STS, 25 de Junio de 2004

La parte dispositiva de la sentencia, cuya casación se pretende, contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLO. Desestimamos la demanda y confirmamos el acto impugnado".

Esta sentencia fue notificada a la representación procesal de la entidad mercantil PELOT, S.A., el día 22 de Enero de 1999.

La entidad mercantil PELOT, S.A., representada por D. Ramón Casero Barrón, Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, presentó con fecha 29 de enero de 1999 escrito de preparación del recurso de casación, en el que manifestó su intención de interponerlo, con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Sexta- de la Audiencia Nacional acordó por Providencia de fecha 16 de Marzo de 1999, tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La entidad mercantil PELOT, S.L., representada por el Letrado D. Ramón Casero Barrón, defecto procesal subsanado posteriormente al designar como representante al Procurador de los Tribunales D. Alvaro García- Galan García-Mauriño, presentó escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de Julio, en el que, sin decirlo expresamente, formuló cuatro motivos casacionales, los tres primeros relativos a si la controversia jurídica acerca de la tributación de las operaciones realizadas con bonos de la República de Austria es de derecho interno español o de interpretación del convenio para evitar la doble imposición entre el Estado español y la República de Austria de 20 de Diciembre de 1966, y el cuarto, que depende lógicamente de lo que se decida en el primero, consistente en si era preceptivo o no el dictamen del Consejo de Estado, motivos que fundó en los correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala : "Que sea admitido en tiempo y forma el presente escrito de interposición del recurso de casación, y se case la sentencia de la Audiencia Nacional recaída en el expediente (recurso contencioso-administrativo nº 06/0000780/1996)".

La ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

Esta Sala Tercera -Sección Primera- del Tribunal Supremo acordó por Providencia de fecha 6 de Noviembre de 2000: "Poner de manifiesto a las partes para alegaciones por plazo común de diez días la posible causa de inadmisión del recurso siguiente: estar exceptuada del recurso de casación la resolución judicial impugnada por haber recaído en un asunto cuya cuantía no excede de 25 millones de pesetas (art. 86.2.b), LRJCA.) La cuantía del recurso contencioso administrativo quedó fijada como indeterminada, sin embargo el débito principal asciende a la suma de 3.539.459 pesetas, en que consiste la sanción tributaria impuesta de la que trae causa el acto administrativo impugnado en la instancia".

El Abogado del Estado alegó: 1º.- Que el recurso debía inadmitirse por falta de cuantía; 2º.- Que la cuestión planteada en este recurso era idéntica a la resuelta por la sentencia de esta Sala Tercera -Sección Segunda- de 30 de Junio de 2000 (Recurso de Casación nº 225/98), por lo que debía inadmitirse también por la causa prevista y regulada en el art. 93.2.c) de la Ley Jurisdiccional.

La representación procesal de la entidad mercantil PELOT S.L. alegó que el acto administrativo del que trae causa el presente recurso de casación no era la liquidación derivada del Acta de la Inspección de los Tributos, sino el acuerdo de la Dirección General de Tributos que rechazó el planteamiento del procedimiento amistoso, entre las Administraciones competentes de Austria y España, cuestión ésta de cuantía indeterminada, como así decidió en su momento la Audiencia Nacional.

La Sala Tercera -Sección Primera- del Tribunal Supremo dió traslado a la representación procesal de PELOT, S.L., de copia del escrito de alegaciones presentado por el Abogado del Estado, y aquélla presentó nuevas alegaciones en el sentido siguiente: 1º.- Que en relación a la cuantía reiteraba lo ya dicho. 2º.- Que respecto a la causa de inadmisiblidad prevista en el artículo 93.2.c) de la Ley Jurisdiccional, la sentencia de fecha 30 de Junio de 2000 (Rec. Casación nº 225/98) trajo su causa de un acto administrativo distinto, pues en esta se trató de un expediente de nulidad de pleno derecho, por haberse prescindido de un informe esencial; y 3º.- Que aportaba una Orden del Ministerio de Hacienda de 10 de Mayo de 2000, de declaración de lesividad de varias resoluciones de los Tribunales Económico-Administrativos Regionales, que reconocían el carácter internacional de la cuestión que en su día se sometió a la Dirección General de Tributos.

La Sala Tercera -Sección Primera- del Tribunal Supremo acordó por Providencia de fecha 12 de Julio de 2001 que, "no apreciándose en este trámite la concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto en las providencias de fechas 6-11-2000 y 18-4-2001, se admite el recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Alvaro García-Galán García-Mauriño, en nombre y representación de la COMPAÑÍA PELOT, S.L., contra la sentencia de 21-12-1998, dictada por la Audiencia Nacional -Sección 6ª-, remítanse las presentes actuaciones a la Sección Segunda, conforme a las reglas de reparto de los asuntos".

La Procuradora de los Tribunales Dª. Lourdes Amasío Díaz sustituyó a D. Alvaro García- Galán García-Mauriño, en la representación procesal de la entidad PELOT, S.L. por renuncia de éste.

La Sala Tercera -Sección Segunda- acordó por Providencia de fecha 21 de Diciembre de 2001 aceptar la renuncia y tener a dicha Procuradora por personada en nombre y representación de la entidad mercantil PELOT, S.L.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, presentó escrito de oposición al recurso de casación, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia que desestime dicho recurso".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de Mayo de 2004, señalamiento que se suspendió por razones de servicio, volviendo a señalarse el día 22 de Junio de 2004, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Para la mejor comprensión de los cuatro motivos casacionales y más acertada resolución del presente recurso de casación, es conveniente exponer los antecedentes y hechos más significativos y relevantes.

La Inspección de Hacienda de la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria incoó el 4 de Julio de 1996 a la entidad mercantil PELOT, S.L., sociedad transparente, acta A02, nº 60505235, de disconformidad, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1993, instruyendo expediente contradictorio, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1993; el Inspector actuario emitió informe ampliatorio, en el que expuso con detalle y de modo exhaustivo las operaciones realizadas, del modo siguiente:

""2º.-Que de la documentación aportada por el obligado tributario relativa a las operaciones con Bonos de la República de Austria resulta:

1. Que con fecha 21.12.93 se dió orden a la entidad MIDLAND BANK para que se comprasen Bonos de la República de Austria por un importe nominal de 19.000.000 de chelines a un cambio limite de 107'18%. Fecha valor 23.12.93.

2. Con fecha 23.12.93 se produce la compra de los títulos por un importe de 224.864.700 ptas. (Gastos incluidos). Tipo de cambio aplicado 11'65 pts/chelín.

   Con fecha 27.12.93 se produce el vencimiento del cupón, percibiéndose por tal concepto 8.388.000 pts. y 7.549.200 ptas. Tipo de cambio aplicado 11'65 pts/chelín.

   Con fecha 27.12.93 se produce la amortización de los títulos, percibiéndose por tal concepto 104.850.000 ptas. y 116.500.000 ptas. (gastos incluidos). Tipo de cambio aplicado 11'65 pts/chelín.

3. Que para llevar a cabo las inversiones descritas en Bonos de la República de Austria con fecha 16.12.93 se suscribió un contrato de crédito mercantil con interés interbancario con MIDLAND BANK por un importe de 237.242.930 ptas. La fecha de disposición de dicho crédito fue desde el 23.12.93 al 27.12.93, devengándose unos intereses a favor del Banco por importe de 262.284 ptas..

4. Que todas las operaciones derivadas de las inversiones en Bonos de la República de Austria se realizaron a través de la cuenta nº 06845115 de la entidad MIDLAND BANK, que cargó una comisión por la operación por importe de 1.542.079 ptas.

5. Que según manifestó el compareciente en la diligencia con fecha 24.5.96, para la realización de estas operaciones, no se suscribió ni se contrató seguro de cambio alguno(...)".

   "Es por tanto que la operación de inversión en Bonos de la República de Austria ha producido una rentabilidad financiera negativa al no cubrir con los rendimientos del cupón, la diferencia entre el precio de compra y venta y los gastos de financiación y comisiones.

   5. - En estas inversiones a corto plazo, la entidad que intermedia en la operación es la que financia la inversión en Bonos de la República de Austria. Se suscribe un contrato de crédito mercantil con el Banco por el importe necesario para realizar la compra de los títulos, y en el momento de cancelar la operación tras el cobro del cupón y la amortización de los títulos, la entidad financiera liquida los intereses generados por la financiación (...).

   6. - La operación, por tanto, realizada por el sujeto pasivo ha consistido en una adquisición a muy corto plazo en la que se ha comprado Deuda Pública Austriaca sólo unos días antes del vencimiento del cupón y la amortización de los títulos. Con ello por un lado se ha percibido un interés por importe de 15.937.200 ptas, que se ha considerado exento en su totalidad y, por otro, el sujeto pasivo ha computado en el Impuesto sobre Sociedades una pérdida por importe de 15.892.930 ptas, un gasto por importe de 1.542.079 ptas, en concepto de comisión por la operación, y un gasto financiero derivado de los intereses por la financiación por importe de 262.284 ptas.

   7. - En relación con los gastos por comisión bancaria y por los intereses deudores originados por la financiación de la entidad de crédito que interviene en la operación no procede su deducibilidad por estar ligados a la obtención de unos ingresos exentos.

   8. - Con respecto a la pérdida computada por el sujeto pasivo en su impuesto personal con ocasión de la inversión en Bonos de la República de Austria. ¿Como es posible que en una operación de inversión en títulos de RENTA FIJA se pueda dar una o pérdida tan importante, si lo que caracteriza a estos títulos en contraposición a los títulos de renta variable es su seguridad a cambio de una menor rentabilidad?.

      La respuesta está en que analizando la operación en su conjunto no existe tal pérdida ya que la misma, que se deriva del interés devengado y no vencido incluido en el precio de adquisición, es compensada con el importe del cupón percibido.

