STS, 3 de Julio de 2014

En el recurso contencioso-administrativo nº 221/2002 seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 3 de febrero de 2005, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación de la entidad mercantil SELCOM ARAGÓN, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 21 de diciembre de 2001, estimatoria en parte del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Aragón de 22 de septiembre de 1999, que había desestimado la reclamación nº 1058/97, interpuesta por la mencionada sociedad contra la liquidación correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1993, ascendente a la cantidad que arriba figura como cuantía litigiosa, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales devengadas, al no haber méritos para su imposición".

Esta sentencia fue notificada al Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación de la entidad mercantil SELCÓN ARAGÓN, S.A.

El Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación de la entidad mercantil SELCÓN ARAGÓN, S.A., presentó escrito de preparación del recurso de casación con fecha 17 de febrero de 2005, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional acordó, por Providencia de fecha 23 de febrero de 2005, tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

El Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación de la entidad mercantil SELCÓN ARAGÓN, S.A., parte recurrente, presentó con fecha 13 de abril de 2005 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló los motivos que estimó pertinentes, el primero, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia: vulneración de los artículos 9.3 , 24 y 120 de la Constitución Española , así como del artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto existe incongruencia entre lo señalado en la sentencia que se recurre y los argumentos y pretensiones sostenidos por esta parte; y, el segundo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate: vulneración de los artículos 11 y 13 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , del artículo 73 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre de 1982 , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, del Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad y los artículos 11 , 13 y 14 del Convenio para evitar la doble imposición suscrito entre España y Austria el 20 de diciembre de 1966; con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "case la sentencia recurrida, declarándola nula y sin efecto, y en su lugar dicte sentencia en la que se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 21 de diciembre de 2001, así como contra los actos administrativos de los que trae causa, declarando, en su lugar, que la autoliquidación presentada en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1993 es ajustada a Derecho".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó, en concepto de parte recurrida.

Extraviados el rollo de Sala, las actuaciones de instancia y el expediente administrativo, por la Sala Tercera - Sección Primera- se dictó Diligencia de Ordenación con fecha 23 de julio de 2013, en la que se acordó proceder a la reconstrucción del recurso 1614/2005, requiriéndose a las partes para que en el término de diez días aporten las copias públicas y privadas de cuantos escritos y resoluciones recaídas obren en su poder y, oficiándose a la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional para que proceda a la reconstrucción del procedimiento ordinario 221/2002, comunicándose dicha resolución al Ministerio Fiscal en aplicación del artículo 232 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Recibidas las copias de documentos, escritos y resoluciones que se encontraban en poder de las partes litigantes y la reproducción de las actuaciones de instancia y el expediente administrativo, con fecha 10 de diciembre de 2013 se dictó Diligencia de Ordenación sustituyéndose la comparecencia prevista en el artículo 234 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por un trámite de alegaciones escritas por plazo de diez días; evacuándose el traslado conferido por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz Cuellar, en nombre y representación de SELCOM ARAGÓN, S.A.,por el Abogado del Estado, en nombre y representación de La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y, por el Ministerio Fiscal, manifestando su conformidad con la reconstrucción del recurso de casación 1614/2005. Y, por Decreto de la Sra. Secretaria de la Sala Tercera -Sección Primera- de fecha 22 de enero de 2014, se declararon reconstruidas las actuaciones del recurso de casación 1614/201, remitiéndose las mismas a la Sección Segunda, competente para el conocimiento del mismo, de conformidad con lo acordado en Providencia de 20 de noviembre de 2013.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, el Abogado del Estado, en representación de La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó con echa 27 de marzo de 2014, escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos que consideró convenientes a su derecho, esto es, respecto de la cuestión la Sala Tercera del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre la materia en Sentencia de 30 de junio de 2000 , en la que señalaba que los intereses de los bonos austriacos no pueden servir simultáneamente para ser considerados como rendimientos de capital mobiliario y para determinar las alteraciones patrimoniales, ya que ello supondría una suerte de prima tributaria sobre la exención de intereses que no resulta admisible con arreglo a nuestro Sistema Fiscal. Posteriormente, en Sentencia dictada el día 11 de mayo de 2004 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Casación 1402/1999 ), ha habido un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, ratificando el criterio ante la Sentencia de 30 de junio de 2000 , y confirmando las tesis sustentadas reiteradamente por la Abogacía del Estado, recogidas en otras Sentencias de la Audiencia Nacional, como la recurrida. Doctrina que ha sido ratificada por el Tribunal Supremo en diversas sentencias y aplicadas al Impuesto de Sociedades: por todas la de 9 de junio de 2008 (Casación 122/2005 ); suplicando a la Sala "dicte sentencia desestimando el recurso, y con costas".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de Julio de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, desestimatoria del recurso contencioso administrativo dirigido contra la resolución del TEAC de 21 de diciembre de de 2001, la cual estimó en parte el recurso de alzada interpuesto contra resolución del TEAR de Aragón de 22 de septiembre de 1999, desestimatoria a su vez de la reclamación dirigida contra liquidación por Impuesto sobre Sociedades, ejercicio de 1993, en la que se procedía a la regularización derivada de las operaciones de compra y venta de los denominados bonos austriacos.

