STS, 29 de Abril de 2009

La entidad BANCO PASTOR S.A. presentó declaración-liquidación del IS del ejercicio 1993, en el que integraba en la base imponible el resultado negativo de un establecimiento permanente del que era titular en Francia que ascendía a 283.281.859 pesetas y declaraba una minusvalía de 398.687.927 pesetas, por compra de bonos de Deuda Pública de la República de Austria y, tras el cobro de los cupones, venta de esos mismos bonos por importe inferior al de compra.

En fecha 28 de julio 1999 fue incoada Acta 02 de Disconformidad 70179752 a la entidad BANCO PASTOR, SA. por el concepto IS del ejercicio 1993 y se giraba una liquidación complementaria por un importe de 2.218.621,51 euros (369.147.559 pesetas), al no permitir que se integre en la declaración del IS español el resultado negativo procedente del establecimiento permanente y no admitir la compensación de los incrementos de patrimonio obtenidos en el ejercicio con la disminución de patrimonio correspondiente a la diferencia entre el importe por el que se adquirieron los bonos austriacos y el que obtuvo por ellos en el momento de la transmisión.

Contra el acuerdo del Inspector Jefe, el representante legal de la entidad interpone reclamación económico-administrativa ante el TEAC que, en fecha 27 de septiembre de 2002, acuerda "desestimar la presente reclamación y confirmar el Acuerdo impugnado, sin perjuicio del posible ajuste bilateral que en su caso proceda.".

La representación procesal de la entidad BANCO PASTOR SA interpone Recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución del TEAC. En el Recurso Contencioso Administrativo núm. 1412/2002 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional se dictó sentencia, con fecha 30 de junio de 2005, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que ESTIMANDO EN PARTE el Recurso Contencioso-Administrativo formulado por la Procuradora, Dª. María Rodríguez Puyol, en nombre y representación de la entidad BANCO PASTOR, S.A., contra la resolución de fecha 27.9.2002, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que dicha resolución es nula en relación con el tratamiento de las pérdidas de la sucursal de la entidad en Francia, siendo conforme a Derecho en todo lo demás; sin hacer mención especial en cuanto a las costas.".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la entidad BANCO PASTOR SA se interpuso, por escrito de 16 de septiembre de 2005, Recurso de Casación interesando sentencia "por la que estimando el motivo primero del recurso se case la sentencia recurrida y se anule en consecuencia, declarando que la liquidación tributaria de la que trae causa no es conforme con la Ley del Impuesto sobre Sociedades vigente para el ejercicio 1993 y se dé de baja confirmando la declaración-liquidación presentada por BANCO PASTOR, S.A. Subsidiariamente, se estime el motivo 2º por incongruencia entre las pretensiones deducidas y la normativa aplicada en la sentencia recurrida, así como en la apreciación jurídica de los hechos y, si procede, de declare la incongruencia y consiguiente anulación.".

De igual forma, el Abogado del Estado, por escrito de 24 de octubre de 2005, recurso de casación interesando sentencia "en la cual case y anule la recurrida, y la sustituya por otra en la que se desestime íntegramente el Recurso Contencioso- Administrativo en su día interpuesto, confirmando la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central recurrida.".

El Abogado del Estado, por escrito presentado el 21 de mayo de 2007, solicitó que se tuviera por formulada su oposición a dicho recurso solicitando la desestimación del Recurso de Casación.

Por su parte, la representación procesal de la entidad BANCO PASTOR SA, por escrito presentado el 29 de mayo de 2007, solicitó que se tuviera por formulada su oposición a dicho recurso solicitando la desestimación del Recurso de Casación interpuesto por el Abogado del Estado.

Recibidas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el 15 de abril de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL VICENTE GARZÓN HERRERO, Magistrado de la Sala

La sentencia de la Audiencia Nacional ahora recurrida en casación estima en parte el Recurso Contencioso- Administrativo interpuesto contra la Resolución antes mencionada del TEAC que desestima la reclamación interpuesta contra el acuerdo liquidatorio derivado del acta de disconformidad incoada el 28 de julio de 1999, en concepto de Impuesto sobre Sociedades (en adelante IS) correspondiente al ejercicio 1993, por importe de 2.218.621,51 euros (369.147.559 pesetas), al no permitir que se integre en la declaración del IS español el resultado negativo procedente del establecimiento permanente y no admitir la compensación de los incrementos de patrimonio obtenidos en el ejercicio con la disminución de patrimonio correspondiente a la diferencia entre el importe por el que se adquirieron los bonos austriacos y el que obtuvo por ellos en el momento de la transmisión. La Audiencia Nacional considera nula la Resolución del TEAC en relación con el tratamiento de las pérdidas de la sucursal de la entidad en Francia, siendo correcta en todo lo demás.

El Recurso de Casación formulado por la representación procesal de la entidad BANCO PASTOR S.A. se fundamenta en dos motivos, el primero al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable, en especial, se basa en la infracción del artículo 11 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, que regula el Impuesto sobre Sociedades y, el segundo, al amparo del 88.1.c) de la LJCA, por incongruencia.