   9. - En conclusión, el sujeto pasivo se computa tributariamente unos gastos financieros no deducibles y una pérdida derivada de la inversión en bonos -títulos de renta fija- cuando analizando la operación en su conjunto no se ha producido la misma como tal, no debiendo soportar la Hacienda Pública una pérdida que no se ha producido realmente. Teniendo la inversión en Bonos de la República de Austria la finalidad puramente tributaria y no buscándose con la misma ninguna rentabilidad financiera ni inversora como se ha demostrado con los hechos reflejados, siendo simplemente una pantalla para eliminar de tributación las rentas realmente obtenidas.

      Se efectúa la siguiente propuesta de regularización de la situación tributaria del sujeto pasivo:

      Base imponible declarada 772.808

      Base imponible comprobada 18.470.101

      Sanción 3.539.459

      Deuda tributaria 3.539.459 ""

      La Sala debe aclarar que en los presentes autos no consta cual fue el acto resolutorio del expediente y si lo hubo, porque lo que se discutió fue la petición de la recurrente de aplicación del procedimiento amistoso, regulado en el artículo 26 del Convenio, como trámite previo para la resolución del expediente.

El 24 de julio de 1996, la entidad mercantil PELOT, S.L., instó ante la Dirección General de Tributos la aplicación del procedimiento amistoso regulado en el Convenio por entender que la propuesta de liquidación de la Inspección de Hacienda, por la cual se le negaba la estimación de las disminuciones de patrimonio (15.892.930 pts) derivadas de la amortización de los bonos austríacos y su correlativa compensación con aumentos de patrimonio de otra naturaleza, y la deducibilidad como gasto fiscal de los gastos financieros (1.804.363 ptas), a efectos, en ambos casos, de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, implicaba la vulneración del Convenio, razón por la cual los problemas debían resolverse mediante el procedimiento amistoso, regulado en su artículo 26.

La Dirección General de Tributos, por delegación del Ministro de Hacienda, dictó con fecha 11 de Septiembre de 1996, el siguiente acuerdo:

""Por tanto, a la vista de lo anterior, este Centro Directivo, en virtud de la competencia atribuida por el artículo 3 de la Orden de 9 de Febrero de 1988 (BOE de 7 de marzo), acuerda no instar la iniciación del procedimiento amistoso, solicitado por el interesado, ante las autoridades competentes de la República de Austria, al entenderse que las cuestiones suscitadas deben dilucidarse exclusivamente a la luz de lo dispuesto en la normativa interna española"".

La línea argumental seguida por este acuerdo fue, en esencia, la siguiente, expuesta de modo sucinto por esta Sala: 1º.- El artículo 13, apartado 3, del Convenio dispone: "3. Las ganancias derivadas de la enajenación de cualquier otro bien distinto (los bonos austríacos) de los mencionados en los párrafos 1 y 2, sólo pueden someterse a imposición en el Estado en que reside el transmitente En el caso de autos España". 2º.- El concepto de ganancias de capital, según los Comentarios al Modelo OCDE del Convenio para evitar la doble imposición de los impuestos sobre la renta y el patrimonio, se refiere a la tributación en general de las variaciones patrimoniales. 3º.- Si el Convenio en concreto no define lo que se entiende por ganancias de capital, éstas se definen de acuerdo con el derecho interno propio de cada Estado. 4º.- La tributación que corresponde a España, respecto de nuestros residentes, es la que se deriva de nuestro Derecho interno, es decir a España corresponde decidir cuándo y cómo resulta gravada una ganancia de capital o sea, conforme a nuestro derecho, los incrementos y disminuciones de patrimonio, como componentes del hecho imponible del Impuesto sobre Sociedades. 5º.- Es una cuestión pacífica que el procedimiento amistoso del artículo 26 del Convenio no es procedente si la controversia entre el residente (persona física o sociedad) en España, y la Administración Tributaria española tiene su origen exclusivamente en la aplicación e interpretación del derecho interno, si le corresponde por virtud del Convenio la potestad de gravar dicho componente de la renta imponible. 6º.- Por el contrario, el procedimiento amistoso sí puede ser instado por la Autoridad competente española al otro Estado, si el residente en España suscita una cuestión relativa a la aplicación e interpretación del propio Convenio, siempre como dispone el artículo 26 que la Autoridad competente española (Ministro de Hacienda) considere que la "reclamación le parezca fundada". 7º.- Que el procedimiento amistoso se desarrolla en dos instancias: la primera tiene lugar ante la Autoridad competente del Estado de residencia de la persona que lo insta, en el caso de autos España. Esta decide unilateralmente acerca de la oportunidad o no de iniciar las conversaciones bilaterales, es decir con la República de Austria, como expresa el parágrafo 23 de los Comentarios al Modelo tipo de la OCDE. La segunda consiste en la resolución amistosa por ambas Autoridades de los problemas planteados. 8º.- Que, en consecuencia, considerando la Dirección General de Tributos que la cuestión planteada afectaba exclusivamente a la interpretación y aplicación de nuestro Derecho interno, decidió que no había lugar al procedimiento amistoso, instado por la entidad mercantil PELOT, S.L.

No conforme, la entidad mercantil PELOT, S.L. interpuso recurso contencioso- administrativo, nº 06/00000780/96, ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, y en el momento procesal oportuno presentó escrito de demanda, en el que, en esencia, planteó que el acuerdo de la Dirección General de Tributos que le denegó la solicitud de aplicación del procedimiento amistoso era nulo de pleno derecho por no haberse solicitado el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, por tratarse de una cuestión de aplicación e interpretación del Convenio, y no simplemente de nuestro Derecho interno. Razonando a favor de su tesis, lo que sigue:

1. - La afectación al Convenio se produce si tenemos en cuenta que la norma paccionada entre los dos Entes soberanos tiene una finalidad de distribución de potestades tributarias, en el supuesto de un flujo de renta (Ios rendimientos de capital mobiliario en que se concreta el cupón) que le corresponde exclusivamente gravarlo a Austria (como anteriormente hemos señalado); el Estado español a través de no considerar la disminución de patrimonio ya reseñada, asume también la potestad de someter a tributación la misma renta. En consecuencia, se produce la afectación del Convenio pues se altera la distribución de potestades realizada en el momento de la firma del Convenio, a pesar de que el Convenio se aplique correctamente en sus propios términos.

2. - Otra afectación del Convenio, como consecuencia de la alteración de las potestades tributarias, se encuentra en el método para eliminar la doble imposición que el Convenio analizado establece para los rendimientos procedentes de la Deuda Pública, y que es el de exención con progresividad.

   El Convenio establece que las rentas que se someten a tributación exclusivamente en un Estado (Austria en el caso concreto), se tendrán en cuenta en el Estado de la residencia exclusivamente a efectos de calcular el tipo de gravamen del contribuyente.

   Ello implica que por vía del Derecho interno, que somete a gravamen la misma renta, se produce la afectación del método de reparto de rentas, pues, a su vez, se tiene que incluir la renta gravada en Austria para calcular el tipo de gravamen del contribuyente español, produciéndose

   una doble Imposición jurídica, efecto nunca querido por el Derecho fiscal internacional y que ha sido la finalidad de concluir un Convenio, como bien indica su título: "para evitar la doble imposición".

3. - Por último, se produce una doble imposición económica, puesto que la misma renta se grava dos veces, una, en sede del tenedor del activo financiero con anterioridad a la venta del mismo, y otra segunda, en sede del comprador residente en España del título de Deuda Pública, al no admitirse la compensación de la disminución patrimonial originada por la venta del activo financiero (en el caso de autos por su amortización).

4. - La Autoridad competente, en este caso España, según establece el parágrafo 23 de los Comentarios al Convenio Tipo de la OCDE, que constituye interpretación auténtica, pues "los Comentarios han sido elaborados y acordados por los expertos del Comité de Asuntos Fiscales nombrados por los Gobiernos de los Estados miembros, son de especial importancia para el desarrollo de la Ley fiscal internacional, a pesar de que los Comentarios no han sido diseñados para ser incluidos como anexo de los Tratados a firmar por los Estados miembros, los cuales por sí solos constituyen instrumentos internacionales con fuerza de obligar, ellos pueden ser de gran utilidad para la aplicación e interpretación de los Tratados y, en particular, en la solución de cualquier controversia", insistimos la Autoridad competente, en este caso España, no tiene una potestad discrecional (utilización del sustantivo "oportunidad").

5. - La interpretación de un Tratado internacional, y los Convenios para evitar la doble imposición internacional lo son, debe realizarse según los principios y criterios cristalizados en los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.

6. - Si bien el Convenio no define, las ganancias de capital, en el supuesto de adquisición con cupón corrido, en el caso de autos, la cuestión es más compleja, pues nos encontramos ante un conflicto de calificación, dado que "desde un punto de vista estrictamente jurídico, la venta de los activos financieros produce una minusvalía, la Administración española parece considerar, aplicando la normativa interna de calificación del hecho imponible, que nos encontramos económicamente ante la generación de unos intereses, lo que indudablemente puede llegar a implicar una doble imposición mediante la alteración de la distribución originaria de potestades tributarias entre ambos Estados".

7. - Debe acudirse a las normas de la "Lex fori" ( Ley de la Autoridad que interpreta el Convenio).

8. - Los criterios de interpretación de los Convenios se basan en el principio fundamental que los inspira, que es el de evitar la doble imposición, lo que lleva consigo: a) La interpretación de un convenio no puede generar una imposición más gravosa que la que resultaría de la aplicación estricta del Derecho interno. b) La aplicación de un Convenio no puede interpretarse en el sentido de restringir de alguna forma los beneficios fiscales reconocidos por la legislación interna de un Estado.

9. - El artículo 73 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades permite bien optar entre computar el interés como ingreso fiscal y a la vez admitir las disminuciones patrimoniales derivadas de la enajenación o amortización de los títulos o bien no reconocer la existencia de rendimientos, ni por tanto las disminuciones patrimoniales posteriores.

