STS, 8 de Octubre de 2007

En el recurso contencioso administrativo núm. 752/02 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se dictó sentencia, con fecha 9 de enero de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CALES DE LA PLANA, S.A. contra la resolución del TEAR de Valencia de 28 de febrero de 2002 que desestima la reclamación nº 12/895/98 deducida contra Acuerdo del Inspector Jefe de la Inspección Provincial de la Delegación de Castellón de 17 de junio de 1998 por el que se practicó la liquidación derivada del Acta de disconformidad incoada en concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1993, que anulamos dichos actos por ser contrarios a derecho, dejándolos sin efecto; sin imposición de costas" (sic).

Notificada dicha sentencia a las partes, por la Abogacía del Estado, en nombre y representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se presentó escrito de 8 de abril de 2004, interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina solicitando que, previos los trámites legales, se eleven las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Conferido traslado a la parte recurrida para que formulara oposición al recurso, la misma formalizó dicha oposición por escrito de 22 de junio de 2004, solicitando, en primer lugar, con carácter principal la inadmisión del recurso y, con carácter subsidiario su desestimación, confirmando la sentencia impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por Providencia de 6 de julio de 2004 la Sala de Instancia acordó elevar los autos al Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el 2 de octubre de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Presidente de la Sección

Antes de examinar los fundamentos del recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, debemos pronunciarnos sobre la viabilidad procesal de dicha impugnación a la que se opone la parte recurrida por "no cumplir los requisitos legales".

Después de reproducirse, en el escrito de oposición, los artículos 96.1 y 97.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la doctrina contenida en sentencia de esta Sala de 2 de junio de 2000, se argumenta que "el juicio de contradicción de las sentencias" es un elemento fundamental para la admisión del recurso de casación de que se trata.

El Tribunal Supremo exige que: 1. el escrito de preparación contenga, al lado de la fundamentación de la infracción legal que se impute a la sentencia impugnada "relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada" es decir "precisa en el lenguaje y circunstanciada en su objeto y contenido, con alusión a las identidades subjetiva, objetiva y causal determinantes del juicio de contradicción. 2. Las referidas identidades han de resultar sólo de las situaciones contempladas por las sentencias aportadas como contradictorias y no de sentencias distintas y por ello en el juicio de contradicción no caben intromisiones críticas ni adiciones en los hechos y fundamentos jurídicos de las sentencias confrontadas. 3. Para decidir acerca de la contradicción, habrá de partirse de los planteamientos de hechos en las sentencias enfrentadas, y sólo una vez constatada la contradicción desde el punto de partida y la ilegalidad de ese planteamiento hecho por la sentencia impugnada, podrá darse lugar al recurso, para decidir el debate planteado con pronunciamientos adecuados a derecho".

Partiendo de las indicadas premisas teóricas, la parte recurrida considera que el escrito del Abogado del Estado no cumple con las referidas exigencias:

1. En lo relativo a la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Valencia, de fecha 9 de enero de 2004, se distorsionan sus fundamentos cuando afirma que dice que "los incrementos y disminuciones patrimoniales procedentes de la adquisición y venta de los bonos austríacos no están sujetos a tributación en virtud del convenio de doble imposición" cuando su doctrina se fundamenta directamente en la legislación española, en particular en el artículo 73.1 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, y cualquier mención del Convenio resulta accesoria.

   Y la "intromisión" (sic) del Abogado del Estado le lleva a equivocarse en la elección de la sentencia de contraste que poco o nada tiene que ver con la sentencia recurrida. Las SSTS de 30 de junio de 2000 y 15 de abril de 2003 no afectan a la tributación que deben soportar los suscriptores de bonos austríacos sino "si para resolver esta cuestión resulta preciso instar la iniciación del procedimiento amistoso previsto en el Convenio Hispano-Austriaco como pretendía el recurrente o bien si basta con la aplicación de la normativa interna española", como resolvieron en su día el Consejo de Ministros y la Dirección General de Tributos.

   En conclusión, según la parte recurrida, "como el fondo del asunto de la sentencia recurrida es la tributación en el Impuesto sobre Sociedades de los suscriptores de bonos austríacos y como no se cuestiona la improcedencia de acudir al procedimiento amistoso previsto en el convenio, no pueden invocarse estas sentencias como sentencias de contraste ya que la sentencia recurrida no contradice esta doctrina".