A juicio del recurrente, la declaración tributaria presentada era totalmente correcta ya que, tanto la calificación de las rentas como de la minusvalía, se había realizado de acuerdo con la legislación interna vigente, sin que quepa considerar su actuación como algo distinto a una inversión rentable. Tanto el TEAC, como después la Audiencia Nacional, desvirtúan la interpretación legal que se hace de estas pérdidas acudiendo a una interpretación económica de los hechos.

Por lo que se refiere al segundo de los motivos, la representación procesal del recurrente considera que existe incongruencia de la sentencia de la Audiencia Nacional por cuanto resuelve el fondo sobre la base de pronunciamientos anteriores que se basan en las normas reguladoras del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, sin examinar en ningún momento la normativa del Impuesto sobre Sociedades, que es el que afecta al caso enjuiciado, salvo la escueta referencia al artículo 73 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. Tampoco se ajustaría la sentencia a los hechos en la medida en que la Audiencia parece referirse a una operación de compra el título de Deuda antes del vencimiento y su venta inmediata después de su cobro, mientras que el ahora recurrente -Banco Pastor-, compra y pacta una venta futura a poco más de un año a un precio prefijado.

En cuanto al Recurso de Casación interpuesto por el Abogado del Estado, éste se fundamenta en un único motivo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable, en especial, por infracción de los artículos 6, 11 y 13 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades ; art. 334 de su Reglamento (RD2631/1982, de 15 de octubre ) y los artículos 7 y 25 del Convenio entre España y Francia para evitar la doble imposición en materia del Impuesto sobre la Renta y el Patrimonio, ratificado el día 7 de junio de 1973. El recurso se mantiene por considerar que la sentencia de instancia no es ajustada a Derecho sino que, por el contrario, el resultado del establecimiento permanente, sea positivo o negativo, debe ser gravado dónde radica tal establecimiento y no en España, puesto que las disposiciones del Convenio no se limitan a las rentas positivas. El Convenio no se limita a las rentas positivas, sino también a las negativas, de manera que la exoneración de los citados rendimientos en el Estado de residencia, prevista en el artículo 25, debe ser interpretada en coherencia con la finalidad del propio Convenio y respetando el reparto establecido en el artículo 7, según el cual la renta del establecimiento permanente se calcula como si éste fuese una entidad independiente, de tal forma que no se pueden gravar en España los beneficios obtenidos por la entidad en sus establecimientos permanentes.

La sentencia de instancia examina, en cuanto al fondo, las dos cuestiones que son objeto del presente Recurso de Casación: el tratamiento tributario de las disminuciones patrimoniales derivadas de la adquisición y venta de bonos austriacos y el tratamiento de las pérdidas de un establecimiento permanente en Francia de la entidad recurrente.

El primero de los motivos que examina la Sala de instancia es el tratamiento tributario de la denominada "minusvalía" generada con la operación realizada por el recurrente, consistente en la compra de bonos emitidos por el Gobierno de Austria en fecha inmediatamente anterior a la de su vencimiento, por el importe comprensivo del precio de los títulos más la parte correspondiente al beneficio anual producido, procediendo la entidad compradora, también de forma inmediata y tras el cobro de los intereses anuales, a la reventa de los meros bonos por un importe inferior, como consecuencia del vencimiento de los intereses cobrados con anterioridad por la vendedora de los mismos.

La Sala entiende que esa operación ha de tratarse, en la perspectiva fiscal, sinópticamente, es decir, contemplado la repercusión que en el patrimonio del sujeto pasivo se ha producido, evitando que el tratamiento parcial de las fases de dicha operación (que aparecen como negocios jurídicos independientes) distorsione la finalidad económica perseguida por el interesado, y, consiguientemente, la dicotomía normativa en su tratamiento tributario.

La contraposición entre los importes de compra y venta de los bonos, así pretendida, si bien a nivel teórico no ofrece tacha alguna, pues existe una coincidencia entre el acto formalizado y la realidad económica, a nivel práctico supone una economización fiscal, que se traduce en la aparente originación de una "minusvalía" que no se corresponde con aquella realidad, si bien "fiscalmente" ese resultado se da teóricamente; se trata de una "minusvalía técnica".

El correctivo a esta disfunción económica-fiscal la determina el art. 25.3, de la Ley General Tributaria, que establece: "Cuando el hecho imponible se delimite atendiendo a conceptos económicos, el criterio para calificarlos tendrá en cuenta las situaciones y relaciones económicas que, efectivamente, existan o se establezcan por los interesados, con independencia de las formas jurídicas que se utilicen".

En los «bonos austriacos», siendo así que en el caso de actual referencia se enajenó el principal, la interpretación teleológica de los términos del apartado 6 del artículo 20 de la Ley 44/78 (RCL 1978\1936 ) «importe real» exige que sea la misma tanto para el valor de adquisición, como para el valor de enajenación, esto es, que en el valor de adquisición sólo se considere la parte del precio que corresponda a dicho principal. Y no, como por la parte actora se presente, también la parte que afecta a los intereses. Sin cuestionarse, por lo demás, que la parte correspondiente a los intereses, en cuanto rendimientos de capital mobiliario, estaba exenta en el caso de los «bonos austriacos» hasta el día 24 de febrero de 1995.