10. - Si se dá excesiva relevancia al principio de la primacía de la legislación interna sobre los Tratados se puede llegar a cometer una infracción múltiple de los Tratados internacionales y hacer que los Convenios para evitar la doble imposición carezcan de utilidad.

    11. - La legislación interna relativa al abuso del derecho no se debería tener en cuenta a la hora de interpretar un Convenio, máxime cuando no existe un uso incorrecto del mismo.

    12. - La economía de opción produce un ahorro fiscal a las partes que no resulta contrario al Ordenamiento jurídico y cuya fuente es la propia Ley, sea explícita o implícitamente, y se produce para la realización del contrato y no a consecuencia del contrato. La economía de opción no atenta a lo querido por la Ley, en tanto que sí atenta el "fraus legis". La elusión fiscal significa esquivar la aplicación de la norma tributaria para obtener una ventaja patrimonial por parte del contribuyente, que no se lograría si éste no pusiera en práctica por su parte hechos y actos jurídicos o procedimientos controladores con la finalidad dominante de evitar el tributo. El principio de calificación del artículo 25.3 de la Ley General Tributaria permitía calificar los actos y negocios jurídicos en función del verdadero contenido de las prestaciones y contraprestaciones.

    13. - La conclusión que sienta la entidad recurrente es que no hay abuso de derecho, ni fraude de ley, ni elusión, sino simple economía de opción, y así resume su razonamiento como sigue: "Es decir, el contribuyente realiza una economía de opción totalmente legítima pues no utiliza determinadas construcciones jurídicas con el único propósito de eludir impuestos, sino que la operación de los llamados bonos austríacos que tiene una finalidad eminentemente económica, se elige además por la disminución del coste fiscal que conlleva a su vez, y no como parece declarar el Estado español que la operación se haya realizado con la única finalidad de eludir impuestos.

    Esta afirmación de que no existe intención del contribuyente de eludir impuestos, y que lo que se trata es de aprovecharse de ventajas fiscales expresamente establecidas en la normativa, "viene ratificada por la denuncia que se ha producido, por parte del Estado español, del Convenio para evitar la Doble Imposición firmado entre España y Austria en el punto concreto de los intereses derivados o procedentes de la Deuda pública emitida por uno de los Estados contratantes".

    Por último, como corolario de todo lo anterior mantuvo que, por tratarse de la interpretación del Convenio para evitar la doble imposición de la renta y el patrimonio, es decir, de un Tratado internacional, era preceptivo el dictamen del Consejo de Estado.

    El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso, haciendo suyos los argumentos de la resolución de la Dirección General de Tributos.

    Presentados los escritos de conclusiones sucintas, la Sala de lo Contencioso-Administrativo - Sección Sexta- de la Audiencia Nacional dictó sentencia, cuya casación se pretende ahora, desestimándolo, conforme a los siguientes fundamentos

    "1º.- No procede en el presente caso acceder a la nulidad originada por la omisión del dictamen del Consejo de Estado, ya que la autoridad legitimada para solicitarlo no tuvo duda alguna sobre la interpretación o aplicación del Convenio invocado por la recurrente, presupuesto básico exigido por el art. 21.3 de la L.O. 3/1980. En definitiva entendió que la cuestión planteada en el recurso, no admisión de la compensación de la disminución patrimonial practicada por el interesado, no tiene reflejo en la normativa internacional alegada (art. 13.3 convenio), y que, por lo tanto, debe resolverse con arreglo a la legislación interna del Estado, decisión que puede ser tomada libremente sin necesidad de la intervención obligatoria del Consejo de Estado, al no exigirlo precepto alguno (STS 14-9-94).

2. - En cuanto a la segunda cuestión, o sea la de posible aplicación del procedimiento amistoso, concluye que el art. 13 del Convenio no establece un régimen fiscal concreto que deba aplicarse en los supuestos de alteración patrimonial, ni impone cómo debe determinarse la base imponible o si procede o no la compensación entre incrementos o disminuciones del patrimonio, pues el único acuerdo que se establece en la citada norma es el relativo a la delimitación de la soberanía para gravar un supuesto concreto, afirmación que corroboran los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE. Así las cosas, debe resaltarse que las actuaciones inspectoras, al menos en relación con este procedimiento, no han provocado ningún acto definitivo, y se limitan a proponer la adopción de una serie de medidas, en aplicación de la normativa española, como la exclusión de compensación de las minusvalías declaradas por el interesado, que en nada contradicen lo establecido en el Convenio aludido. No puede tampoco acogerse la tesis de la recurrente en el sentido de que la aplicación de la legislación española ha infringido de forma indirecta el Convenio, pues dicha petición, que se reproduce en el suplico de la demanda con desvío del planteamiento inicial, implica una valoración anticipada de una conducta aún no producida y que, indudablemente, podrá ser en su momento objeto de los recursos que se estimen pertinentes".

El primer motivo casacional se formula al amparo del artículo 88, apartado 1, letra d), de la Ley General Tributaria por infracción, aunque no lo diga explícitamente la entidad PELOT, S.A., de los artículos 11 y 13 del Convenio, controversia que comporta la interpretación de dicho Convenio y justifica la aplicación del procedimiento amistoso.

Reproducimos textualmente la argumentación que esgrime la recurrente:

""Así, una vez que los Comentarios al artículo 11 del Modelo de Convenio de la OCDE establecen, en el supuesto concreto que analizamos, que en la transmisión de una obligación a un tercero se produce una pérdida o ganancia de capital (parágrafo 20 de los Comentarios), los Comentarios al artículo 13 del Modelo (parágrafo 15) establecen para un caso concreto (a saber: la no exención en el estado de residencia de beneficios contables, que sean debidos a las amortizaciones practicadas previamente en el estado de residencia y que redujeron la renta o beneficio imponibles en él) la remisión al parágrafo 44 de los Comentarios al artículo 23 A del Modelo.

En este último parágrafo se regula el régimen en el caso de pérdidas cuando se aplica el método de exención para eliminar la doble imposición en unos supuestos concretos, con la finalidad de eliminar la doble deducción de las pérdidas, básicamente en las pérdidas procedentes de bienes inmuebles o de establecimientos permanentes situados en el otro estado. Pues bien, en ese mismo parágrafo se establece (al final) que "...Ios Estados contratantes son libres de matizar... Ios restantes problemas unidos al régimen de las pérdidas en las negociaciones bilaterales, bien en el artículo mismo, bien por vía de acuerdo amistoso"".

La Sala rechaza este primer motivo casacional, por las razones que a continuación aducimos:

Es menester, como tarea previa, explicar, desde un punto de vista exclusivamente económico-financiero, lo que denominamos adquisición de valores mobiliarios con cupón corrido.

A.- Concepto del cupón corrido. Cuando se adquieren valores mobiliarios en fecha en la que ha transcurrido parte del periodo de obtención de los intereses, o de los dividendos, o de rendimientos en general, es evidente que en el precio de adquisición se comprende el precio de los intereses, dividendos o rendimientos corridos, entendiendo por tales los que se han producido en términos jurídico-privados, pero que no son todavía exigibles, líquidos, y vencidos. En este sentido, el artículo 451 del Código Civil dispone: "Los frutos civiles se consideran producidos por días, y pertenecen al poseedor de buena fé en esa proporción".

Incuestionablemente, cuando se perciben tales rendimientos, el adquirente de los valores mobiliarios está recibiendo o mejor dicho se reembolsa o recupera parte del precio de adquisición, concretamente la parte que corresponde a los intereses, dividendos, etc., producidos o corridos en el momento de la adquisición.

Ha de concluirse, por tanto, que en buena técnica económico financiera no existe rendimiento alguno por la parte "corrida" del cupón, por lo que sólo debe computarse a efectos contables y fiscales la parte de los rendimientos que corresponde al periodo posterior a la fecha de adquisición, siendo procedente, en consecuencia, disminuir el coste de adquisición por la parte de los rendimientos correspondientes al periodo corrido, toda vez que el perceptor se reembolsa de esa parte de lo adquirido.

Sin embargo, hay que distinguir, de una parte, los valores mobiliarios de renta fija (obligaciones, bonos, cédulas, etc) que originan rendimientos explícitos, en los que se conoce perfectamente su cuantía y fecha de devengo, de manera que la cuantificación del importe del cupón corrido no ofrece dificultades dignas de mención, y los valores de renta fija con rendimiento implícito, en los que por haberse descontado previamente los intereses, no se plantea propiamente el concepto de cupón corrido; y, de otra parte, los valores de renta variable (acciones, participaciones en el capital, etc) en los que los dividendos o participaciones en beneficios dependen de los resultados del ejercicio y de los acuerdos concretos de reparto de los mismos, por lo que resulta mucho más complejo el determinar, en este tipo de valores, el importe del cupón o dividendo corrido.

Los "bonos austriacos" se hallan en el primer grupo o sea valores de renta fija con rendimiento explícito.

B.- Representación contable de la adquisición de valores mobiliarios con cupon corrido. La opinión contable es unánime al afirmar que en el supuesto de titulos de renta fija, con rendimiento explícito, la parte adquirida a título oneroso del cupón corrido, no es rendimiento y debe contabilizarse en una cuenta transitoria de activo, que se cancela en el momento del cobro del cupón, de modo que el cupón corrido no transciende a la cuenta de Resultados.

Este modo de contabilizar el cupon corrido implica obviamente que se importe no forme parte del coste de adquisición del título.

El Plan General de Contabilidad, aprobado por Decreto 530/1973, de 22 de Febrero, que no era un Reglamento ejecutivo, sino un conjunto de normas técnicas, no incluyó, por intromisión de la fiscalidad, concretamente del Impuesto sobre Sociedades, norma alguna relativa a la contabilización de la adquisición de valores con cupón corrido.