2. La tercera sentencia de contraste, de fecha 9 de julio de 2002, única que queda después de eliminar las anteriores, incide en el mismo defecto porque se refiere a un suscriptor de bonos austríacos, persona física, con fundamentos jurídicos en la Ley 18/1991 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF ), mientras que la sentencia recurrida afecta a una persona jurídica, que tributa por el Impuesto sobre Sociedades (IS) al que es aplicable la Ley 61/1978 y su Reglamento aprobado por RD 1631/1982, de 15 de octubre .

   Según la recurrida, si en las anteriores sentencias faltaba la identidad o similitud del fondo, con respecto a la tercera falta la identidad de hechos, fundamentos y de legislación aplicable. Por ello, no resulta posible unificar la doctrina relativa a dos impuestos diferentes como son el IRPF y el IS.

Las premisas teóricas en que se sustenta la oposición formulada a la admisión del presente recurso deben ser precisadas de acuerdo con una reiterada jurisprudencia de esta Sala que considera que el recurso de casación para la unificación de doctrina exige un doble fundamento: la existencia de una contradicción entre la sentencia impugnada y la sentencia o las sentencias alegadas en contraste; e infracción del ordenamiento jurídico por la sentencia impugnada. Así resulta del art. 97.1 LJCA al establecer que se interpondrá mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida.

Debe tenerse en cuenta, además, que entre uno y otro fundamento ha de existir una necesaria relación, entendiendo que la infracción legal imputada a la resolución impugnada ha de constituir el objeto de la contradicción denunciada. De ahí que la contradicción opere como requisito de admisibilidad del recurso y como elemento de su fundamentación.

Por consiguiente, la procedencia del recurso se condiciona, en primer lugar, a que respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos (art. 96.1 LJCA ), por lo que debe producirse la contradicción entre sentencias determinadas en las que concurra la llamada triple identidad: subjetiva porque las sentencias que se oponen como contrarias afectan a los mismos litigantes o a otros diferentes en idéntica situación; fáctica o relativa a los hechos fijados en la sentencia impugnada y la invocada como contraste; y jurídica referente a las pretensiones ejercitadas en uno y otro proceso, de manera que, dada su analogía, desde el punto de vista de la aplicación del ordenamiento jurídico, reclamen una solución de idéntico sentido.

En segundo lugar, es necesario que exista la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida y que tal infracción constituya el objeto de la contradicción entre sentencias. En virtud de ello, es preciso establecer cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto, porque en función de esta decisión se habrá de estimar o desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, ya que no basta con apreciar la contradicción para llegar a dar lugar al recurso (STS 24 de octubre de 1996 ). Sólo cuando se concluya que el criterio acertado es el de la sentencia antecedente se dará lugar al recurso, no en cambio si la tesis correcta es la contenida en la sentencia que se impugna.

En el presente caso, el acto objeto de la pretensión formulada en la instancia es la resolución del TEAR de Valencia, de 28 de febrero de 2002, desestimatoria de la reclamación formulada contra el acuerdo del Inspector Jefe de la Inspección Provincial de la Delegación de Castellón de 17 de junio de 1998 por el que se practicó la liquidación derivada de Acta de disconformidad incoada en concepto de IS, ejercicio de 1993,

La sentencia de instancia, como se ha recogido en los antecedentes, es estimatoria del recurso contencioso-administrativo, de manera que anula y dejan sin efecto los actos impugnados que la Sala del TSJ de la Comunidad Valenciana considera contrarios a derecho.

Ahora bien, para llegar a dicho pronunciamiento, el Tribunal de instancia invoca la doctrina establecida, con respecto al IRPF, en relación con el régimen de imputación de los incrementos y disminuciones patrimoniales procedentes de la adquisición y venta de los bonos austríacos, cuyos intereses no están sujetos en virtud de Convenio de doble imposición. Y lo hace así hasta el punto de limitarse a transcribir, entrecomillando el texto, la sentencia anterior de la propia Sala núm, 349, de 1 de marzo de 2003 dictada en recurso contencioso-administrativo interpuesto por persona física contra resolución del TEAR de Valencia, de fecha 28 de septiembre de 2000, desestimatoria de reclamación relativa al IRPF del ejercicio 1993.