En definitiva, en los «bonos austriacos» deben distinguirse claramente dos regímenes tributarios diversos en el IRPF. El correspondiente a los intereses, en el que resulta indiscutible e indiscutida su tributación como rendimientos de capital mobiliario y, consecuentemente, su exención por mor del Convenio Hispano-Austriaco hasta el año 1995 (que es a lo único que afectó la meritada reforma de 1995 al suprimir la exención por voluntad de los Estados afectados) y el atinente a las alteraciones patrimoniales en que el importe de los intereses, justamente por ser rendimientos del capital mobiliario, deben quedar excluidos para fijar el valor de adquisición. Esta es, a juicio de esta Sala, la interpretación teleológica del precepto en cuestión cuando se refiere al «importe real» que superando, así, una interpretación literal o, por mejor decir, literalista de la norma fiscal como la que en la demanda se propone (haciéndole equivalente al precio satisfecho en la adquisición pero sin desentrañar qué es lo que efectivamente se adquiere mediante el pago de ese precio satisfecho en la compra de los títulos controvertidos) ha de llevarnos a considerar exclusivamente aquello que ulteriormente fue objeto de enajenación, porque sólo así podrán efectivamente compararse los verdaderos valores de adquisición y enajenación y, determinarse, en fin, la existencia o no de la pretendida disminución patrimonial.

Por lo demás, éste es el criterio que se expresa en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2000 (RJ 2000\4711 ) cuando señala que los intereses de los «bonos austriacos» no pueden servir simultáneamente para ser considerados como rendimientos de capital mobiliario y para determinar las alteraciones patrimoniales, ya que ello supondría una suerte de «prima tributaria» sobre la exención de intereses que no resulta admisible con arreglo a nuestro sistema fiscal.

Por último, se ha de señalar que, la minusvalía ocasionada por la compra de Bonos de la República Federal de Austria, cobro del rendimiento explícito o cupón de la Deuda Pública y posterior venta de los citados Bonos, ha sido enjuiciada por el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de mayo del año 2004, que confirma en todos sus extremos la dictada por esta Sala y Sección el 24 de noviembre de 1998, sentencia que por razones de seguridad jurídica y doctrina legal es preciso, aquí invocar, sin que sea óbice que dicha resolución se refiera al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y no al de Sociedades, objeto de este recurso, si los conceptos de precio, intereses y minusvalía no cambian y el propio Plan de Contabilidad (de aplicación obligatoria a todas las empresas individuales o societarias) aprobado por Real Decreto 1643/90, de 20 de diciembre, tal como expresamente refiere la sentencia del Alto Tribunal, en su norma de Valoración nº 8, ordena excluir del precio de adquisición el importe de los intereses devengados, que han de registrarse independientemente a la fecha de vencimiento.

El segundo de los motivos de impugnación se refiere al tratamiento de las pérdidas sufridas por la entidad a través de la actividad desarrollada en la Sucursal de Francia, por entender la parte recurrente que es procedente su cómputo en la determinación del rendimiento mundial de la actividad, por lo que procede trasladarlas a la hora de determinar la base imponible de la entidad declarada en España en aplicación del "principio de renta total", frente al "principio de territorialidad".

Señala expresamente la Sala de instancia que se ha de partir del hecho de que la entidad declaró el resultado negativo del establecimiento permanente en Francia, sin que lo ajustara con signo positivo en el resultado contable de la entidad en España.

De lo establecido en el artículo 7 del CDI, se desprende el reconocimiento o la posibilidad del sujeto pasivo de determinar las "beneficios" de un establecimiento permanente teniendo en cuenta el reparto de los beneficios totales de la sociedad contribuyente.

En dicho Convenio, sin embargo, no se contiene una regla en relación con el tratamiento singularizado de las "pérdidas" y las posibilidades de su imputación en el contexto general de la entidad.

En el Protocolo al Convenio aplicable, se establece: "Si, conforme a su legislación, un Estado contratante determina los beneficios de los residentes de este Estado deduciendo las pérdidas de las filiales residentes del otro Estado contratante o de establecimientos permanentes situados en ese otro Estado, e integrando los beneficios de estas filiales o de estos establecimientos permanentes hasta el importe de las pérdidas deducidas, las disposiciones de este Convenio no se oponen a la aplicación de esta legislación."

En el punto 17.b), del Protocolo al Convenio de 1995, también se hace constar que: "b. Si, conforme a su legislación, un Estado contratante determina los beneficios de los residentes de este Estado deduciendo las pérdidas de las filiales residentes del otro Estado contratante o de establecimientos permanentes situados en ese otro Estado, e integrando los beneficios de estas filiales o de estos establecimientos permanentes hasta el importe de las pérdidas deducidas, las disposiciones de este Convenio no se oponen a la aplicación de esta legislación."

El Convenio, por lo tanto, prevé el supuesto de determinación de los "beneficios" integrando los beneficios de las sociedades, hasta el importe de las "pérdidas deducidas", es decir, que la sociedad matriz puede determinar sus beneficios deduciendo las "pérdidas" de sus filiales resientes en el otro Estado.