La Ley 19/1989, de 25 de Julio, de Reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la CEE en materia de Sociedades, recogió las normas de la IV Directiva de la C.E.E. sobre Cuentas anuales, dotando así a nuestro Derecho Mercantil de un cuerpo normativo completo en materia de contabilidad; no obstante, tampoco contiene normas concretas sobre el tratamiento contable de la adquisición de valores mobiliarios con cupón corrido, probablemente por considerar el modo de su contabilización como algo aceptado unánimemente.

El Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de Diciembre, que entró en vigor el 28 de Diciembre de 1990, dictado en uso de la autorización conferida por el articulo 82 de la Ley 19/1989, de 25 de Julio, recogida en la Disposición Final Primera , ordinal 1º del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1564/1989 de 22 de Diciembre, sí reguló la valoración contable de la adquisición de valores mobiliarios, con cupón corrido, en su Norma 8ª, que reproducimos:

"1. Valoración: Los valores negociables comprendidos en los grupos 2 ó 3, sean de renta fija o variable, se valorarán en general por su precio de adquisición a la suscripción o compra. Este precio estará constituido por el importe total satisfecho o que deba satisfacerse por la adquisición, incluidos los gastos inherentes a la operación. A estos efectos, se deberán observar los criterios siguientes:

1. El importe de los derechos preferentes de suscripción se entenderá incluido en el precio de adquisición.

2. El importe de los dividendos devengados o de los intereses, explícitos, devengados y no vencidos en el momento de la compra, no formará parte del precio de adquisición. Dichos dividendos o intereses se registrarán de forma independiente, atendiendo a su vencimiento".

A estos efectos, se entenderá por "intereses explícitos" aquellos rendimientos que "no formen parte del valor de reembolso".

Se observa que el Plan General de Contabilidad de 1.990 trata adecuadamente las adquisiciones de valores mobiliarios con cupón corrido, considerando el importe de éste como menor coste de adquisición, y, por tanto, no computándolo como ingreso, pues no lo es para la empresa, toda vez que al adquirir el titulo se ha pagado el importe del cupón corrido.

El Plan General de Contabilidad de 1.990 obliga de modo imperativo a seguir esta norma de valoración. En cambio, una vez más, la fiscalidad, en contra de lo que afirman los que defienden su autonomía frente a la contabilidad, sigue en el artículo 73 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 263/1982, de 15 de Octubre, un sistema opcional, pues las empresas pueden elegir entre el criterio prioritario que consiste en considerar el cupón corrido como ingreso computable lo cual lleva indefectiblemente a incluir en el coste de adquisición del título el importe del cupón corrido, para hacer posible mediante su enajenación o amortización, la aparición de una disminución patrimonial equivalente al rendimiento inexistente, gravado fiscalmente, o el criterio alternativo de no gravar el rendimiento inexistente, en cuya hipótesis no se incluye en el coste de adquisición del título, el importe del cupón corrido. Por supuesto, este es el criterio que se corresponde con la realidad económica, que reiteramos significa que la adquisición de un título con cupón corrido no origina rendimiento por la parte corrida del cupón.

La desnuda realidad es que las disminuciones de patrimonio originadas por la venta o amortización de los bonos austríacos son una criatura de nuestras propias leyes fiscales que se vieron abocadas a crearla para compensar la desmesura de gravar previamente unos rendimientos inexistentes . La dicción del apartado 1, del artículo 73, que utiliza el vocablo "podrán" no deja lugar a dudas acerca del régimen opcional que establece. Luego veremos los problemas derivados de la posible desarmonía entre la alternativa fiscal elegida y la normativa contable.

En nuestras sentencias de fecha 20 de Febrero de 2004 (Rc. Casación nº8139/1998) y 5 de Marzo de 2004 (Rec. Casación nº 11.210/1998) a propósito de la tributación de unos usufructos temporales de cupones, nos hemos pronunciado sobre la verdadera naturaleza de la adquisición de cupones "corridos", y a lo dicho en ellas nos remitimos.

La conclusión esencial desde el punto de vista económico financiero y contable, e incluso aplicando lo que ha dado en llamarse "la cuenta de la vieja", es que en la adquisición a título oneroso de valores de renta fija con rendimiento explícito no existe rendimiento por la parte corrida del cupón, y por supuesto, si el título se enajena o amortiza al poco tiempo de su adquisición no existe, en principio, disminución patrimonial alguna, toda vez que en el coste de adquisición no debe incluirse el importe del cupón corrido.

Pese a la claridad del concepto, naturaleza y efectos de la adquisición de títulos de renta fija con rendimiento explícito y cupón corrido, y de su posterior enajenación o amortización, la normativa de nuestros impuestos sobre la renta ha mantenido que al percibir el cupón a su vencimiento, todo el cupón es rendimiento gravable sin excepción en el IRPF, y en el Impuesto sobre Sociedades con carácter prioritario, aunque con la alternativa opcional de no considerar rendimiento gravable el importe corrido del cupón.

El dislate de gravar como rendimiento lo que es coste de adquisición del cupón corrido obedece a cuatro razones: La primera, es pura inercia del pasado de nuestro Sistema Tributario, en el que predominaron los impuestos de producto, basados en la teoría de la fuente, que han influido degradando y desnaturalizando los Impuestos personales sobre la renta.

Hasta la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, no existió en nuestro Sistema de Impuestos directos sobre la Renta, tanto en los "a cuenta" como en los "generales", norma alguna que contemplara la naturaleza económico-financiera de la percepción de rendimientos

(intereses o dividendos) cuando los respectivos títulos habían sido adquiridos con cupón corrido.

La totalidad de los rendimientos percibidos se sometía a gravamen, primero por el Impuesto sobre las Rentas del Capital (antes Tarifa II de Utilidades), y después por los Impuestos Generales sobre la Renta de Sociedades o de Personas Físicas.

Había, pues, no como ha dicho un sector de la doctrina, una absoluta anticipación del gravamen, sino la sujeción de unos rendimientos inexistentes o mejor irreales.

La Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, reguladora del actual Impuesto sobre Sociedades, no contenía, debido a su extraordinaria parquedad, norma alguna que contemplara el hecho frecuentísimo de adquisiciones de valores mobiliarios con cupón corrido.

Tampoco el Plan General de Contabilidad de 1.973 contenía norma alguna sobre este hecho.

Fue el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 15 de Octubre de 1982, el que por primera vez reguló en su artículo 73 el tratamiento fiscal de las adquisiciones con cupón corrido.

El artículo 73 del Reglamento dispone : "Artº 73. Valores adquiridos con cupón corrido. 1. Cuando se perciban rendimientos que correspondan, total o parcialmente, a períodos anteriores a la adquisición de los valores, la parte correspondiente a dicho periodo podrá reducirse del valor de adquisición, computándose como ingreso la diferencia respecto del total percibido. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no afectará a la deducción de las retenciones practicadas ni a la que corresponda por la doble imposición intersocietaria. 3. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a los valores que se adquieran por su importe efectivo descontado, como letras de cambio, certificados de depósito o títulos similares, con intereses pagados por anticipado".

La Ley 18/1991, de 6 de Junio, del I.R.P.F. no reguló con carácter general el hecho de adquisiciones de valores mobiliarios con cupón corrido, lo cual no deja de ser sorprendente, porque el planteamiento y las consecuencias económico-financieras son iguales para las personas físicas que para las sociedades.

Por supuesto, en el sistema de retenciones heredado de los impuestos de producto se sometía y se somete a retención la totalidad del cupón, sin tener en cuenta para nada las circunstancias de su adquisición.

La segunda razón es prosaica, sencillamente recaudar más, puesto que es evidente que se incluye en la base imponible un rendimiento inexistente, "desmesura", valga la expresión, que nuestras Leyes corrigen mediante la admisión de las inexistentes y correlativas disminuciones de patrimonio, cuando los títulos se enajenan o amortizan posteriormente, si tal ocurre.

La tercera razón es de índole práctica y consiste en no reconocer el tratamiento adecuado del cupón corrido en los títulos de renta fija con rendimiento explícito, donde no hay problemas, para que no sea un precedente respecto de los títulos de renta variable, en los que los hay y de difícil solución, en los cuales no entramos por razones obvias.

La cuarta es un mal entendimiento del sistema de retenciones, porque éste puede operar perfectamente, en la hipótesis de tratamiento correcto del cupón corrido, en los impuestos personales sobre la renta, pues simplemente se exigiría la retención al pagador del cupón y en cambio el perceptor se restaría del cupón cobrado a su vencimiento el coste de adquisición de la parte corrida del mismo, "prorrata temporis", deduciéndose además la retención soportada, susceptible por supuesto de devolución.

Esta tesis la confirma, el apartado 2, del artículo 73 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. La conclusión fundamental es que el erróneo planteamiento de nuestro Derecho Tributario, salvo el supuesto alternativo opcional que permite el artículo 73 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, convierte la adquisición de un título de renta fija y su posterior enajenación o amortización, que es una operación neutra, que no genera en relación al cupón corrido ni rendimiento, ni disminución patrimonial, salvo los gastos inherentes a la operación, en una regulación dual absurda, en la que impone la existencia de un rendimiento gravable (el importe del cupón corrido) y como consecuencia de este despropósito incide en otro que es el de admitir una disminución patrimonial equivalente al enajenar o amortizar.

La postura mantenida por nuestro Derecho Tributario no se manifiesta expresamente, sino de modo tácito, por omisión de los necesarios preceptos tanto en la Ley 18/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, como en la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre sociedades, en cuyos preceptos relativos a los ingresos computables, en concepto de rendimientos del capital mobiliario, concretamente intereses explícitos, no se excluye, expresa y explícitamente en el supuesto de adquisición de títulos de renta fija con cupón corrido, la parte de coste correspondiente, lo cual obliga, en consecuencia, a incluir en el valor de adquisición fiscal de dichos títulos el importe del cupón corrido, de manera que al enajenarse o amortizarse, se exteriorice una disminución patrimonial equivalente.

