría de Policía, donde adujo que había sido forzada a dicha actuación. La versión del actor fue completamente opuesta, afirmando que la denunciante se había introducido en el vestuario sin su consentimiento, provocando y consiguiendo mantener una relación o contacto sexual con él.

Tanto la sentencia de instancia como la sentencia de suplicación consideraron que el comportamiento del actor había incurrido en causas justas de despido (transgresión de la buena fe contractual y/o ofensa de carácter sexual con prevalimiento de posición jerárquica). Se basan para esta calificación, en términos literales de la sentencia de suplicación impugnada en este proceso, en que el actor "como superior jerárquico de la mujer debió evitar el incidente y no lo hizo con la repercusión que debía conocer iba a tener"; ello unido - continúa el razonamiento de la sentencia de suplicación que se pretende rescindir - a que "del comportamiento posterior de ambos se desprende que el acto no fue consentido" por la trabajadora denunciante.

Existe efectivamente una sentencia absolutoria del orden jurisdiccional penal sobre los mismos hechos enjuiciados por la jurisdicción social, que es la ya citada de la Audiencia Provincial de Madrid 415/06, de 27 de noviembre de 2006 (rollo 18/2005 ). En ella se resuelve sobre delitos de agresión sexual (conclusiones del Ministerio Fiscal) y de violación (posición de la acusación particular), imputados al actor en la presente demanda por el ya narrado episodio del 7 de septiembre del 2004 acaecido en el cuarto que le servía de vestuario en el Congreso de los Diputados, al que siguió la también descrita denuncia de la trabajadora implicada en el mismo.

La referida sentencia penal parte de la base de que las imputaciones se sustentan "en el apoyo probatorio de la declaración de la testigo víctima", observando que "como en tantos otros casos similares, el testimonio de la víctima es la única prueba directa con la que se cuenta". A un testimonio de estas características la Sala de la Audiencia Provincial aplica las pautas de valoración definidas por la jurisprudencia penal ("persistencia en la incriminación", "ausencia de incredibilidad subjetiva", "verosimilitud del testimonio a través de corroboraciones periféricas"), llegando a la conclusión de que no se ha producido en el caso "la plena convicción en el Tribunal necesaria para afirmar que el delito imputado fue cometido por el acusado". Es más, atendiendo a las "corroboraciones periféricas" el órgano jurisdiccional expresa "dudas" sobre si lo ocurrido en el vestuario el día de autos se ajusta a la versión de las partes acusadoras o a la versión del imputado, dudas "cuya única solución", respecto de los delitos imputados, "debe venir de la mano del principio in dubio pro reo"; lo que conduce, como se ha dicho, a la absolución del acusado.

Los datos anteriores sobre procedimientos y resoluciones jurisdiccionales ponen de relieve que no concurre en el caso la causa de revisión alegada. A pesar de las dudas expresadas sobre el comportamiento respectivo de los implicados, y a pesar de rechazar las calificaciones delictivas solicitadas por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, la resolución penal absolutoria no ha negado la existencia de los hechos declarados probados en las sentencias del orden social constitutivos de incumplimiento laboral grave, ni tampoco la participación del actor en los mismos; y son estos hechos declarados probados en las sentencias del orden social, los que han dado lugar a la calificación de despido disciplinario procedente por parte de los órganos judiciales de instancia y suplicación del orden jurisdiccional social.

Estos hechos no desvirtuados, constitutivos de incumplimiento grave y culpable de sus deberes laborales, no son la agresión sexual o la violación de la empleada denunciante, sino la mera coincidencia en el vestuario con una subordinada en tiempo de trabajo, la práctica de actos o contactos sexuales con la misma hasta la eyaculación (hecho probado 6º de la sentencia de instancia no modificado en la sentencia de suplicación cuya rescisión se pretende) y el ocultamiento posterior del episodio a la dirección de la empresa. Es cierto que la sentencia penal absolutoria no descarta la versión del actor sobre el padecimiento de un "estado de bloqueo" psicológico ante los acontecimientos sobrevenidos. Pero no es menos verdad que la sentencia penal tampoco acepta incondicionalmente esta versión, sino que la considera suficiente para la aplicación de la norma in dubio pro reo. En cualquier caso, esta reacción del demandante no afecta al comportamiento que ha motivado el despido disciplinario, cuya realidad no ha sido puesta en cuestión en la sentencia penal.

En suma, la coincidencia y contacto sexual con una subordinada en el vestuario del centro de trabajo que ha servido de base a la sentencia laboral de despido procedente no ha sido negada por la sentencia penal. Lo que ha hecho tal decisión es valorar a efectos penales las circunstancias de tal acción, descartando la concurrencia de delito y poniendo en duda que la misma se realizara sin el consentimiento de la empleada. Esta valoración diferente de los hechos podría encontrar explicación y justificación, alternativa o cumulativamente, en la distinta actividad probatoria desplegada en uno y otro orden jurisdiccional, o en el distinto grado de convicción judicial que exige la condena en el orden penal, en el que hay que atenerse a principios, como la presunción de inocencia y el "in dubio pro reo", que no son de aplicación en la calificación de las conductas de incumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales.

La conclusión del razonamiento es que el recurso debe ser desestimado, solución que es la que propone también el preceptivo informe del Ministerio Fiscal.

La presente sentencia sigue doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la aplicación del art. 86.3 LPL ; entre otras en las sentencias de 20 de junio y 12 de julio de 1994 (rec. 1619/1993 y 2569/1993); 4 de octubre (rec. 2792/1994); 7 de mayo de 1996 (rec. 1393/1995); 13 de febrero de 1998 (3231/1996); 27 de mayo de 1999 (298/1998), 18 de enero de 2002 (recurso 3435/2000) y 31 de enero de 2006 (44/2004 ). Por otra parte, el reconocimiento de distintas exigencias de valoración de prueba de conductas infractoras en lo penal y en lo laboral se ha apreciado también, entre otras, en las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1983, 62/1984 y 86/1985.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.