Por otra parte, el Convenio el mecanismo que utiliza para evitar la doble imposición es el de la "exención con progresividad", conforme a lo que establece su art. 25. La Administración entiende que la interpretación que se ha de hacer de este precepto es en el sentido de que, las rentas negativas al igual que las positivas se computen en Francia y se dejen exentas (o no se computen) en España, debido a que el Convenio permite en el citado art. 7º que, los beneficios empresariales obtenidos en otro Estado por medio de un establecimiento permanente, tributen en el Estado donde está ubicado el establecimiento permanente. Y también, porque la legislación francesa permite la deducción de tales pérdidas del establecimiento permanente en Francia, con lo cual no se le privaría al sujeto pasivo de compensar las pérdidas, aunque ello depende, lógicamente, como también sucede en España de la existencia de beneficios en un período determinado.

Pues bien, la Sala considera que, dada la regulación abierta que el Convenio realiza en el tratamiento de los "beneficios" obtenidos por una sociedad con establecimiento permanente en otro Estado, el tratamiento de las "pérdidas" debe seguir un camino paralelo, sin que las posibilidades técnicas previstas en el Convenio para la tributación de las rentas en uno u otro Estado sea causa o motivo para impedir que, como en el presenta caso, la entidad pueda aplicar las pérdidas de la sucursal en Francia de la entidad por importe de 283.281.858 pesetas, integrándolas en el beneficio mundial de la entidad, corriendo a cargo de la Administración tributaria de uno u otro Estado velar por el cumplimiento de las normas reguladoras de la Doble Imposición con el fin de evitar el aprovechamiento ilícito, en su caso, de ducha facultad de la entidad contribuyente.

En este sentido, y como criterio orientador e interpretativo, se ha de traer a colación el art. 20 ter.2., de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, que establece que "Cuando en anteriores períodos impositivos el establecimiento permanente hubiera obtenido rentas negativas netas que se hubieran integrado en la base imponible de la entidad, la exención prevista en este artículo o la deducción a que se refiere el art. 29 de esta Ley sólo se aplicarán a las rentas positivas obtenidas con posterioridad a partir del momento en que superen la cuantía de dichas rentas negativas".

El segundo de los motivos de casación, que abordamos por razones procesales en primer lugar, se refiere a la posible incongruencia de la sentencia de instancia por haber resuelto el fondo del asunto (bonos austriacos) sobre la base de pronunciamientos anteriores del Tribunal, pero referidos no al Impuesto sobre Sociedades, aplicable al caso, sino al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Por lo que respecta a la motivación de las sentencias, esta Sección, en sentencias, entre otras, de 14 de diciembre de 2007 (rec. 3118/2002) y de 26 de Septiembre de 2005 (rec. 1710/2000 ), han resumido el alcance y significado de la motivación de las sentencias, en los siguientes puntos:

"

1. La motivación sólo puede entenderse cumplida, cuando se exponen las razones que motivan la resolución y esa exposición permite a la parte afectada conocer esas razones o motivos a fin de poder cuestionarlas o desvirtuarlas en el oportuno recurso, pues lo trascendente de la motivación es evitar la indefensión y ésta, ciertamente, se ocasiona cuando el Tribunal deniega o acepta una petición y la parte afectada no sabe cual ha sido la razón de su estimación o denegación.

2. No tiene la consideración de defecto de motivación el eventual error que pueda producirse en la apreciación de los hechos, en la valoración de la prueba o en la interpretación y aplicación de las normas -sin perjuicio de que ello pueda dar lugar a distinto motivo de casación por la vía del artículo 88.1.d) LJCA.- salvo que se alegue y se demuestre que el Tribunal de instancia ha procedido de manera ilógica o arbitraria (SSTS de 11 de marzo, 28 de abril, 16 de mayo, 15 de julio, 23 de septiembre, 10 y 23 de octubre y 7 de noviembre de 1995, 23 y 27 de julio, 30 de septiembre y 30 de diciembre de 1996, 20 de enero, 23 de junio, 22 de noviembre, 9 y 16 de diciembre de 1997, 20 y 24 de enero, 14 y 23 de marzo, 14 y 25 de abril, 6 de junio, 19 de septiembre, 31 de octubre, 10 y 21 de noviembre y 28 de diciembre de 1998, 23 y 30 de enero de 1999 ).

3. La exigencia constitucional de la motivación de las sentencias, recogida en el artículo 120.3 en relación con el 24.1, de la Constitución, aparece justificada, sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquella, que, ante todo, aspira a hacer patente el sometimiento del Juez o Tribunal al imperio de la Ley y contribuye a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y la corrección de una decisión judicial, facilitando el control de la sentencia por los Tribunales Superiores, y opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

4. La amplitud de la motivación de las sentencia ha sido matizada por la doctrina del Tribunal Constitucional, indicando que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquella (sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991, 28/1994, 145/1995 y 32/1996, entre muchas otras). Así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional cuando se refiere a que no es necesario un examen agotador o exhaustivo de las argumentaciones de las partes, y cuando incluso permite la argumentación por referencias a informes u otras resoluciones. La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 122/94 de 25 de abril, afirma que ese derecho a la motivación se satisface cuando la resolución judicial de manera explícita o implícita contiene razones o elementos de juicio que permiten conocer los criterios que fundamentan la decisión.".