En el Impuesto sobre Sociedades hubo una excepción y fue el artículo 73 del Reglamento, incluido en la Sección correspondiente a la valoración fiscal de los activos, en el cual, se admitió, como no podía ser menos, aunque opcionalmente, la valoración correcta del coste de adquisición, sin incluir en él el coste del cupón corrido.

Bastó que la Ley 43/1995, de 27 de Diciembre, del nuevo Impuesto sobre Sociedades, que definió en su artículo 10 la base imponible como el beneficio contable, determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio y demás disposiciones de naturaleza contable, con la consiguiente aplicación de la Norma 8ª de Valoración del Plan General de Contabilidad de 1990, para que se haya reconocido que el coste de adquisición del cupo corrido no es rendimiento.

La primera proposición lógica que se mantiene en esta sentencia es que las operaciones de adquisición de títulos de renta fija con rendimiento explícito y posterior enajenación o amortización han sido tratadas en nuestro Derecho Tributario mediante una disociación artificial en dos conceptos fiscales, de una parte el rendimiento por el cupón corrido y, de otra, la correlativa disminución patrimonial.

La Sala anticipa que esta proposición será muy importante a la hora de pronunciarnos acerca de que los problemas derivados de las operaciones con bonos austríacos han de ser resueltos por aplicación de nuestro Derecho interno, que es la cuestión que se somete en este recurso de casación, sin que sea procesalmente posible pronunciarnos sobre la cuestión de fondo, por ser ajena a este proceso.

Ha llegado la hora de introducir en este discurso lógico el hecho del Convenio entre el Reino de España y la República de Austria, para evitar la doble imposición en los Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio de 20 de Diciembre de 1966 y sus efectos.

Los apartados 1 y 3 del artículo 11, del Convenio de 20 de Diciembre de 1966, disponen :

"1.- Sin perjuicio de las disposiciones del párrafo 3, los intereses procedentes de un Estado contratante pagador a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en este último Estado. " (...)

3. - Los intereses de la Deuda Pública de un Estado contratante sólo pueden someterse a imposición en este Estado".

El apartado 1, del artículo 24 de dicho Convenio, dispone :

"1.- Cuando un residente de un Estado contratante obtenga rentas o posea bienes que, de acuerdo con las disposiciones del presente Convenio, sólo puedan someterse a imposición en el otro Estado contratante, el primer Estado, salvo lo dispuesto en el párrafo dos siguiente, dejará exentas tales rentas o bienes, pero para calcular el impuesto correspondiente a las restantes rentas o bienes de estas personas, puede aplicar el tipo impositivo que correspondería sin esta exención".

Nos hallamos ante lo que el Derecho Internacional Convencional denomina "normas de reparto cerradas", en las que se dá absoluta primacia al criterio fundamental de sujeción en la fuente, como se deduce de la expresión "sólo pueden someterse a imposición...". En este Convenio a España y Austria, respectiva y recíprocamente.

Inicialmente, el tipo de gravamen de Austria en la fuente sobre los intereses fue del 5 por 100; no obstante, desde el 1 de Enero de 1993, y conforme al Derecho interno de Austria, los intereses satisfechos a personas físicas y sociedades no residentes en Austria no estuvieron sujetos a retención, es decir no tributaron en Austria por sus Impuestos sobre la Renta, ni tampoco en España, puesto que se hallaban al margen de nuestra sujeción.

Las circunstancias económicas han variado sustancialmente desde 1966 a nuestros días. Cuando se firmó el Convenio existía control de cambios, de modo que las personas físicas y las sociedades españolas no podían libremente invertir en valores mobiliarios extranjeros, por lo que la exención de nuestro Impuesto sobre Sociedades e Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, establecida en los artículos 11 y 24, apartado 1, del Convenio, relativa a los intereses de la Deuda Pública austríaca, carecía de toda transcendencia; además Austria sometía dichos intereses a retención en la fuente.

Es cierto que la libertad de movimiento de capitales, unida a la supresión del gravamen en la fuente, acordada por Austria, para favorecer financieramente sus emisiones de Deuda Pública, son hechos que han modificado sustancialmente las circunstancias económicas, pero ello no implica en absoluto, como veremos posteriormente, que el Convenio haya perdido su validez, o que pueda ser interpretado restrictivamente.

El Convenio con Austria de 20 de diciembre de 1966 no constituye respecto del tratamiento de los intereses de la Deuda pública una excepción, ni un caso aislado, puesto que con posterioridad a él se suscribieron por España convenios idénticos con Brasil (1974), Portugal (1968), Rumania (1980) e incluso existía uno anterior, el de Noruega (1963).

Nada tiene de particular que España, para evitar la doble imposición internacional, haya renunciado a gravar los intereses de la Deuda pública de Austria, y este país haya recíprocamente, renunciado a gravar los intereses de la Deuda Pública del Estado español. Esta posición se justifica en el respeto con que mutuamente se tratan España y Austria y que desemboca en no gravar los intereses de las emisiones de Deuda pública, emitidos por sus

respectivos órganos competentes.

La excepcionalidad y posible abuso por parte de personas físicas y sociedades residentes en España de la adquisición de títulos de la Deuda pública austríaca no se debe, y esto hay que resaltarlo, a las ventajas financieras, que se derivan de la exención de los intereses, sino a la interpretación del articulo 73 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 15 de Octubre de 1982 y de la normativa del Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas, que permiten aparentemente, exteriorizar minusvalias, debido a la grave imperfección en que ha incurrido nuestro Derecho interno.

Austria ha aplicado correctamente el Convenio, eximiendo de tributación los intereses de su Deuda pública, competencia que le corresponde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Convenio, pero este hecho ha afectado al tratamiento fiscal de la operación de adquisición de títulos de renta fija con rendimiento explícito, con cupón corrido, desequilibrando gravemente la dicotomía de nuestro Derecho Tributario que exigía el gravamen a un rendimiento inexistente; que compensaba con una pérdida también inexistente, pero este es un problema a resolver por nuestro Derecho interno, que pudo hacerlo simplemente legislando e introduciendo en nuestras Leyes el tratamiento fiscal adecuado, como ha hecho la Ley 43/1995, de 27 de Diciembre, del nuevo Impuesto sobre Sociedades, e incluso con una fórmula menos ambiciosa como hubiera sido la de disponer simplemente que en el coste de adquisición de los títulos con cupón corrido, si este se hallare exento o bonificado en nuestros Impuestos o no sujeto y exento por corresponder su gravamen a un Estado extranjero, por virtud de un Convenio para evitar la doble imposición, en estos casos no se incluiría en el valor fiscal de adquisición, el importe del cupón corrido.

La Dirección General de Tributos en la contestación, no vinculante, de fecha 13 de Junio de 1991, a consulta sobre la procedencia de sometimiento a gravamen y consiguiente retención a cuenta de los rendimientos, de los Bonos austríacos mantuvo la siguiente opinión:

"Puede concluirse, por lo tanto, que las emisiones de referencia, realizadas en el mercado y divisa españoles, no están amparadas por la norma contenida en el artículo 11.3 del convenio Hispano-Austriaco, primando el objeto general de todo convenio de esa naturaleza, que es la evitación de la doble imposición, pero no el reconocimiento de beneficios que se justificarían desde la perspectiva de los principios de equidad y generalidad de la imposición que preside nuestro ordenamiento tributario. Será aplicable a los intereses de tales emisiones, cuando se perciban por un residente de España, el artículo 11.1 del Convenio, que autoriza el sometimiento a gravamen de las rentas en España".

Por lo que respecta al régimen fiscal que deba ser aplicable a la citada emisión de "bonos matador" de la República de Austria, conviene tener presente lo dispuesto en el apartado 4 del articulo 17 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según el cual:

"Los rendimientos del capital mobiliario e incrementos o disminuciones de patrimonio derivados de valores emitidos en España por personas físicas o jurídicas no residentes sin mediación de establecimiento permanente, no se considerarán obtenidos o producidos en territorio español, a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al inversor titular de los valores, cualquiera que sea el lugar de residencia de las instituciones financieras que actúen como agentes de pagos o medien en la emisión o transmisión de los valores.

No obstante, cuando el titular de los valores sea un residente o un establecimiento permanente en España, los rendimientos o incrementos de patrimonio a que se refiere el párrafo anterior quedarán sujetos a este Impuesto y, en su caso, al sistema de retención a cuenta, que se practicará por la entidad financiera residente que, de acuerdo con la normativa vigente de control de cambios, actúe como depositaria de los valores".

Esta fue la primera respuesta dada por la Dirección General de Tributos.

La actitud contradictoria de nuestra Administración, tan proclive a proponer modificaciones legales y reglamentarias es notoria, pues el caso inverso o sea transmisión de títulos emitidos en España con cupón corrido a residentes en el extranjero sí fue regulado adecuadamente por la Disposición Adicional 15 de la Ley 18/1991, de 6 de Junio, que se encaró con un caso particular de elusión fiscal, consistente en enajenar a personas no residentes en España determinados valores mobiliarios con cupón corrido, días antes del vencimiento de éste, con lo cual el transmitente transformaba lo que sería rendimiento de capital mobiliario, sujeto a retención, en un incremento o disminución de patrimonio, beneficiándose además de parte de la exención de que goza el no residente. Dice así la Disposición Adicional 15.

""Transmisión a no residentes de valores con cupón corrido.