Por consiguiente, el único fundamento de la sentencia ahora recurrida en casación, que se erige en su ratio decidenci, es la proyección al supuesto que examina, referido al IS, de la siguiente doctrina que el propio Tribunal de instancia había aplicado a una liquidación de IRPF: "Centrada así la cuestión litigiosa, ha de señalarse que la misma es una pura cuestión jurídica: la de si cabe apreciar la existencia de minusvalía en la enajenación de unos títulos (en este caso, bonos de deuda austríacos) que generan unos intereses explícitos y que experimentan una notable minusvalía tras ser percibidos aquellos, de tal manera que al estar exentos (en virtud de Convenio) los intereses se aplica la minusvalía sin gravar los intereses.

Aplicando en sentido estricto las normas tributarias (preceptos reguladores de la imputación de los distintos tipos de rendimientos de la Ley y Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, pues los rendimientos y alteraciones de patrimonio se imputan a la demandante en virtud de transparencia fiscal) se obtiene el resultado pretendido por la parte actora. La Administración, por el contrario, entiende que se está produciendo la deducción de una minusvalía ficticia y para evitarlo entiende - en sede del Tribunal Regional, pues en vía administrativa inspectora se había acudido incluso a la figura del negocio indirecto, descartada por el Tribunal Regional- que los criterios de imputación contable hacen que deba considerarse que el valor de adquisición tiene que ser minorado en la parte correspondiente a los intereses.

En este punto, la Sala aprecia que la decisión de contabilizar los bojos en cuanto a su precio de adquisición por el íntegro, llevando los intereses a los ingresos y contabilizando su rentabilidad como tales, produciéndose consecuentemente una minusvalía, al ser una opción permitida por las normas societarias y contables está dentro de las posibilidades legales del sujeto pasivo, quien -en lógica planificación fiscalopta por el criterio que le va a ser más beneficioso y, por ende, si el gravamen de los intereses está exento en virtud de Convenio, es razonable y legítimo que compute el precio de enajenación en su integridad para poder obtener así una minusvalía a efectos fiscales. Esta posibilidad era conocida por el Estado, pues se evidencia de la legislación y conceptos tributarios, y pudo ser evitada previendo lo contrario expresamente en la legislación propia del Impuesto o en el propio Convenio; no haciéndolo así, no cabe ahora acudir a complejas interpretaciones que restringen las previsiones financiero- fiscales de los sujetos pasivos suscriptores de los bonos exentos en cuestión y contradiciendo, en suma, el principio de seguridad jurídica proclamado en el artículo 9.3 de nuestra Constitución".

Teniendo a la vista la sentencia recurrida y la resolución del TEAR a que aquella se refiere resulta que los hechos considerados eran, en síntesis, los siguientes: " 1º) La reclamante realizó dos operaciones de compra de bonos de Deuda Pública Austríaca los días 15 de noviembre y 7 de diciembre de 1993. En ambos casos los bonos fueron adquiridos inmediatamente antes del vencimiento del cupón correspondiente y fueron vendidos seguidamente con la misma inmediatez. Obviamente dichas enajenaciones se efectuaron por un valor inferior al de la adquisición, coincidiendo sustancialmente la diferencia entre ambos valores -de adquisición y de enajenación- con el importe de los intereses cobrados. 2º) Estas operaciones fueron recogidas en la contabilidad de la entidad, consignando como valor de adquisición el precio de la compra satisfecho, sin deducción del denominado cupón corrido -correspondiente a los intereses devengados y no vencidos- y contabilizando así mismo como ingreso, en su totalidad, los intereses recibidos, por cuyo importe se efectúa, sin embargo, en la declaración del Impuesto sobre Sociedades, un ajuste extracontable negativo. A la venta de los bonos la entidad contabiliza pérdidas por la diferencia entre el precio por el que adquirió los bonos y el importe percibido por su venta".

Por tanto, la cuestión de fondo suscitada, sobre la que la sentencia recurrida mantiene una determinada doctrina o criterio es el relativo al tratamiento tributario de la denominada "minusvalía" generada con la operación realizada y descrita, consistente en la compra de bonos emitidos por el Gobierno de Austria en fecha inmediatamente anterior a la de su vencimiento, por el importe comprensivo del precio de los títulos más la parte correspondiente al beneficio anual producido, procediendo la compradora, también de forma inmediata y tras el cobro de los intereses anuales, a la reventa de los meros bonos por un importe inferior, como consecuencia del vencimiento de los intereses cobrados con anterioridad por la vendedora de los mismos.