No cabe admitir el motivo de casación ya que, si bien es cierto que la sentencia de instancia se refiere fundamentalmente a la normativa del Impuesto sobre la Renta, su contenido, en cuanto a la forma de determinación del valor de adquisición y el cálculo de la minusvalía no difiere del recogido en el Impuesto sobre Sociedades, siendo la solución la misma en ambos casos. Es más, la propia sentencia de instancia, se refiere, en el Fundamento Jurídico Tercero, al contenido del artículo 73 del Reglamento de Sociedades y, en el último párrafo de este mismo fundamento jurídico, afirma expresamente, al utilizar la doctrina contenida en una sentencia del Tribunal Supremo referida al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que no es "óbice que dicha resolución se refiera al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y no al de Sociedades, objeto de este recurso, si los conceptos de precio, intereses y minusvalía no cambian...".

En cuanto al tema de fondo que se plantea en el recurso, no ya en relación con el IRPF, sino también con el Impuesto sobre Sociedades, que es del que se trata (Cfr. ad exemplum SSTS 25 de junio de 2004 y 8 de octubre de 2007 ), ha sido resuelta en numerosas ocasiones por esta Sala, consolidando una doctrina reiterada, relativa al tratamiento fiscal de los beneficios obtenidos por residentes en España con la adquisición y venta posterior de títulos de la Deuda Pública de la República de Austria ("bonos austriacos") cuando se adquieren dichos títulos poco antes del vencimiento del cupón corriente de intereses, se perciben éstos e inmediatamente después se venden los bonos, centrándose el debate en si, estando aquellos intereses exentos, no ya de retención, sino de gravamen, la venta de los títulos, con la consiguiente pérdida de valor derivada de la cobranza del cupón de intereses, ha de considerarse o no una minusvalía compensable a efectos de dichos impuestos.

El núcleo del recurso que debe examinarse consiste, pues, en determinar si la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos emitidos por el Estado austriaco y el valor de enajenación, tras haber vencido los cupones por intereses, constituye una disminución patrimonial que pueda hacerse valer por el contribuyente para compensar incrementos patrimoniales obtenidos al enajenar otros activos.

Las operaciones de compra y venta de los bonos austriacos, en las condiciones que en este caso concurren, responden a la pretensión de crear artificiosamente una minusvalía fiscal, que surge como consecuencia del distinto trato que intenta atribuirse al importe de los cupones percibidos; dicho importe se confunde inicialmente con el valor de adquisición, pero al percibirse en la fecha de vencimiento de los cupones se separa del valor de los activos adquiridos y sigue la vía de los ingresos, que no resultan gravados. Despojado el valor de los bonos del valor de los cupones percibidos, encuentran un valor de venta inferior al de compra y surge así la pretendida disminución patrimonial.

Antes de entrar en el estudio de la cuestión nuclear planteada, parece oportuno sentar criterio en los siguientes puntos:

1. Debe evitarse una interpretación de las normas tributarias basada en la naturaleza económica del hecho imponible. El art. 25.3 de la Ley General Tributaria, tras la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, suprimió la interpretación económica de las normas tributarias para, entre otras razones, evitar menoscabar el principio de seguridad jurídica; de lo que se trata es de averiguar la verdadera significación jurídica de las instituciones en juego (por lo que aquí interesa, de la alteración patrimonial por la adquisición y enajenación de los "bonos austriacos") a la luz de los criterios deducidos del art. 3.1 del Código Civil y de la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la interpretación de las normas jurídicas.

2. Como ponía ya de manifiesto nuestra sentencia de 30 de junio de 2000 (Rec. núm. 225/1998 ), la admisión o no en España de la compensación de la disminución patrimonial o de la devolución tributaria que la recurrente quiere conseguir en su declaración de I.R.P.F. de 1993 (también en el Impuesto sobre sociedades, I.S.) como consecuencia de las operaciones efectuadas con los "bonos austriacos" debe dilucidarse con arreglo a la normativa interna española ; no se trata de una cuestión de interpretación del Convenio suscrito entre España y Austria el 20 de diciembre de 1966.

3. Ha de quedar claro que no ha sido objeto de contienda la cuestión relativa a la exención de los intereses de los "bonos austriacos" como rendimientos del capital mobiliario, porque lo único que se ha venido cuestionando en relación con ellos es su incidencia en la cuantificación de la alteración patrimonial.

4. La admisibilidad de la "economía de opción" o "estrategia de minoración de coste fiscal", que no afecta ni al principio de capacidad económica ni al de justicia tributaria, está fuera de toda duda. Otra cosa distinta es que, bajo la apariencia de economía de opción, se pueda incidir en cualquier tipo de negocio jurídico anómalo; pero no es el caso que ahora se nos plantea en que el recurrente pudo válidamente invertir en "bonos austriacos" con la finalidad de, amparándose en el Convenio de Doble Imposición, obtener la exención de intereses, además de obtener cualesquiera otros beneficios fiscales que lícitamente pudieran derivarse de la aplicación del Convenio, operando con los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los intervinientes en el tráfico jurídico con la intención de optimizar el tratamiento fiscal y la rentabilidad financiera. Pero bien entendido que la determinación del valor de adquisición a la hora de considerar si la alteración patrimonial constituía una verdadera disminución de patrimonio necesariamente debe ser con arreglo al ordenamiento fiscal interno.