Uno. En las transmisiones de valores de la Deuda del Estado con rendimiento explícito para los que se haya establecido un régimen especial de devolución a no residentes de las retenciones practicadas, efectuadas dentro de los treinta días inmediatamente anteriores al vencimiento de su cupón, por personas físicas o entidades residentes en favor de personas físicas o entidades no residentes, sin establecimiento permanente en España, tendrá la consideración de rendimiento del capital mobiliario para el transmitente la parte del precio que equivalga al cupón corrido del valor transmitido. Dicho rendimiento será objeto de retención a cuenta, que será practicada por la Entidad Gestora del Mercado de Deuda Pública en Anotaciones que intervenga en la transmisión.

Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior las transmisiones que realicen las Entidades Gestoras del Mercado de Deuda Pública en Anotaciones que tengan reconocida oficialmente la condición de creadores de mercado, cuando se trate de transacciones por cuenta propia que, de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine, correspondan por su importe y naturaleza al normal desenvolvimiento de tales funciones.

Dos. La Ley de Presupuestos podrá reducir o ampliar el plazo y excepciones del régimen establecido en el apartado precedente, así como declararle aplicable, con las adaptaciones que resulten precisas a valores distintos de la Deuda del Estado".

Como se aprecia, la Disposición Adicional 15 contempla el hecho del cupón corrido, no desde la perspectiva del adquirente, sino del transmitente.

La Administración, tan proclive al "perpetumm mobile" de nuestro Derecho Tributario, pudo y debió en aquella ocasión proponer la inclusión de las normas jurídicas adecuadas de regulación razonable de la adquisición de títulos de renta fija con cupón corrido, por parte de residentes en España, pero no lo hizo, por las razones que hemos expuesto, entre las cuales sobresale, sin duda alguna, el propósito de no renunciar a gravar, en especial en el I.R.P.F. y en mucho menor medida en el Impuesto sobre Sociedades (en razón a su sistema opcional), las miles y miles de adquisiciones de cupones "corridos" como rendimientos, aún a sabiendas de que por dicha parte eran inexistentes.

Esta postura omisiva se halla en la raíz de todas las operaciones realizadas con "bonos austríacos" y con "usufructos temporales de cupones".

La Sala debe traer a colación ("iuria novit curia") una disposición, no citada por las partes, pero que tiene una gran transcendencia en la cuestión planteada en este primer motivo casacional, y que se trata de la Disposición Séptima, apartado 1, del Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, que aprobó el Plan General de Contabilidad, aplicable a la entidad mercantil PELOT, S.L. en el ejercicio 1993, a que corresponde el caso de autos.

Esta Disposición Séptima preceptua:

"Séptima.- 1. Los sujetos pasivos de los diferentes tributos y, en particular, los del Impuesto sobre Sociedades, contabilizarán sus operaciones de acuerdo con lo establecido en el Plan General de Contabilidad, en cuanto estuvieran comprendidos en el articulo 22. En consecuencia, quedan derogadas las disposiciones sobre registro contable contenidas en las normas fiscales y, en particular, las del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto 2631/1982, de 15 de Octubre, que resulten incompatibles con lo establecido en el Plan General de Contabilidad, sin perjuicio de la obligación de cumplimentar los registros fiscales especiales, establecidos en las normas citadas.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores no afectará a la aplicación de las normas fiscales sobre calificación, valoración e imputación temporal establecidas para los diferentes tributos y, en particular, para determinar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades."

1. Contenido contable del apartado 1 del artículo 73. El apartado 1, del artículo 73, del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, ha sido derogado en sus pronunciamientos contables, por el artículo 34.4 de la Ley 19/1989, de 25 de Julio, como lo precisa claramente la Disposición Final Séptima del Real Decreto 1643/1990, de 20 de Diciembre, aprobatorio del nuevo Plan General de Contabilidad.

   Es incuestionable, por tanto, que el apartado 1, del artículo 73 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, carece de toda eficacia en el ámbito contable, de manera que las Sociedades que adquieran valores mobiliarios con cupón corrido, estaban desde el 1 de Enero de 1991 inexcusablemente obligadas a contabilizar la operación según dispone la Norma 8ª del Plan General de Contabilidad, es decir sin incluir en el precio de adquisición el importe de los dividendos o intereses explícitos devengados y no vencidos en el momento de la compra; dichos dividendos o intereses se debían registrar de forma independiente, atendiendo a su vencimiento.

   En conclusión, contablemente, desde dicha fecha, el cupón corrido, ni es ingreso computable, ni forma parte del precio de adquisición.

   Cuestión distinta es el apartado 1, del artículo 73, citado, en su consideración de norma de naturaleza fiscal.

2. Contenido fiscal del apartado 1, del artículo 73. La Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, reguladora del nuevo Impuesto sobre Sociedades, no contiene norma alguna que trate o regule el hecho de la adquisición de valores mobiliarios, con cupón corrido.

   Antes al contrario, del conjunto de las normas y de la tradición de la antigua Contribución sobre Utilidades de la Riqueza Mobiliaria, Tarifa III, Impuesto sobre las Rentas del Capital y anterior Impuesto General sobre la Renta de Sociedades y demás Entidades jurídicas, se deducía, en estos casos, que procedía considerar como ingreso computable la totalidad del cupón a su vencimiento, y a la consecuente disminución patrimonial en su posterior enajenación o amortización.

   Es claro que esta normativa llevaba a la conclusión que hemos expuesto. Por el contrario, la norma 8ª de valoración del Plan General de Contabilidad de 1990 ha yugulado este modo de proceder.

   El llamamiento, envío o remisión general que el artículo 16, apartado 1 de la Ley 61/1978, (en su versión original) "los ingresos y gastos se computarán por sus valores contables, siempre que la contabilidad refleje en todo momento la verdadera situación patrimonial de la Sociedad",hace a la valoración de los ingresos y gastos contables, no tuvo eco alguno, porque el Derecho Mercantil, anterior a la Ley 19/1989, de 25 de Julio, así como el Plan General de Contabilidad de 1973, eran, en esta materia concreta, un yermo absoluto.

   El Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 15 de Octubre de 1982 se encaró con este hecho y adoptó la peor de las soluciones, admitir opcionalmente las dos posibles vías de actuación, a saber, deducir del precio de adquisición de los valores mobiliarios el importe del cupón corrido, computando como ingreso sólo la diferencia entre dicho importe y el cupón cobrado, o seguir con la línea tradicional, la de no deducir del precio de adquisición el importe del cupón corrido, y estimar como ingreso computable la totalidad del cupón cobrado, conducta ésta que permitía la posterior enajenación o amortización de los títulos con minusvalías fiscales.

   Cabe preguntarse si subsiste o no el apartado 1 del artículo 73, del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, como norma de valoración fiscal a los solos efectos de este Impuesto.

   La contestación puede ser a efectos dialécticos positiva, porque la Disposición Final Séptima del Real Decreto 1643/1990, de 20 de Diciembre, citado, preceptúa que permanecen en vigor las normas fiscales sobre calificación, valoración e imputación temporal establecida para los diferentes tributos, y, en particular, para determinar la base imponible del Impuesto sobre sociedades.

   En esta hipótesis es claro que se producirá una total desarmonía entre la contabilidad y la fiscalidad, porque en la determinación del beneficio contable no se computará como ingreso, la parte corrida del cupón, es decir de los intereses, en tanto que en la base imponible, sí se incluirá como tal ingreso, si la sociedad opta por esta solución valorativa. Esta desarmonía no plantea problema alguno respecto del artículo 88 del propio Reglamento, porque cumple rigurosamente con lo que dispone su apartado 9, regla cuarta que dice: "los ingresos no podrán computarse fiscalmente en ejercicios posteriores a aquél en que se reflejen contablemente, bien a través de la cuenta de resultados, bien a través de un aumento de la cuenta de capitales propios". Evidentemente, el apartado 1, del artículo 73, va mas allá de la simple anticipación fiscal de los ingresos, respecto, de la contabilidad, aunque luego se declaren exentos.

   La segunda proposición lógica es que, con carácter general, y pese a su imperfección, el sistema ha funcionado a favor de la Hacienda Pública, porque ésta ha percibido los impuestos personales sobre la renta, salvo en el supuesto opcional del Impuesto sobre Sociedades, correspondientes a la parte corrida del cupón, si bien permitió compensar tan injustificados rendimientos con las minusvalías originadas posteriormente por la enajenación o amortización de los títulos, pero en el caso de los bonos austríacos, esa artificiosa balanza ha quebrado al quedar fuera de la aplicación espacial de nuestros impuestos personales sobre la renta tales rendimientos, por corresponder su sujeción a Austria, y eximirlos ésta. Es obvio que la dicotomía expuesta ha resultado gravemente afectada, porque España se ha quedado, en una interpretación literal de nuestras normas, con las minusvalías, debiendo resaltar que el criterio valorativo prioritario que permite el artículo 73 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, que es más gravoso para las Sociedades, cuando España, en el régimen general, grava los rendimientos, les resulta mucho más beneficioso si es aplicable el Convenio con Austria. Esta es la cuestión crucial de fondo.

   Se aprecia, por tanto, que la cuestión relativa al alcance de la vigencia del artículo 73 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 15 de Octubre de 1982, después de la promulgación del Plan General de Contabilidad por el Real Decreto 1643/1990, de 20 de Diciembre, sobre la cual como es obvio no nos pronunciamos, sirve a la Sala para declarar que no es preciso acudir al procedimiento amistoso, porque la cuestión debe resolverse mediante la razonable interpretación de nuestro Derecho Tributario interno.

Debe precisarse que Austria es posible que grave por sus Impuestos sobre la Renta a los residentes suyos, titulares de los bonos austríacos que enajenaron con cupón corrido a los residentes en España, pero este gravamen plenamente correcto no afecta en absoluto a nuestro residente que obviamente no han soportado impuesto alguno austriaco sobre el cupón que en el momento de su vencimiento han percibido.

No hay que descartar que los residentes en Austria cuando venden los bonos austríacos con cupón corrido incluyan un sobreprecio del cupón para participar en cierta manera en la "granjería", pero ello no afecta al gravamen en España que es lo que se discute.