Por consiguiente, si bien la parte recurrida puede tener razón con respecto a la inidoneidad de las SSTS de 30 de junio de 2000 y 15 de abril de 2003, para ser sentencias de contraste, no la tiene, al menos, en relación con la tercera sentencia de 9 de julio de 2002 . Pues, como resulta de su única fundamentación jurídica antes recogida, es la misma resolución impugnada la que equipara el tratamiento fiscal de la operación de compra y venta de "bonos austríacos" en el IRPF y en el IS. Así, aparece que la sentencia recurrida y, al menos, una de las ofrecidas de contraste versan sobre la misma cuestión, y por ello procede examinar cual de las dos doctrinas contrapuestas es la que se corresponde con el ordenamiento jurídico.

Según consta en el expediente administrativo y especialmente en el informe ampliatorio y en la Diligencia de constancia de hechos nº 1, la Entidad recurrida, CALES DE LA PLANA, S.A. adquirió en fecha 12 de noviembre de 1993 (fecha valor 15 de noviembre de 1993), 168 bonos de la República Federal de Austria emitidos al 7,5% (Bundesobligationen), por importe líquido (deducida la comisión del Banco) de 207.557.742 ptas.. En fecha 20 de noviembre de 1993, realizó el cobro del rendimiento explícito o cupón de la Deuda Pública, por un importe líquido (deducidos los gastos de custodia) de 14.435.946 ptas., produciéndose la venta de los citados bonos por importe líquido (deducida la comisión del Banco) de 192.893.220 ptas., con fecha 22 de noviembre de 1993.

En segundo lugar, la Entidad recurrida, CALES DE LA PLANA, S.A. adquirió en fecha 3 de diciembre de 1993 (fecha valor 7 de diciembre de 1993), 38 bonos de la República Federal de Austria emitidos al 8% (Bundesobligationen), por importe líquido (deducida la comisión del Banco) de 499.569.708 ptas.. En fecha 9 de diciembre de 1993, realizó el cobro del rendimiento explícito o cupón de la Deuda Pública, por un importe líquido (deducidos los gastos de custodia) de 35.466.233 ptas., produciéndose la venta de los citados bonos por importe líquido (deducida la comisión del Banco) de 463.415.824 ptas., con fecha 10 de diciembre de 1993.

Ambas adquisiciones se realizaron a la entidad Administradora General de Patrimonios, S.A. (AGEPASA).

El importe total de la adquisición de la deuda pública austríaca, ascendió a un importe líquido de 707.127.450 pesetas; el importe líquido total del cobro de los intereses, ascendió a una cantidad de 49.902.179 pesetas; y finalmente el importe líquido total de la venta de la deuda pública austríaca, ascendió a 656.309.044 pesetas. Por tanto, la minusvalía derivada de la diferencia entre los importes de compra y venta de los bonos, está cuantificada en 50.818.406 ptas.

En su declaración liquidación del IS, la contribuyente declaró la disminución de patrimonio, y no declaró el importe de los intereses percibidos, por estar exentos, en virtud de del Convenio para evitar la doble imposición, suscrito por España y Austria.

La Administración General del Estado, recurrente en casación para la unificación de doctrina en este caso, alega que, el tratamiento fiscal de la llamada minusvalía aparente, tras la enajenación de bonos adquiridos (los llamados bonos austríacos), una vez cobrados los cupones, que se transmiten por menos valor del que fueron adquiridos, como consecuencia de la recogida de los frutos, no debe ser el de disminución de patrimonio, partiendo del concepto de "importe real" en la adquisición de los bonos, y entendiendo que del mismo, hay que separar los "intereses" como concepto diferente del "principal", para calcular la plusvalía o minusvalía, comparando el principal en la adquisición y en la venta, como cantidades homogéneas.

Como ha quedado reflejado, el tema del fondo tratado por la sentencia de instancia es el relativo al tratamiento tributario de la denominada "minusvalía" generada con la operación realizada por la ahora recurrida, consistente en la compra de bonos emitidos por el Gobierno de Austria en fecha inmediatamente anterior a la de su vencimiento, por el importe comprensivo del precio de los títulos más la parte correspondiente al beneficio anual producido, procediendo el comprador, también de forma inmediata y tras el cobro de los intereses anuales, a la reventa de los meros bonos por un importe inferior, como consecuencia del vencimiento de los intereses cobrados con anterioridad por la vendedora de los mismos.