Sentado lo anterior, en el valor de adquisición deben separarse dos componentes distintos: uno, el correspondiente al capital adquirido, y otro, el valor del derecho a percibir el próximo cupón, sin que, en puridad, sea jurídicamente correcto -en casos especiales como el que aquí nos ocupa- confundirlos en uno si se quieren evitar resultados, como la aparición de minusvalías formales, que nada tienen de realidad.

Sobre la base de lo que antecede, debe advertirse que en la operación de compraventa de "bonos austriacos" el "importe real" de la adquisición comprendía tanto el principal como los intereses que estaban devengándose y ya próximos a su vencimiento (cupón corrido) mientras que en la enajenación inmediatamente después de la percepción de tales intereses el precio comprendía únicamente el importe de dicho principal de los "bonos austriacos", de manera que nos hallamos así ante dos magnitudes heterogéneas en las que el único concepto homogéneo y coincidente es el principal que forma parte de ese valor de adquisición y de transmisión.

Si lo que pretende gravarse en el IS como alteración patrimonial es la diferencia de valor de un mismo bien, sólo podremos saber si existe incremento o disminución patrimonial comparando magnitudes o conceptos homogéneos, condición que en el presente caso concurriría únicamente en el principal de los "bonos austriacos".

Debemos señalar también que la tributación de los intereses como rendimientos del capital mobiliario, estén o no exentos, es cuestión ciertamente distinta de su significación jurídico tributaria en las alteraciones patrimoniales, puesto que constituían -y siguen constituyendo- conceptos distintos los rendimientos del capital mobiliario y las alteraciones patrimoniales. En nuestro sistema tributario no cabe que un mismo concepto o instituto jurídico sea simultáneamente considerado a efectos de dos tratamientos fiscales diferentes, porque ello vulneraría los principios de justicia tributaria y de capacidad económica del art. 31.1 de la Constitución al duplicar, sea en perjuicio sea en beneficio del contribuyente, el tratamiento jurídico tributario de una misma realidad. Y no otra cosa sucedería de admitirse la tesis de que un mismo concepto (los intereses de los "bonos austriacos"), en el mismo impuesto (el IS), durante el mismo período impositivo (ejercicio 1993), para un mismo sujeto pasivo (la hoy recurrente), recibiera el tratamiento fiscal correspondiente a los rendimientos de capital mobiliario (aunque fuera para declararlos exentos) y, al mismo tiempo, la consideración de alteración patrimonial. Esto último es justamente lo que sucedería de considerarlos para determinar el "importe real", fuera de adquisición o de enajenación, aunque resultara más favorable -como es el caso- para el sujeto pasivo. En definitiva, los intereses de la Deuda Pública austriaca únicamente pueden tener el tratamiento de rendimientos de capital mobiliario, que es el que corresponde con arreglo al repetido Convenio, lo que, a su vez, impide que sean tenidos en cuenta a ningún efecto a la hora de determinar la existencia de posibles incrementos o disminuciones de patrimonio.

En conclusión, en los "bonos austriacos", siendo así que en el caso del presente recurso se enajenó el principal, la interpretación teleológica de la normativa aplicable exige que sea la misma tanto para el valor de adquisición como para el valor de enajenación, esto es, que en el valor de adquisición sólo se considere la parte del precio que corresponda a dicho principal y no también la parte que afecta a los intereses, de forma que al vender los títulos se compute como valor de adquisición sólo la parte del total pagado correspondiente al capital, que es lo que se vende después.

Es llano, pues, que en los "bonos austriacos" deben distinguirse claramente dos regímenes tributarios diversos en el IS : a) el correspondiente a los intereses, en el que resulta indiscutible su tributación como rendimientos de capital mobiliario y, consecuentemente, su exención por mor del Convenio Hispano-Austriaco hasta el día 24 de febrero de 1995 en que se firmó el Protocolo de modificación del Convenio de doble imposición con Austria, suprimiendo el apartado 3 del art. 11 y quedando, en consecuencia, los intereses de la Deuda Pública sujetos a las mismas normas de distribución del poder de imposición entre ambos Estados que los intereses en general y b) el atinente a las alteraciones patrimoniales, en que el importe de los intereses, justamente por ser rendimientos del capital mobiliario, deben quedar excluidos para fijar el valor de adquisición. En consecuencia, ha de concluirse que la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos austriacos que incluya el importe del "cupón corrido" y el de enajenación no constituye una disminución patrimonial, a efectos de la liquidación del Impuesto sobre Sociedades, del sujeto pasivo. Tal disminución patrimonial, obtenida técnicamente por el juego de la normativa interna española sobre el tratamiento, en el IS, de los incrementos y disminuciones patrimoniales y de los rendimientos del capital mobiliario en conexión con el Convenio de Doble Imposición Hispano Austriaco, resulta económicamente ficticia y, en una interpretación teleológica de la normativa contemplada, fiscalmente inadmisible como tal minusvalía. Con esta interpretación no hacemos uso alternativo del Derecho. No corregimos el contenido de la ley para descubrir obligaciones tributarias donde la ley no las ha establecido; sólo integramos el contenido de la norma al aplicarla, que es misión genuina de este Tribunal Supremo.