Por último, la Sala debe examinar la alegación de la recurrente que "prima facie" es convincente, pero que analizada en profundidad debe rechazarse.

La recurrente sostiene que si la cuestión que se discute se resuelve, según mantiene la Dirección General de Tributos, mediante la interpretación de nuestro Derecho interno, ¿cómo es que hizo todo lo posible para modificar el Convenio?, y lo consiguió mediante el Protocolo firmado por ambas partes en 1995, por el cual Austria aceptó sustituir el método de exención por el de imputación; luego concluye la entidad mercantil recurrente: el problema se hallaba en el Convenio de 1966 y no en nuestro Derecho interno, razón por la cual era obligado por parte de la Autoridad competente española (Ministerio de Hacienda) haber promovido el correspondiente procedimiento amistoso.

La Sala contesta que la causa de esta aparente contradicción se halla en el empecinamiento de la Administración Tributaria en mantener el gravamen del cupón corrido, aún a sabiendas de que no existe rendimiento, como hemos explicado reiteradamente, llevando a cabo una huida hacia adelante que consiste en echarle las culpas al artículo 11 del Convenio, en lugar de asumir su propia responsabilidad, pues a lo largo de los años en que se ha planteado la cuestión de los "bonos austriacos" lo único que ha hecho, desde el primer momento, es negar la evidencia, como reflejan las Contestaciones a las consultas vinculantes, en las que primero afirmó que los bonos austriacos no eran deuda pública de Austria, luego que la buena fé impedía la aplicación del artículo 11 del Convenio, para terminar echándole la culpa al propio Convenio, en lugar, como era lo propio, de haber promovido la necesaria modificación de nuestro Derecho interno, que ha llevado a muchos contribuyentes (personas físicas y sociedades) a realizar las operaciones referidas con los bonos austriacos, amparándose en el imperfecto Derecho Tributario español.

La Sala considera que ha sido necesario razonar descarnadamente, para dejar claro, una vez más, que la solución está en la interpretación razonable de nuestro Derecho interno y no en esperar la solución del resultado de un procedimiento amistoso.

La conclusión final es que la cuestión planteada en el primer motivo casacional o sea la admisión o no de las disminuciones patrimoniales por enajenación o amortización de los bonos austriacos puede y debe ser resuelta por la interpretación que proceda de nuestro Derecho Tributario, sin que exista problema alguno de entendimiento, hermenéutico, y de aplicación "per se" del Convenio, y sin que por ello sea preciso acudir al procedimiento amistoso como propone la entidad mercantil recurrente.

En este mismo sentido se manifestó nuestra sentencia de fecha 30 de Junio de 2000 (Rec. Contencioso Administrativo nº 225/1998) que reproducimos:

""El núcleo litigioso está precisamente en establecer si, a la vista de las actuaciones, era jurídicamente necesario iniciar el procedimiento amistoso que acabamos de citar, por tratarse de una discrepancia -la surgida entre los contribuyentes afectados y la Hacienda Pública española- con relevancia internacional, en cuanto pudiera afectar a la interpretación del Tratado entre España y Austria para evitar la doble imposición y especialmente -según alegan los demandantes- al método, en dicho Convenio establecido, para la exención con progresividad, en lo referente a la compensación de una minusvalía y a la deducibilidad de los gastos financieros dentro de la exacción del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Para que la iniciación del procedimiento de "acuerdo amistoso" con la autoridad competente del otro Estado contratante, a que se refiere el art. 26 del Convenio Hispano Austríaco, fuera exigible con arreglo a derecho -según su propio texto- es necesario que las medidas adoptadas por uno, o por ambos Estados, impliquen, o puedan representar, para un contribuyente residente en uno de ellos, algún gravamen que no sea conforme al Convenio y no sea posible adoptar una solución satisfactoria por la autoridad del Estado a quien corresponda la competencia, para evitar una imposición que no se ajuste a áquel.

Ha de partirse de que esa imposición no ajustada al convenio es la que suponga doble gravamen sobre un mismo rendimiento económico"".

La Sala rechaza el primer motivo casacional

El segundo motivo casacional se formula al amparo del artículo 81, apartado 1, letra d), de la Ley Jurisdiccional, por infracción, aunque no lo diga explícitamente la entidad PELOT, S.L., del artículo 24 del Convenio, por entender que la afectación del método de exención con progresividad, como cuestión de carácter internacional, dado que la tesis de la Administración Tributaria genera doble imposición, lo cual justifica el procedimiento amistoso.

La línea argumental que sigue la entidad recurrente es la que a continuación reproducimos textualmente:

""Otra afectación del Convenio (y por ello la solicitud de inicio de procedimiento amistoso), como consecuencia de la alteración de las potestades tributarias, se encuentra en el método para eliminar la doble imposición que el Convenio analizado establece para los rendimientos procedentes de la Deuda Pública, y que es el de exención con progresividad.

El Convenio establece que las rentas que se someten a tributación exclusivamente en un Estado (Austria en el caso concreto), se tendrán en cuenta en el Estado de la residencia exclusivamente a efectos de calcular el tipo de gravamen de contribuyente (artículo 25). Ello implica que por vía del Derecho interno, que somete a gravamen la misma renta, se produce la afectación del método de reparto de rentas, pues a su vez se tiene que incluir la renta gravada en Austria para calcular el tipo de gravamen del contribuyente español, produciéndose una doble imposición jurídica, efecto nunca querido por el Derecho fiscal internacional y que ha sido la finalidad de concluir un Convenio, como bien indica su título: "para evitar la doble imposición".

Por ejemplo, en la situación de un ingreso financiero ( declarado exento por el Convenio, de 1.000, correspondiendo 10 al cupón no devengado en el momento de la compra), y una minusvalía de Ptas 900 en la venta (que se corresponde a las 900 unidades de la parte del cupón que ya se había devengado en el momento de la compra del instrumento financiero) que no se reconoce por el Estado español, resulta que el tipo progresivo de gravamen de la persona física es superior, pues se tendrá en cuenta el ingreso financiero de 1.000 (dejado exento) y no la minusvalía de 900, que está íntimamente aparejada al ingreso financiero, en el supuesto de haber reflejado exclusivamente un ingreso financiero de 10 unidades""

La Sala rechaza este segundo motivo casacional por las razones siguientes:

Aparentemente no ha lugar a plantear esta cuestión en el presente recurso de casación, porque se trata del Impuesto sobre Sociedades español, que como es sabido es de tipos fijos, es decir no progresivos, de modo que el método de "exención con progresividad", regulado en el artículo 24 del Convenio con Austria le es ajeno.

Sin embargo, sí tiene relevancia, porque la entidad mercantil PELOT, S.L. es una sociedad transparente, de modo que su base imponible, determinada conforme a las normas del Impuesto sobre Sociedades, si prevaleciera la tesis de la Administración Tributaria de no restar las disminuciones patrimoniales, derivadas de la amortización de los "bonos austriacos", es indudable que el método de exención con progresividad sí se vería afectado, respecto del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los socios, Impuesto que es altamente progresivo, si además de no restar estas disminuciones patrimoniales, se sumara a los socios la parte correspondiente de los rendimientos (cupón corrido) exentos en Austria.

Es incuestionable que la base imponible gravada por España no genera "per se" doble imposición, aunque no se admita la disminución de patrimonio derivada de la enajenación o amortización posterior de los bonos austríacos, toda vez que no se incluyen en ella los intereses, declarados a su vez exentos de gravamen por Austria.

Si embargo, a efectos de la determinación del tipo progresivo aplicable a efectos del IRPF, si a la base imponible española, por un mal entendimiento del método de "exención con progresividad", le sumamos los intereses, es decir el cupón corrido, es cierto que el tipo progresivo así hallado no se correspondería con la neutralidad conjunta de la operación. Esta conclusión es innegable; sin embargo no es necesario acudir a la interpretación del Convenio y, por tanto, a utilizar el procedimiento amistoso, porque de acuerdo con nuestro Derecho interno y partiendo de que la operación con los bonos austríacos con cupón corrido, en su conjunto, y no de forma dicotómica, no genera renta imponible alguna, parece lo más lógico y la Sala lo dice "obiter dicta" que, a efectos de determinar el tipo progresivo, no debiera sumarse a la base imponible española el cupón corrido exento, de manera que de acuerdo con una correcta interpretación de la realidad es en esta interpretación de la normativa del IRPF español donde se puede y debe resolver la cuestión, conforme a nuestro Derecho, sin necesidad de acudir al procedimiento amistoso.

La cláusula de salvaguarda de la progresividad parte de determinar por España una base imponible "virtual", como si el Convenio para evitar la doble imposición no existiera, lo cual implica que para tal determinación se aplica única y exclusivamente nuestro Derecho interno, y de acuerdo con esta base "virtual" se determinará el tipo medio de gravamen de nuestro I.R.P.F., que posteriormente se aplicará solamente a la base gravada por España conforme al Convenio.

Es claro que la solución se halla en nuestro propio Derecho interno, que al menos para esta cuestión de la progresividad parece lógico que reconozca la realidad económico-financiera de la operación de los bonos austríacos.

La Sala rechaza este segundo motivo casacional.

El tercer motivo casacional se formula al amparo del artículo 88, apartado 1, letra d), de la Ley Jurisdiccional, por infracción aunque no lo diga explícitamente la entidad recurrente, de los artículos 11.3 y 25 del Convenio, porque la no deducibilidad de los gastos financieros afecta al método de exención con progresividad, como cuestión de índole internacional y justifica la aplicación del procedimiento amistoso.

La argumentación que esgrime la entidad recurrente es textualmente como sigue:

""La inspección no admitió la deducibilidad de los gastos por comisión bancaria y por los intereses deudores originados por la financiación de la entidad de crédito que interviene en la operación, puesto que están ligados a la obtención de unos ingresos exentos.