En definitiva, la Sentencia recurrida, trata de la denominada compraventa de "valores con cupón corrido", originadores, prima facie, de una "minusvalía"; minusvalía que la ahora recurrida pretende computar en su declaración del Impuesto sobre Sociedades, con el fin de serle aplicable el mecanismo de la compensación de las disminuciones patrimoniales con los rendimientos de capital mobiliario generados.

Dicha cuestión ha sido resuelta en numerosas ocasiones por esta Sala, consolidando una doctrina reiterada, relativa al tratamiento fiscal de los beneficios obtenidos por residentes en España con la adquisición y venta posterior de títulos de la Deuda Pública de la República de Austria ("bonos austríacos") cuando se adquieren dichos títulos poco antes del vencimiento del cupón corriente de intereses, se perciben éstos e inmediatamente después se venden los bonos, centrándose el debate en si, estando aquellos intereses exentos, no ya de retención, sino de gravamen, la venta de los títulos, con la consiguiente pérdida de valor derivada de la cobranza del cupón de intereses, ha de considerarse o no una minusvalía compensable a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

El núcleo del recurso que debe examinarse consiste, pues, en determinar si la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos emitidos por el Estado austriaco y el valor de enajenación, tras haber vencido los cupones por intereses, constituye una disminución patrimonial que pueda hacerse valer por el contribuyente para compensar incrementos patrimoniales obtenidos al enajenar otros activos.

Las operaciones de compra y venta de los bonos austriacos, en las condiciones que en este caso concurren, responden a la pretensión de crear artificiosamente una minusvalía fiscal, que surge como consecuencia del distinto trato que intenta atribuirse al importe de los cupones percibidos; dicho importe se confunde inicialmente con el valor de adquisición, pero al percibirse en la fecha de vencimiento de los cupones se separa del valor de los activos adquiridos y sigue la vía de los ingresos, que no resultan gravados. Despojado el valor de los bonos del valor de los cupones percibidos, encuentran un valor de venta inferior al de compra y surge así la pretendida disminución patrimonial.

Antes de entrar en el estudio de la cuestión nuclear planteada, parece oportuno sentar criterio en los siguientes puntos:

1. Debe evitarse una interpretación de las normas tributarias basada en la naturaleza económica del hecho imponible. El art. 25.3 de la Ley General Tributaria, tras la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, suprimió la interpretación económica de las normas tributarias para, entre otras razones, evitar menoscabar el principio de seguridad jurídica; de lo que se trata es de averiguar la verdadera significación jurídica de las instituciones en juego (por lo que aquí interesa, de la alteración patrimonial por la adquisición y enajenación de los "bonos austriacos") a la luz de los criterios deducidos del art. 3.1 del Código Civil y de la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la interpretación de las normas jurídicas.

2. Como ponía ya de manifiesto nuestra sentencia de 30 de junio de 2000 (Rec. núm. 225/1998 ), la admisión o no en España de la compensación de la disminución patrimonial o de la devolución tributaria que la recurrente quiere conseguir en su declaración de I.R.P.F. de 1993 como consecuencia de las operaciones efectuadas con los "bonos austríacos" debe dilucidarse con arreglo a la normativa interna española; no se trata de una cuestión de interpretación del Convenio suscrito entre España y Austria el 20 de diciembre de 1966 .

3. Ha de quedar claro que no ha sido objeto de contienda la cuestión relativa a la exención de los intereses de los "bonos austriacos" como rendimientos del capital mobiliario, porque lo único que se ha venido cuestionando en relación con ellos es su incidencia en la cuantificación de la alteración patrimonial.

4. La admisibilidad de la "economía de opción" o "estrategia de minoración de coste fiscal", que no afecta ni al principio de capacidad económica ni al de justicia tributaria, está fuera de toda duda. Otra cosa distinta es que, bajo la apariencia de economía de opción, se pueda incidir en cualquier tipo de negocio jurídico anómalo; pero no es el caso que ahora se nos plantea en que el recurrente pudo válidamente invertir en "bonos austríacos" con la finalidad de, amparándose en el Convenio de Doble Imposición, obtener la exención de intereses, además de obtener cualesquiera otros beneficios fiscales que lícitamente pudieran derivarse de la aplicación del Convenio, operando con los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los intervinientes en el tráfico jurídico con la intención de optimizar el tratamiento fiscal y la rentabilidad financiera. Pero bien entendido que la determinación del valor de adquisición a la hora de considerar si la alteración patrimonial constituía una verdadera disminución de patrimonio necesariamente debe ser con arreglo al ordenamiento fiscal interno.

Sentado lo anterior, en el valor de adquisición deben separarse dos componentes distintos: uno, el correspondiente al capital adquirido, y otro, el valor del derecho a percibir el próximo cupón, sin que, en puridad, sea jurídicamente correcto -en casos especiales como el que aquí nos ocupa- confundirlos en uno si se quieren evitar resultados, como la aparición de minusvalías formales, que nada tienen de realidad.

Sobre la base de lo que antecede, debe advertirse que en la operación de compraventa de "bonos austríacos" el "importe real" de la adquisición comprendía tanto el principal como los intereses que estaban devengándose y ya próximos a su vencimiento (cupón corrido) mientras que en la enajenación inmediatamente después de la percepción de tales intereses el precio comprendía únicamente el importe de dicho principal de los "bonos austriacos", de manera que nos hallamos así ante dos magnitudes heterogéneas en las que el único concepto homogéneo y coincidente es el principal que forma parte de ese valor de adquisición y de transmisión.

Si lo que pretende gravarse en el I.S. como alteración patrimonial es la diferencia de valor de un mismo bien, sólo podremos saber si existe incremento o disminución patrimonial comparando magnitudes o conceptos homogéneos, condición que en el presente caso concurriría únicamente en el principal de los "bonos austriacos".

Debemos señalar también que la tributación de los intereses como rendimientos del capital mobiliario, estén o no exentos, es cuestión ciertamente distinta de su significación jurídico tributaria en las alteraciones patrimoniales, puesto que constituían -y siguen constituyendo- conceptos distintos los rendimientos del capital mobiliario y las alteraciones patrimoniales. En nuestro sistema tributario no cabe que un mismo concepto o instituto jurídico sea simultáneamente considerado a efectos de dos tratamientos fiscales diferentes, porque ello vulneraría los principios de justicia tributaria y de capacidad económica del art. 31.1 de la Constitución al duplicar, sea en perjuicio sea en beneficio del contribuyente, el tratamiento jurídico tributario de una misma realidad. Y no otra cosa sucedería de admitirse la tesis de que un mismo concepto (los intereses de los "bonos austríacos"), en el mismo impuesto (el I.S.), durante el mismo período impositivo (ejercicio 1993), para un mismo sujeto pasivo (la hoy recurrida), recibiera el tratamiento fiscal correspondiente a los rendimientos de capital mobiliario (aunque fuera para declararlos exentos) y, al mismo tiempo, la consideración de alteración patrimonial. Esto último es justamente lo que sucedería de considerarlos para determinar el "importe real", fuera de adquisición o de enajenación, aunque resultara más favorable -como es el caso- para el sujeto pasivo. En definitiva, los intereses de la Deuda Pública austriaca únicamente pueden tener el tratamiento de rendimientos de capital mobiliario, que es el que corresponde con arreglo al repetido Convenio, lo que, a su vez, impide que sean tenidos en cuenta a ningún efecto a la hora de determinar la existencia de posibles incrementos o disminuciones de patrimonio.

Por otra parte, de acuerdo con la declaración efectuada por el TEAC en la Resolución administrativa recurrida, acudiendo al artículo 15.1 de la Ley 61/1978 reguladora del IS, se observa que, si bien, producto de las operaciones efectuadas por la hoy recurrida se ha producido una alteración en la composición del patrimonio de la misma, dicha alteración no ha supuesto una disminución de su valor, puesto que la minusvalía generada por la venta de los bonos a un precio inferior al de su compra, se vio compensada por la obtención de los intereses de dichos bonos, producida entre ambas operaciones (adquisición y venta de los bonos) y que se halla exenta de tributación. Por tanto, no se cumplen, a juicio de esta Sala, los dos presupuestos que permiten conceptuar como incrementos o disminuciones de patrimonio, a efectos del IS, las alteraciones que en un patrimonio se puedan producir.

En conclusión, en los "bonos austríacos", siendo así que en el caso del presente recurso se enajenó el principal, la interpretación teleológica de la normativa aplicable exige que sea la misma tanto para el valor de adquisición como para el valor de enajenación, esto es, que en el valor de adquisición sólo se considere la parte del precio que corresponda a dicho principal y no también la parte que afecta a los intereses, de forma que al vender los títulos se compute como valor de adquisición sólo la parte del total pagado correspondiente al capital, que es lo que se vende después.

Es llano, pues, que en los "bonos austríacos" deben distinguirse claramente dos regímenes tributarios diversos en el I.S.: a) el correspondiente a los intereses, en el que resulta indiscutible su tributación como rendimientos de capital mobiliario y, consecuentemente, su exención por mor del Convenio Hispano-Austriaco hasta el día 24 de febrero de 1995 en que se firmó el Protocolo de modificación del Convenio de doble imposición con Austria, suprimiendo el apartado 3 del art. 11 y quedando, en consecuencia, los intereses de la Deuda Pública sujetos a las mismas normas de distribución del poder de imposición entre ambos Estados que los intereses en general y b) el atinente a las alteraciones patrimoniales, en que el importe de los intereses, justamente por ser rendimientos del capital mobiliario, deben quedar excluidos para fijar el valor de adquisición. En consecuencia, ha de concluirse que la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos austríacos que incluya el importe del "cupón corrido" y el de enajenación no constituye una disminución patrimonial, a efectos de la liquidación del Impuesto sobre Sociedades, del sujeto pasivo. Tal disminución patrimonial, obtenida técnicamente por el juego de la normativa interna española sobre el tratamiento, en el I.S., de los incrementos y disminuciones patrimoniales y de los rendimientos del capital mobiliario en conexión con el Convenio de Doble Imposición Hispano Austríaco, resulta económicamente ficticia y, en una interpretación teleológica de la normativa contemplada, fiscalmente inadmisible como tal minusvalía. Con esta interpretación no hacemos uso alternativo del Derecho. No corregimos el contenido de la ley para descubrir obligaciones tributarias donde la ley no las ha establecido; sólo integramos el contenido de la norma al aplicarla, que es misión genuina de este Tribunal Supremo.

Por lo demás, este es el criterio que se expresaba en la sentencia de esta Sala y Sección de 30 de junio de 2000 cuando señalaba que "los intereses de los "bonos austríacos" no pueden servir simultáneamente para ser considerados como rendimientos de capital mobiliario y para determinar las alteraciones patrimoniales".

En efecto, el resultado pretendido por la ahora recurrida es inaceptable, porque una cosa es el ahorro fiscal que sobre la tributación de sus rentas puede obtener un contribuyente, cuando, sin ocultar las bases tributarias, ejercita el derecho de opción, dentro de lo que dispone la legislación aplicable y sin adulterar los negocios jurídicos que realiza (procedimiento de cuya legitimidad y adecuación a Derecho no cabría dudar) y otra muy distinta es -como sucedería en estos casos- que la renta obtenida se produzca, exclusivamente y sin otra causa, por las sucesivas compra y venta de unos valores de rentabilidad exenta (que suponen operaciones económicamente neutras y carentes de beneficios o pérdidas reales) con la posterior percepción de un ahorro tributario gratuito, consistente en la compensación, y por lo tanto ausencia de tributación, de otras plusvalías reales con las minusvalías artificialmente creadas, de manera sólo formal, con operaciones financieras dirigidas a obtener, precisamente, ese lucro, que se extraería -aunque fuera indirectamente- de los recursos públicos, instrumentalizando el sistema tributario para la realización de un negocio privado.

Todo lo anterior justifica la estimación del presente recurso, interpuesto por el Abogado del Estado, siguiendo la constante doctrina de esta Sala sobre la materia, por entender que la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos emitidos por el Estado austríaco y el valor de enajenación, tras haber vencido los cupones por intereses, no constituye una minusvalía que pueda compensarse con otros incrementos obtenidos en el ejercicio.

Por las razones expuestas, se está en el caso de dar lugar a este recurso, y de desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado en la instancia con arreglo a lo preceptuado en el art. 98.2 de la Ley Jurisdiccional vigente; todo ello sin que sean de apreciar méritos suficientes para hacer una especial imposición de las costas causadas en la instancia y en este recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,