Por lo demás, este es el criterio que se expresaba en la sentencia de esta Sala y Sección de 30 de junio de 2000 cuando señalaba que "los intereses de los "bonos austriacos" no pueden servir simultáneamente para ser considerados como rendimientos de capital mobiliario y para determinar las alteraciones patrimoniales".

En efecto, el resultado pretendido por la ahora recurrida es inaceptable, porque una cosa es el ahorro fiscal que sobre la tributación de sus rentas puede obtener un contribuyente, cuando, sin ocultar las bases tributarias, ejercita el derecho de opción, dentro de lo que dispone la legislación aplicable y sin adulterar los negocios jurídicos que realiza (procedimiento de cuya legitimidad y adecuación a Derecho no cabría dudar) y otra muy distinta es -como sucedería en estos casos- que la renta obtenida se produzca, exclusivamente y sin otra causa, por las sucesivas compra y venta de unos valores de rentabilidad exenta (que suponen operaciones económicamente neutras y carentes de beneficios o pérdidas reales) con la posterior percepción de un ahorro tributario gratuito, consistente en la compensación, y por lo tanto ausencia de tributación, de otras plusvalías reales con las minusvalías artificialmente creadas, de manera sólo formal, con operaciones financieras dirigidas a obtener, precisamente, ese lucro, que se extraería -aunque fuera indirectamente- de los recursos públicos, instrumentalizando el sistema tributario para la realización de un negocio privado.

Todo lo anterior justifica el rechazo del motivo de casación formulado, siguiendo la constante doctrina de esta Sala sobre la materia, por entender que la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos emitidos por el Estado austriaco y el valor de enajenación, tras haber vencido los cupones por intereses, no constituye una minusvalía que pueda compensarse con otros incrementos obtenidos en el ejercicio.

En consecuencia con la exposición anterior, procede declarar no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO PASTOR, así como imponer las costas causadas en el recurso a la parte recurrente, por mor de aquella desestimación.

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de la LJCA, señala 1.500 Euros como cuantía máxima de los honorarios del Letrado, a los efectos de las referidas costas.

La cuestión que suscita el motivo de casación articulado por el Abogado del Estado es la relativa a la compensación de pérdidas de un establecimiento permanente situado en Francia por la casa central, en este caso, el Banco Pastor, con residencia en España. Alega el Abogado del Estado que se infringe el artículo 7 en relación con el 25 del Convenio de Doble Imposición entre España y Francia, los cuales establecen, según señala, que los resultados, positivos o negativos, del establecimiento permanente, deben ser gravados en el país en el que radica dicho establecimiento y no en España, ya que las disposiciones del Convenio no se limitan a las rentas positivas, sino también a las negativas. Dado que Francia permite la compensación de pérdidas, el resultado de aplicar los criterios de la sentencia de instancia daría lugar a una doble compensación de pérdidas. Por ello, la exoneración de los rendimientos en el Estado de residencia, prevista en el artículo 25, debe ser interpretada en coherencia con la finalidad del propio Convenio ( evitar la doble imposición y prevenir la evasión y el fraude fiscal) y respetando el reparto establecido en el artículo 7, según el cual la renta del establecimiento permanente se calcula como una entidad independiente de la casa central. Todo ello provoca, en opinión del Abogado del Estado, la infracción de los artículos 6, 11 y 13 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del IS y artículo 334 del Reglamento del IS.

En primer lugar, y para un correcto análisis del problema, debemos establecer cuál es el marco normativo aplicable al caso y que es, en virtud del momento temporal, la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades y el Convenio entre España y Francia para evitar la doble imposición en materia del Impuesto sobre la Renta y el Patrimonio, ratificado el día 7 de junio de 1973.

El artículo 7 del citado Convenio establece: 1. Los beneficios de una Empresa de un Estado contratante solamente pueden someterse a imposición en este Estado, a no ser que la Empresa efectúe operaciones en el otro Estado por medio de un establecimiento permanente situado en él. En este último caso, los beneficios de la Empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado, pero sólo en la medida en que puedan atribuirse al establecimiento permanente.

2. Cuando una Empresa de un Estado contratante realice negocios en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él, en cada Estado contratante se atribuirán al establecimiento permanente los beneficios que éste obtendría si fuese una Empresa distinta y separada que realizase las mismas o similares actividades en las mismas o similares condiciones y tratase con total independencia con la Empresa de la que es establecimiento permanente.

3. Para la determinación del beneficio del establecimiento permanente se permitirá la deducción de los gastos realizados para los fines del establecimiento permanente, comprendidos los gastos de dirección y generales de administración realizados para los mismos fines, tanto si se efectúan en el Estado en que se encuentre el establecimiento permanente como en otra parte.