Pues aquí se produce otra afectación del Convenio, puesto que si el método que se adopta para eliminar la doble imposición es el método de exención con progresividad, ello supone que se tienen que tener en cuenta, a la hora del cálculo del tipo medio de gravamen, tanto los ingresos como los gastos financieros, por lo que en principio no se puede negar simplemente que no se tengan en cuenta los mismos, y que, al imputarse la base imponible positiva de la sociedad transparente, no se incluyan los gastos financieros supone que no se aplique correctamente lo que establece el Convenio firmado con Austria.

Imaginemos unos ingresos financieros de Ptas. 100.000, que llevan aparejado unos gastos financieros de Ptas. 10.000. Si el gasto y el ingreso están exentos, se tendrán que tener en cuenta a efectos de aplicar el método de exención con progresividad, que establece el Convenio con Austria, es decir, se sumarán al resto de los rendimientos la cantidad de Ptas. 90.000, y no la cantidad del ingreso exclusivamente (Ptas. 100.000) .Ello implica que el tipo medio de gravamen será inferior, siempre que se tenga en cuenta el gasto financiero.

Es decir, la recalificación que se produce por la Audiencia Nacional, al seguir el parecer de la Dirección General de Tributos, en primer lugar, atenta contra el principio de cortesía internacional recogido en el artículo 11.3 del Convenio; y, en segundo lugar, atenta contra el artículo correspondiente que plasma el método de exención con progresividad para eliminar la doble imposición (artículo 25 del Convenio con Austria).""

Esta cuestión exige una previa distinción, no realizada por la Administración Tributaria, y que consiste en que una cosa es la base imponible a efectos de su gravamen efectivo, en cuya determinación habrá de decidirse si la comisión y los intereses pagados por PELOT, S.A. al MIDLAND BANK por importe respectivamente de 1.542.079 ptas, y 262.284 ptas, son deducibles o no como gasto fiscal, cuestión esta que es de fondo, sobre la cual no nos pronunciamos en este recurso de casación, por ser ajena a su objeto, aunque si debemos aclarar "obiter dicta", que la comisión corresponde una parte a la adquisición de los títulos, que conforme a nuestro Ordenamiento tributario forma parte del coste contable y del valor de adquisición, otra parte por la gestión de venta de los títulos y otra por la gestión de cobro del cupón, que pudieran tener un trato diferente distinto, y otra cosa completamente distinta es la base imponible "virtual" calculada a efectos de la determinación de la progresividad, que es la cuestión que se plantea en este tercer motivo casacional.

La Sala reitera que la llamada "cláusula de salvaguarda de la progresividad", que ciertamente limita los efectos de la "norma de reparto cerrada" contenida en el artículo 11 del Convenio, en el sentido de no reducir la progresividad de las restantes rentas sujetas en España, como consecuencia de la exención de los intereses de la Deuda pública austríaca, percibidos por residentes en España, tal cláusula, como ya hemos explicado consiste en que España calcula una base imponible "virtual" a los efectos de determinar el tipo medio aplicable, a cuyo efecto tal base debe calcularse como si no existiera el Convenio, determinándola conforme a nuestro Decreto interno, es decir respetando la "dicotomía" expuesta, propia del régimen tributario del cupón corrido, debiendo, en consecuencia, tratar la comisión y los intereses pagados por PELOT, S.A. al MIDLAND BANK, como si los intereses corridos fueran ingreso computable y como si las disminuciones patrimoniales fueran estimadas, teniendo presente para unos y otras si tal comisión y tales intereses son o no gastos deducibles conforme a esta hipótesis instrumental de determinación del tipo medio progresivo.

La tesis sostenida en el Acta de la Inspección de Hacienda de no deducción de la comisión y de los intereses, porque España no ha gravado los intereses corridos, pudiera ser "obiter dicta" parcialmente incorrecta respecto de la base imponible a gravar por nuestro Impuesto sobre Sociedades, cuestión ésta sobre la que no nos pronunciamos, pero lo que sí es evidente es que la aplicación de tal criterio para determinar la base imponible a efectos del tipo progresivo descubre el desconocimiento de lo que es realmente la "cláusula de salvaguarda de la progresividad", denominada también "exención con progresividad".

No obstante lo anterior la Sala rechaza este tercer motivo casacional, porque la entidad recurrente plantea la cuestión de la deducibilidad de los gastos financieros referidos a los solos efectos de su transcendencia en la aplicación del método de exención con progresividad, como causa justificativa de la aplicación del procedimiento amistoso, y por ello debe rechazarse este tercer motivo casacional, por las mismas razones que la Sala ha esgrimido al rechazar el segundo motivo casacional.

La Sala rechaza este tercer motivo casacional.

El cuarto motivo casacional se formula al amparo del artículo 88, apartado 1, letra d), de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 21.3 de la Ley 3/1980, de 22 de Abril, Organica del Consejo de Estado.

La entidad mercantil recurrente argumenta textualmente lo que sigue:

""La Audiencia Nacional considera, además, que en el presente supuesto no era necesario el dictamen preceptivo del Consejo de Estado, puesto que no existían dudas o discrepancias, tal como exige el artículo 21. 3 de la LOCE.

Sin embargo, a nuestro juicio, la resolución de la Autoridad competente denegando el inicio de un procedimiento amistoso (independientemente de las actuaciones inspectoras), por unas actuaciones no concluidas del Estado español que pueden suponer una afectación del Convenio ( que ya legitiman la solicitud de inicio, aunque no se hayan concluido las actuaciones, según establecen los Comentarios al Modelo de Convenio), se debía haber adoptado

con el dictamen previo del Consejo de Estado.

Dictamen que es preceptivo, porque como ya hemos argumentado nos encontramos ante una cuestión internacional.

Para ello, se tienen que analizar si existían dudas o discrepancias sobre la interpretación del Convenio con Austria, y que creemos que existen por las siguientes razones:

* Los dispares pronunciamientos de los Tribunales Económico-Administrativos Regionales (así a título de ejemplo, el TEAR de Cataluña desestima la pretensión de los contribuyentes, mientras que el TEAR de Madrid la estima).

* La necesidad de modificar el Convenio con Austria, pues si la interpretación que daba la Autoridad competente antes de la modificación del Convenio hubiese sido conforme a Derecho, no hubiese existido necesidad de modificar el mismo.

* Lo manifestado en los Comentarios al Modelo de Convenio (transcrito anteriormente) sobre la necesidad de que las Altas Partes contratantes a través del procedimiento amistoso o del articulado del propio convenio (como han hecho España y Austria a partir de 1995)

resuelvan los problemas que la compensación de pérdidas apareje cuando se aplica el método de exención.

* La incorporación en la modificación del Modelo de Convenio en 1995 de un procedimiento amistoso en el artículo 3.2 para la interpretación de los términos no definidos en el articulado del propio Convenio, de cara a despejar las dudas que puedan suscitarse"".

La Sala no acepta este cuarto motivo casacional, como simple corolario del rechazo de los tres anteriores, pues aún siendo consciente de las distintas interpretaciones mantenidas por los Tribunales Económico Administrativos, que han dado lugar a la declaración de lesividad por parte del Ministerio de Hacienda y su posterior impugnación en vía contencioso-administrativa, y a varios recursos de alzada ordinarios y extraordinarios ante el Tribunal Económico Administrativo Central, y también de pronunciamientos distintos en los Órganos jurisdiccionales, y porqué no decirlo, de la tesis mantenida por las numerosas personas físicas y jurídicas que han entendido que podían realizar dichas operaciones con los bonos austríacos, de conformidad con nuestro Derecho Tributario interno, y también de opiniones favorables al respecto de la doctrina científica, es lo cierto que ha quedado demostrado que los problemas interpretativos traen su causa no del correcto entendimiento del Convenio, sino de nuestro Derecho interno, que por razones de puro empecinamiento no dictó en su momento normas jurídicas adecuadas que regularan satisfactoriamente la compra y posterior venta o amortización de títulos de renta fija con "cupón corrido", empecinamiento que pretendía salvaguardar con carácter general un sistema que somete al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y al Impuesto sobre Sociedades (hasta 31 de Diciembre de 1995) el "cupón corrido" como rendimiento cuando éste no existe, difiriendo la corrección de este exceso tributario a la posterior enajenación del título.

La Sala, pues, considera que, no existiendo dudas acerca de la aplicación e interpretación del Convenio sino acerca de nuestro propio Derecho interno, no ha lugar a la exigencia de dictamen preceptivo del Consejo de Estado.

Esta Sala Tercera -Sección Segunda- del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión concreta de aplicación del procedimiento amistoso, regulado en el artículo 26 del Convenio con Austria de 1961, en la sentencia de fecha 30 de Junio de 2000, en el Recurso de Casación nº 225/1998, dirigido por el mismo Letrado, y con iguales argumentos, en el sentido de desestimarlo, y así dijimos: ""En consecuencia, cuando el Consejo de Ministros denegó, después de tramitarla con inclusión del dictamen del Consejo de Estado, la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda que, a su vez , había rechazado la petición de iniciación del procedimiento amistoso con Austria, actuó conforme a derecho y no procede la pretendida anulación, (...).""

Desestimado el recurso de casación, no procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 apartado 2, de la Ley Jurisdiccional imponer las costas causadas en este recurso de casación a la parte recurrente, por apreciar la Sala que concurren circunstancias muy razonables y fundadas que justifican su no imposición.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español, en la Constitución

Desestimar el Recurso de Casación, nº 3105/1999, interpuesto por la entidad mercantil PELOT, S.L., contra la sentencia, s/n, dictada con fecha 21 de Diciembre de 1998 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Sexta- de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso de dicho orden jurisdiccional, nº 780/1996, seguido a instancia de la misma entidad mercantil.

No acordar la especial imposición de las costas de instancia de manera que cada parte deberá pagar las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.