Es de hacer notar que entre las mismas partes, respecto de la misma operación y por iguales motivos de casación hechos valer en este, sin más diferencia que venir referido al Impuesto sobre Sociedades ejercicio de 1994, se ha pronunciado esta Sala en Sentencia de 17 de abril de 2009 , por razones de coherencia y seguridad jurídica, y dado que no se nos dan razones nuevas para cambiar de criterio, la resolución del presente recurso de casación pasa por adaptar lo dicho en aquella ocasión al caso concreto que nos ocupa.

Dijimos entonces y reproducimos ahora que el motivo de impugnación de la resolución recurrida que analiza la sentencia de instancia, es el relativo al régimen tributario de la denominada "minusvalía" generada con la operación consistente en la compra de bonos emitidos por el Gobierno de Austria en fecha inmediatamente anterior a la de su vencimiento, por el importe comprensivo del precio de los títulos más la parte correspondiente al beneficio anual producido, procediendo la entidad compradora, también de forma inmediata y tras el cobro de los intereses anuales, a la reventa de los meros bonos por un importe inferior, como consecuencia del vencimiento de los intereses cobrados con anterioridad por la vendedora de los mismos.

La sentencia, partiendo de que existe una doctrina reiterada con relación al tratamiento fiscal de los bonos austríacos, y aduciendo razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina, procede a reproducir los mismos argumentos jurídicos de sentencias anteriores.

Sin embargo, considera la parte recurrente que la Sentencia entra a dilucidar una cuestión que resulta extraña a la pretensión accionada en el recurso contencioso administrativo, de suerte que el primer motivo de casación lo articula en torno al art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por incongruencia. La sentencia de instancia infringe las normas jurídicas relativas a la motivación y congruencia de las sentencias por dos razones distintas:

1. En primer lugar, por cuanto resuelve el fondo sobre la base de pronunciamientos anteriores que se basan en las normas reguladoras del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que no resultan de aplicación al contribuyente, que en este caso estaba sujeto al IS.

2. En segundo lugar, porque parte de que se produce una minusvalía por compraventa de bonos austríacos que la entidad computa en su declaración del IS, que no se produce en el caso objeto del recurso, tal como afirmó el propio Inspector actuario en el informe ampliatorio del acta, y como se desprende de la prueba practicada en sede judicial, lo que le provoca una clara indefensión.

La incongruencia de la sentencia de instancia por haber resuelto el fondo del asunto sobre la base de pronunciamientos anteriores del Tribunal, pero referidos no al Impuesto sobre Sociedades, aplicable al caso, sino al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, debe ser rechazada ya que, si bien es cierto que la sentencia de instancia se refiere fundamentalmente a la normativa del Impuesto sobre la Renta, su contenido, en cuanto a la forma de determinación del valor de adquisición y el cálculo de la minusvalía en el supuesto de adquisición de bonos de deuda pública austríaca, no difiere, en lo que importa al recurso, del recogido en el Impuesto sobre Sociedades, siendo la solución la misma en ambos casos. Así lo ha entendido la Sala en numerosas sentencias, consolidando una doctrina reiterada relativa al tratamiento fiscal de los beneficios obtenidos por residentes en España con la adquisición y venta posterior de títulos de la Deuda Pública de la República de Austria ("bonos austríacos") cuando se adquieren dichos títulos poco antes del vencimiento del cupón corriente de intereses, se perciben éstos e inmediatamente después se venden los bonos, centrándose el debate en si, estando aquellos intereses exentos, no ya de retención, sino de gravamen, la venta de los títulos, con la consiguiente pérdida de valor derivada de la cobranza del cupón de intereses, ha de considerarse o no una minusvalía compensable no solo a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, sino también a efectos del Impuesto sobre Sociedades (Cfr. SSTS de 25 de junio de 2004 , 8 de octubre de 2007 , 9 y 16 de junio de 2008 y 1 de diciembre de 2008 entre otras).

En esa línea se explica que la sentencia recurrida aduzca en apoyo de la línea de interpretación que mantiene el art. 73 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, precepto referido a los rendimientos del capital mobiliario y de aplicación en el Impuesto sobre Sociedades, no en el IRPF.

Por lo que se refiere al segundo de los aspectos contemplados --errónea consideración del supuesto de hecho (existencia de una minusvalía)-- la entidad recurrente pone de manifiesto que la sentencia recurrida insiste en declarar ficticia y falta de efectos fiscales toda minusvalía derivada de considerar el cupón corrido como parte del precio de adquisición de los bonos, cuando en realidad ha sido la recurrente la que ha mantenido dicho criterio a lo largo de la demanda y ha acreditado que no existió minusvalía de ningún tipo en el caso que se analiza, tal y como se desprende tanto del expediente administrativo --así lo afirmó el propio Inspector actuario al extender el informe ampliatorio al acta-- como de la prueba practicada en sede judicial.

La Sala de instancia, por tanto, no juzga dentro de los límites de las pretensiones y motivos en que la recurrente fundamentó el recurso y la sentencia no da respuesta a los argumentos expuestos, partiendo incluso de un supuesto de hecho erróneo (la existencia de una minusvalía), lo que genera una clara indefensión pues si bien el objeto de litigio en el procedimiento de instancia tenía que ver con los efectos fiscales derivados de las operaciones efectuadas con bonos austríacos, la parte recurrente fundamentó sus pretensiones en las siguientes consideraciones: a) que de la contabilización de las distintas operaciones realizadas con aquéllos no se derivaba ninguna minusvalía; b) que la correcta aplicación de la normativa reguladora del Impuesto sobre Sociedades, así como del Convenio de Doble Imposición entre España y Austria firmado en Viena el 20 de diciembre de 1966, ratificado por España por Instrumento de 14 de septiembre de 1967 (en adelante el Convenio), exigía admitir que el cupón corrido era un gasto necesario para obtener el rendimiento derivado de los bonos --el propio cupón--; c) que todo el rendimiento satisfecho por la República de Austria debía tener la consideración de interés y, por último, d) que los intereses percibidos estaban exentos de tributación en España en aplicación del propio Convenio, todo lo cual hacía necesario reconocer la corrección de la autoliquidación presentada por el contribuyente y la nulidad de la liquidación impugnada.

La razón de la inexistencia de tal minusvalía es que SELCOM ARAGON S.A. no contabilizó como coste de adquisición de los bonos el cupón corrido que éstos llevaban aparejados, sino que en cumplimiento de lo dispuesto tanto en el art. 73 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades como en la Norma de Valoración 8ª del Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, distinguió entre dichos dos componentes de un mismo precio; por un lado el principal (o valor del bono) y, por otro, el cupón corrido. Dicha contabilización impidió que la enajenación de los bonos pusiera de manifiesto minusvalía de ningún tipo, puesto que al comparar el valor de transmisión de los bonos --tras percibir el cupón-- y su valor de adquisición --sin el cupón corrido-- el resultado fue esencialmente neutro.

Esta circunstancia pone de manifiesto --dice la recurrente-- la incongruencia de la sentencia y ello por cuanto la misma se funda precisamente en justificar que de las operaciones con bonos austríacos no puede derivarse ningún tipo de minusvalía que tenga origen en el cupón corrido, puesto que, según la Sala de instancia, en el precio de adquisición de aquéllos deben distinguirse dos magnitudes: la relativa al precio del bono y la correspondiente al cupón corrido. Y la recurrente hizo lo que la sentencia que se impugna señala como correcto.

A la vista de la argumentación de la recurrente, es claro que los esfuerzos de la parte recurrente se han centrado en poner de manifiesto que no existió minusvalía y que la correcta interpretación de la normativa aplicable al presente supuesto --la Ley 61/1978 del Impuesto sobre Sociedades, su Reglamento de desarrollo, el Plan General de Contabilidad y el Convenio-- exigen reconocer la exención del total de los intereses percibidos, así como la corrección de la declaración presentada en su día. Sin embargo, la Audiencia Nacional ha insistido en señalar que la recurrente pretende aprovechar una minusvalía y que ésta deriva de la errónea contabilización de la adquisición de los bonos, en los que, según insiste la Sala de instancia, SELCOM ARAGON S.A. contabilizó como precio de adquisición tanto el valor del bono como el del cupón corrido. La Sala mantiene que la minusvalía es ficticia y que, por ello, resulta necesario confirmar la liquidación tributaria.

La sentencia recurrida insiste en hacer referencia a un supuesto de hecho en el que el contribuyente declaró una minusvalía. SELCOM ARAGON S.A. parte de que contabilizó las operaciones realizadas con los bonos austríacos adquiridos de modo que no se generó una minusvalía patrimonial que deba calificarse de ficticia.

Ha de otorgarle la razón a la parte recurrente, en tanto que la Sentencia de instancia resuelve el caso reproduciendo otros pronunciamientos anteriores que dan respuesta a un supuesto de hecho que no es idéntico o similar en lo sustancial al que SELCOM ARAGON plantea. En consecuencia, la incongruencia de aquélla con las cuestiones planteadas por la recurrente se traslada a la sentencia recurrida. De esta forma las manifestaciones realizadas por la Sala de instancia en la Sentencia que se recurre suponen una discordancia entre los argumentos en los que la parte recurrente fundó su defensa y aquéllos a los que la sentencia recurrida parece dar respuesta. El supuesto de hecho del que parte la recurrente y la sentencia recurrida es distinto; la Sentencia cuestionada de la Audiencia Nacional parte de una premisa --la de que SELCOM ARAGON S.A. declaró una minusvalía por contabilizar el cupón corrido como mayor coste de adquisición de los bonos-- que no se funda en los hechos que figuran en el expediente.

La falta de identidad del supuesto de hecho analizado en la Sentencia recurrida y el del caso planteado determina la necesidad de estimar el recurso y casar la sentencia impugnada por no existir concordancia entre el supuesto de hecho que origina la controversia, lo que se pide y lo que resuelve la Sentencia. La argumentación del Tribunal de instancia no puede aceptarse en la medida en que va referida a un supuesto de hecho distinto del que es el objeto del recurso.

Al haber estimado existente una de las infracciones procesales mencionadas en el motivo del art. 88.1.c) de la LJCA , en concreto, la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, esta Sala debe, en cuanto al fondo del asunto planteado ante la Sala de instancia, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Pues bien, en cuanto al fondo del asunto la parte recurrente ha venido manteniendo desde que se le practicó la liquidación 1º) que no se generó minusvalía de ningún tipo; 2º) que el cupón corrido --que podemos definir como los intereses que ya se han generado aunque todavía no sean exigibles cuando se adquirieron los bonos-- debe considerarse un gasto necesario parar percibir precisamente el rendimiento --interés-- satisfecho por el Estado austríaco al vencimiento del cupón; 3º) que la totalidad del importe percibido en el momento en que se satisficieron los intereses tiene, precisamente, la consideración jurídica de interés y 4º) que éstos están exentos de tributación tanto en España --por razón de lo dispuesto en el Convenio-- como en Austria --por mor de la normativa interna de dicho país--.

La recurrente sostiene que, contrariamente a lo señalado en la Sentencia recurrida, del expediente se deriva que del conjunto de operaciones efectuadas por SELCOM ARAGON S.A. no se deriva pérdida alguna.

Dos son las cuestiones jurídicas a tratar: 1º) la calificación jurídica del cupón corrido adquirido junto con el bono; 2º) la calificación jurídica de los intereses percibidos al vencimiento del cupón.

1. ) Respecto a la naturaleza del cupón corrido, la sentencia desconoce que, a efectos contables, el cupón corrido debe considerarse, tras el cobro de los intereses, como un gasto. El cupón corrido, que inicialmente era un activo financiero de carácter transitorio, tras el cobro del cupón se convirtió en un gasto. Y en cuanto permitió a SELCOM ARAGON S.A. percibir posteriormente los intereses --cuando se satisfizo efectivamente el cupón-- nos hallamos ante un gasto necesario para la obtención de ingresos. Negar a dicho gasto efectos fiscales es infringir el art. 13 de la LIS relativo a los gastos fiscalmente deducibles.

2. ) Respecto de la naturaleza jurídica de los intereses percibidos por la entidad recurrente de la República de Austria, el importe percibido al vencimiento del cupón debe ser calificado como interés en toda su cuantía.

La recurrente invoca el Real Decreto 2027/1985, de 23 de octubre de 1985, que desarrolla la Ley sobre Régimen Fiscal de determinados Activos Financieros vigente en el momento de los hechos, que aclara que son intereses toda la contraprestación o rendimiento que proceda de la colocación de capital en deuda pública así como que deberá ser sobre dicho rendimiento sobre el que deberá practicarse retención en su caso, por lo que no cabe duda que la normativa interna considera que son intereses la totalidad de la contraprestación percibida por SELCOM ARAGON S.A. como consecuencia de ser titular de los bonos, y ello con independencia de que parte de los mismos se hubieran generado, que no devengado --ni eran exigibles ni vencidos-- con anterioridad a la compra del bono.

La misma conclusión se deriva, para la recurrente, de la interpretación del art. 73.1 del RIS de 1981 , y ello por cuanto en la medida en que el sujeto pasivo pueda reducir el valor de adquisición en el importe de los rendimientos que se perciban y que correspondan a periodos anteriores a la adquisición, significa reconocer que al vencimiento de dichos rendimientos --en este caso intereses-- todos ellos deben computarse como ingresos.

En conclusión, para la recurrente todo el importe recibido por SELCOM ARAGON S.A. al vencimiento del cupón tiene la consideración fiscal en España de interés y el mismo no tributa, por mor del Convenio, en España.

Esta Sala estima que este tipo de operaciones, como la que es objeto de este recurso, la podemos describir como operaciones realizadas con Deuda Pública Austríaca por residentes en España, consistentes en adquirir estos títulos valores incluyendo en el precio no sólo el importe de su nominal sino el valor de su cupón corrido o interés devengado y no vencido, y su posterior transmisión, a cupón inmediatamente vencido, por el simple valor nominal, generando una minusvalía técnica, que reduce la base imponible del Impuesto, al tiempo que se excluyen de tributación en España los intereses cobrados en la inversión en virtud de lo dispuesto en el apartado 3º del art. 11 del Convenido de Doble Imposición suscrito con Austria el 20 de diciembre de 1966, que textualmente recoge: "Los intereses de la Deuda Pública de un Estado contratante sólo puede someterse a imposición en este Estado".

Estas operaciones tienen una motivación y una finalidad exclusiva de índole tributaria consistente en sustituir los rendimientos por intereses de la Deuda Pública Austríaca, exentos de tributar en España cuando el inversor es residente en su territorio, por "minusvalías ficticias" resultantes de hallar la diferencia entre el precio de adquisición y enajenación de los instrumentos financieros en que se materializa la operación.

En esta ocasión, tal y como se ha contabilizado la operación, no se ha producido formalmente la minusvalía técnica o ficticia, sino que se ha minorado el capítulo de ingresos financieros en el importe del cupón corrido, a los solos efectos de hallar el resultado contable, ya que sin embargo para hallar la base imponible se disminuye del resultado contable el importe total del cupón cobrado.

Para regularizar tributariamente las consecuencias fiscales de estas "minusvalías ficticias", no computando las mismas a efectos de reducir la base imponible del Impuesto de los inversores residentes en España, o su equivalente --cupón corrido computado de forma asimétrica contable/fiscal--, no es óbice ni lo impide la existencia de un Convenio para evitar la Doble Imposición firmado con la República de Austria.

Pues no parece razonable admitir que una norma incluida en el texto de un Convenio de este tipo, cuyo objeto es simplemente evitar que se produzcan situaciones de doble imposición internacional siempre circunscritas a rentas percibidas por un residente de un Estado contratante y procedentes del otro Estado contratante, permita que queden fuera de tributación en el país de residencia rentas que un residente obtenga en ese Estado.

La propia normativa internacional y su interpretación "auténtica" intentan evitar la aplicación de un Convenio con una clara finalidad "elusiva", como sucede en el supuesto que nos ocupa, en el que se elige la "inversión" en Deuda Pública Austríaca no por su rentabilidad financiera, que en el conjunto de la operación es prácticamente nula o negativa, y cuya doble imposición en ambos países trata de evitar el Convenio, sino por el "ahorro fiscal" que para el residente en España supone la obtención de una "minusvalía técnica" o su equivalente -- cupón corrido que minora los ingresos financieros --, que disminuye de forma efectiva su base imponible a través de un tipo de renta (incrementos y decrementos de patrimonio) o de un aprovechamiento indebido, que quedan fuera del ámbito del Convenio y de su aplicación adecuada.

Es evidente que el utilizar un convenio bilateral para evitar la "doble imposición", con el objeto de realizar una clara elusión fiscal y ello de manera planificada con todo detalle, resulta inadmisible.

Si el resultado financiero global de la operación, negativo o nulo, se descompone entre el importe del cupón percibido, partida positiva, y la minusvalía generada (diferencia entre precio de compra y precio de venta del título valor), partida negativa, no necesariamente el concepto de intereses a que alude el Convenio para evitar la doble imposición y que motiva la exención de la renta obtenida en Austria, debe ser equiparable al importe bruto del cupón a percibir.

El apartado 4º del art. 11 del Convenio Hispano-austríaco señala que "el término "intereses" comprende los rendimientos de la Deuda Pública, de los Bonos u Obligaciones, con o sin garantía hipotecaria y con derecho o no a participar en beneficios, y de los créditos de cualquier clase, así como cualquier otra renta que la legislación fiscal del Estado de donde procedan los intereses asimile a los rendimientos de la cantidades dadas a préstamo"... precepto del que se desprende que los intereses procedentes de los bonos del Tesoro de la República de Austria tendrían, al amparo del Convenio aludido, en la imposición personal de la recurrente en el Impuesto español la consideración de renta no gravada (o lo que es lo mismo, a estos efectos, de renta exenta). Ahora bien, la entidad, en el supuesto que se examina, en su declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio comprobado, ha efectuado un ajuste negativo del resultado contable en un importe (el del cupón cobrado) que no consta que haya incluido entre sus ingresos financieros para que tal ajuste pudiera ser efectuado, puesto que únicamente computa entre los mismos la diferencia entre el importe del cupón en el momento de la compra de los títulos que lo incorporan y el importe del cupón cobrado a su vencimiento, por lo que no resulta procedente el ajuste negativo efectuado por la recurrente en su totalidad sino únicamente en el importe de diferencia aludida.

La norma de valoración 8ª del Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, establece que los valores negociables deberán valorarse en general por su precio de adquisición a la suscripción o compra. Este precio estará constituido por el importe total satisfecho o que debe satisfacerse por la adquisición, incluidos los gastos inherentes a la operación. En concreto, la mencionada norma 8ª recoge, respecto de intereses devengados y no vencidos en el momento de la compra, la siguiente regla valorativa: "El importe de los dividendos devengados o de los intereses explícitos devengados y no vencidos en el momento de la compra, no formarán parte del precio de adquisición. Dichos dividendos o intereses se registrarán de forma independiente, atendiendo a su vencimiento.

A estos efectos se entenderá por intereses explícitos aquellos rendimientos que no formen parte del valor de reembolso".

El Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (RIS), aprobado por Real Decreto 2631/182, de 15 de octubre, también admite el concepto contable de intereses a que aludíamos en la norma de valoración citada, pues en su art. 73 establece expresamente: "Cuando se perciban rendimientos que correspondan, total o parcialmente, a periodos anteriores a la adquisición de los valores, la parte correspondiente a dicho periodo podrá reducirse del valor de adquisición computándose como ingresos la diferencia del total percibido.

Para hallar la interpretación correcta del art. 73 RIS debemos recordar la correlación que en dicho precepto subyace entre el cómputo de la disminución patrimonial por transmisión de los bonos y la consideración de los intereses como ingreso a efectos fiscales. La norma quiere que ingreso y disminución se compensen.

Si el ingreso no es gravable por la Hacienda Pública española en virtud de un Convenio de Doble Imposición, lógico es que la partida llamada a compensar este ingreso tampoco sea fiscalmente computada.

De ello se desprende que en estos casos no dispone el contribuyente de la doble alternativa vista, sino sólo de la opción que no permite incluir en el valor de adquisición de los títulos el importe de los intereses devengados en un periodo temporal previo a la fecha de adquisición de los activos.

Al adquirir un título que incorpora un interés devengado próximo a su vencimiento, se está pagando un precio único, pero que se puede descomponer en dos partes: una parte va dirigida a adquirir el título y la otra supone una compensación al anterior propietario por el interés devengado por el activo financiero estando bajo su dominio. Interés que no va a percibir como tal, dado que transmite el valor. Es por ello que la Norma de Valoración Octava del Plan General de Contabilidad dispone, para estos casos, que la parte del precio que se corresponda con el interés devengado hasta el momento de la transmisión del título, pero no vencido, no forma parte del valor de adquisición de la obligación o bono de que se trate.

Al integrar dentro del concepto de intereses exentos, tanto las partidas positivas como las negativas derivadas de la inversión en Deuda Pública austríaca, sólo es susceptible de eliminarse en la base imponible del impuesto el rendimiento neto producido por la adquisición de los citados títulos.

En consecuencia, tanto desde la perspectiva del Convenio como de nuestro Ordenamiento Jurídico interno, para el cálculo de los intereses que deben eliminarse de la base imponible, en aplicación del art. 11.3 del Convenio de doble imposición, debe deducirse del importe del cupón íntegro obtenido la parte de cupón corrido y no vencido existente en el momento de la adquisición del título.

La no tributación de los intereses en el ámbito interno a que conduce el Convenio de Doble Imposición debe aplicarse y se aplica efectivamente pero su eficacia debe restringirse a aquellos intereses que resulten imputables al sujeto tenedor de los títulos en el momento del vencimiento del cupón, en función del tiempo que su titularidad ha devengado, que sería su renta tributable, sin que tal ausencia de tributación pueda extenderse a los rendimientos devengados por un anterior titular y, en consecuencia, a él satisfechos, que constituirán renta para aquél y no para el perceptor del cupón. Lo cobrado al vencimiento del cupón corrido no será en su totalidad rendimiento del capital mobiliario sino solo la parte que corresponda al tiempo en que el adquirente fue titular del activo en cuestión. Si se aplica la exención de tributación a la totalidad del interés percibido por el titular, habiendo devengado tan solo un mínima parte del rendimiento en función del periodo de su tenencia, se extendería la exención del Convenio más allá de sus estrictos términos.

El art. 28.2 de la Ley General Tributaria 230/1963, modificada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, impone la calificación de los hechos imponibles "conforme a su verdadera naturaleza jurídica, cualquiera que sea la forma elegida o la denominación utilizada por los interesados, prescindiendo de los defectos intrínsecos o de forma que pudieran afectar a su validez", precepto que proviene del anterior art. 25, apartados 2 y 3, por lo que la eficacia del precepto inicialmente citado no se limita al periodo posterior a la entrada en vigor de la Ley 25/1995 .

En el proceso de inversión y desinversión en Deuda Pública Austríaca, el contribuyente establece un conjunto de operaciones con un perjuicio claro para la Hacienda Pública española, constituyendo la citada inversión una simple "pantalla jurídica" o medio en la consecución de unos fines, la obtención de una "minusvalía ficticia", o lo que es equivalente en este caso, por la forma de contabilización, una disminución (ajuste) indebida del resultado contable en el cupón corrido para hallar la base imponible, que no ha formado parte de los ingresos financieros que se computan para determinar dicho resultado.

La operación de calificación de los negocios celebrados por el sujeto pasivo permite poner de manifiesto que la misma cantidad --diferencia entre cupón cobrado y cupón corrido-- que ha formado parte de los ingresos financieros que van al resultado contable es la que debe disminuirse --ajuste-- para hallar la base imponible, aplicando las normas del Convenio según su interpretación auténtica.

En consecuencia con la exposición anterior, procede estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad SELCOM ARAGÓN, S.A. pero debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día.

Al estimar el recurso de casación, no ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en el mismo y en el recurso contencioso-administrativo de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación número 1614/2005 promovido por la representación procesal de la entidad SELCOM ARAGÓN, S.A., contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 3 de febrero de 2005, por la cual fue desestimado el recurso número 221/2002 interpuesto contra la Resolución del TEAC de 21 de diciembre de 2001.

Segundo.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del TEAC de 21 de diciembre de 2001, así como contra los actos administrativos de los que trae causa.

Tercero.- No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en este recurso y en el de instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.