El artículo 25 del Convenio, que recoge los métodos para evitar la doble imposición, prevé que la doble imposición se evitará de la siguiente forma: En España:

1. Cuando un residente de España obtenga rentas o posea bienes que, de acuerdo con las disposiciones del presente Convenio, puedan someterse a imposición en Francia, España dejará exentas tales rentas o bienes, sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) siguiente, pero para calcular el impuesto correspondiente a las restantes rentas o bienes de este residente puede aplicar el mismo tipo impositivo que correspondería si las rentas o bienes citados no hubiesen sido eximidos.

Como es sabido, los Convenios para evitar la doble imposición tienen como finalidad principal realizar un reparto de la potestad tributaria entre los Estados firmantes, de tal forma que se limita a establecer qué Estado (el de la fuente, el de residencia, o ambos) puede gravar las rentas y qué método debe utilizar el Estado de residencia para evitar que se produzca una doble imposición.

Y esto es lo que hacen exactamente los artículos 7 y 25 del Convenio para evitar la doble imposición entre España y Francia. El artículo 7 establece la competencia del Estado francés para gravar los rendimientos obtenidos por un establecimiento permanente situado en su territorio. Y el artículo 25 del Convenio establece el método para evitar la doble imposición que debe utilizarse y, que en este caso, es el método de exención, lo que supone que España no puede someter a tributación las rentas obtenidas por el establecimiento permanente situado en Francia.

Por lo tanto, de la redacción del artículo 7 del Convenio no puede extraerse, en modo alguno, que se prohíba en el Estado de residencia la compensación de pérdidas producidas en el Estado de la fuente.

Realizado el reparto de la potestad tributaria, la forma en que se someten a gravamen las rentas se deja al derecho interno de cada Estado. Esto significa que estamos ante una cuestión que habrá que resolverse de acuerdo con la normativa interna española, en este caso, la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del IS, y, en la citada Ley, no existe una norma expresa que permita o prohíba la compensación de pérdidas.

Por lo tanto, debemos concluir que no existe impedimento legal alguno para que la casa central pueda compensar las pérdidas procedentes de un establecimiento permanente situado en otro Estado. Y no por ello se está admitiendo la doble deducibilidad de las pérdidas, como sostiene el Abogado del Estado, ya que la solución, siempre y cuando no exista impedimento legal, no está en prohibir la deducción de pérdidas sino en permitirla, en principio, y activar los mecanismos existentes tanto en los Convenios como en las legislaciones internas para evitar situaciones no deseables como puede ser una doble imposición o una doble deducción. Esto significa que la entidad residente española puede deducir las pérdidas del establecimiento permanente situado en Francia y si en un ejercicio posterior el establecimiento permanente procede a deducir las pérdidas de acuerdo con la normativa francesa, será entonces cuando deban operar los mecanismos que eviten esta situación, de tal forma que, por ejemplo, corresponderá a la entidad residente en España realizar un ajuste fiscal positivo en el ejercicio correspondiente del IS y, si no lo hace, será entonces cuando deba actuar la Administración.

Y aunque no sea norma aplicable al caso, si resulta oportuno como criterio orientador de nuestro razonamiento, lo previsto en el artículo 22.2 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades que expresamente establece: "Cuando en anteriores períodos impositivos el establecimiento permanente hubiera obtenido rentas negativas netas que se hubieran integrado en la base imponible de la entidad, la exención prevista en este artículo o la deducción a que se refiere el artículo 31 de esta ley sólo se aplicarán a las rentas positivas obtenidas con posterioridad a partir del momento en que superen la cuantía de dichas rentas negativas.".

En conclusión, no existe incompatibilidad entre la existencia de un método de exención y la posibilidad de compensar pérdidas. Y no puede admitirse, por lo tanto, que con dicha posibilidad se está permitiendo la doble deducibilidad de las pérdidas.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

En consecuencia con la exposición anterior, procede declarar no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por el Abogado del Estado, así como imponer las costas causadas en el recurso a la parte recurrente, por mor de aquella desestimación.

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de la LJCA, señala 1.500 Euros como cuantía máxima de los honorarios del Letrado, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación número 5145/2005 promovido por la representación procesal de la entidad BANCO PASTOR, S.A., contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 30 de junio de 2005, por la cual fue estimado en parte el recurso número 1412/2002 interpuesto contra la Resolución del TEAC de 27 de septiembre de 2002, e imponemos a la parte recurrente las costas causadas en el recurso con el límite cuantitativo expresado en el último de los Fundamentos Jurídicos.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación número 5145/2005 promovido por el Abogado del Estado, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 30 de junio de 2005, por la cual fue estimado en parte el recurso número 1412/2002 interpuesto contra la Resolución del TEAC de 27 de septiembre de 2002, e imponemos a la parte recurrente las costas causadas en el recurso con el límite cuantitativo expresado en el último de los Fundamentos Jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial lo pronunciamos, mandamos y firmamos R. Fernández Montalvo M.V. Garzón Herrero J.G. Martínez Micó E. Frias Ponce M. Martín Timón A. Aguallo Avilés PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. MANUEL VICENTE GARZÓN HERRERO, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO.