STS, 9 de Diciembre de 2003

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional fue promovido por el Letrado D. José Luis Angelina Vela, en nombre y representación de D. Carlos Antonio , recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Ministro de Fomento de fecha 28 de febrero de 1997 que aprueba el Pliego de Bases administrativas y condiciones técnicas para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable en la demarcación territorial de Sevilla y la Orden de 8 de abril de 1997.

En el escrito de demanda, la parte recurrente solicitaba:

1. La nulidad de pleno derecho o subsidiariamente, la anulación de las Ordenes impugnadas.

2. La nulidad de pleno derecho de determinados artículos y disposiciones de la Ley 42/1995 (y en consecuencia su no aplicabilidad al caso) reguladora de las Telecomunicaciones por cable.

3. La nulidad de pleno derecho de la disposición transitoria primera de la Ley 12/97, de liberalización de las Telecomunicaciones.

   Pretensiones que la parte actora fundamenta, básicamente, con relación al fondo del asunto, al considerar que:

1. Las Ordenes vulneran la Directiva 97/13/CE del Consejo, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones.

2. Las Ordenes encubren auténticas expropiaciones forzosas sin justiprecio.

3. El Pliego de Bases y las Ordenes impugnadas vulneran el libre ejercicio de la actividad de televisión por cable.

La sentencia recurrida, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 10 de marzo de 1998, contenía la siguiente parte dispositiva: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Antonio contra la Orden de 28 de febrero de 1997 que aprueba el Pliego de Bases Administrativas y Condiciones Técnicas del concurso público para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable en la demarcación territorial de Sevilla, así como la convocatoria de dicho concurso en virtud de la Orden de 8 de abril de 1997. Cuyos actos en los extremos examinados declaró ajustados a Derecho. Sin imposición de costas".

La Sala de instancia estimó que las pretensiones enunciadas en los apartados b) y c) referentes a la declaración de nulidad de pleno derecho de determinados artículos y disposiciones de la Ley 42/1995 reguladora de las telecomunicaciones por cable, y asimismo, de la disposición transitoria de la Ley 12/97 de Liberalización de las Telecomunicaciones no era materia sobre la que pudiera ejercer un control jurisdiccional con el alcance que pretende la actora, pues esta jurisdicción se ocupa del control jurisdiccional de la actuación administrativa (artículo 106 de la Constitución) pero no de la constitucionalidad de las leyes, que corresponde al Tribunal Constitucional.

En cuanto al resto de las pretensiones y en particular, en relación con lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la Ley 42/1995 de 22 de diciembre, respecto a las redes de explotación a la entrada en vigor a la ley, no solo no es contrario a la Constitución, sino que además no constituye expropiación de derecho alguno ni genera indemnización y en cuanto a determinadas Directivas comunitarias europeas y al proceso de liberalización en que se encuentran las telecomunicaciones, señala la sentencia recurrida que en la Directiva 90/387 se alude a la adopción, si procede, de medidas para armonizar los procedimientos de concesión (artículo 7); en la Directiva 90/388, artículo 2 se dice que los Estados miembros garantizarán, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 1, la abolición de los derechos exclusivos o especiales para el suministro de servicios de telecomunicaciones y adoptarán las medidas necesarias a fin de garantizar el derecho de todo operador económico a ofrecer dichos servicios de telecomunicaciones; y la Directiva 97/13 establece un régimen de autorizaciones generales y licencias individuales. Esta última Directiva tiene que ser cumplimentada por los Estados Miembros no más tarde del 31 de diciembre de 1997 (artículo 25). Por consiguiente, según la sentencia recurrida, están amparadas las Ordenes impugnadas en la legislación precedente que admite el régimen concesional y no cabe declararlas contrarias al ordenamiento jurídico comunitario.

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de D. Carlos Antonio y se oponen a la prosperabilidad del recurso la Abogacía del Estado y la representación procesal de Telefónica de España, S.A.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 2 de diciembre de 2003.

La parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo con fecha 13 de junio de 1997 contra la Orden del Ministro de Fomento de 28 de febrero de 1997 que aprueba el Pliego de Bases administrativas y condiciones técnicas que rigen el concurso público para la prestación del servicio público de telecomunicaciones por cable en la demarcación territorial de Sevilla, así como la Orden Ministerial de 8 de abril de 1997, publicada en el BOE de 15 de abril de 1997, por la que se disponía la publicación del pliego antes citado y la convocatoria del concurso público para la adjudicación de la concesión para la prestación del servicio público de telecomunicaciones por cable en la demarcación territorial de Sevilla y tramitado el proceso contencioso-administrativo, con fecha 10 de marzo de 1998 se ha dictado sentencia por la que se desestima el recurso interpuesto.

Con carácter previo al examen de los motivos procede tener en cuenta:

1. La Ley 42/1995 de 22 de diciembre, de las Telecomunicaciones por cable, que establece el régimen jurídico del servicio público de telecomunicaciones por cable y de las redes que le sirven de soporte. En aplicación y desarrollo de la mencionada ley, el Real Decreto 2066/1996, de 13 de septiembre, aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable.

   El artículo 2 de la Ley 42/1995 de 22 de diciembre de las Telecomunicaciones por Cable, dispone que el servicio de telecomunicaciones por cable se prestará por demarcaciones territoriales.

2. La demarcación territorial de Sevilla quedó constituida por el Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla de fecha 20 de junio de 1996, habiendo sido completada toda la documentación requerida por el artículo 5 del Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable con fecha 15 de enero de 1997.

3. Por Orden de 28 de febrero de 1997 se aprueba el Pliego de Bases Administrativas y de Condiciones Técnicas para la adjudicación por concurso público mediante procedimiento abierto de una concesión para la prestación del servicio público de telecomunicaciones por cable en la demarcación territorial de Sevilla y por Orden del Ministerio de Fomento de 8 de abril de 1997 (BOE 15 de abril de 1997) se dispone su publicación en el BOE.

4. La adecuada resolución de la cuestión debatida, exige poner de relieve que el acto administrativo impugnado, fue dictado el 8 de abril de 1997, en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de Telecomunicaciones por cable, toda vez que la Ley de Liberalización de las Comunicaciones de 24 de abril de 1997, no había sido publicada. En el párrafo segundo de su disposición transitoria primera se establece que los titulares de las redes de televisión por cable incluidos en el régimen de la disposición transitoria primera de la Ley 42/1995, como ocurre con el actor, podrán solicitar acogerse a los beneficios establecidos en el párrafo primero de la Ley de 1997, lo que en ningún caso implica autorización para realizar inversiones en la red que vienen explotando.

Para la representación procesal de Telefónica y el Abogado del Estado, en su escrito de oposición al recurso se alega la inadmisibilidad por entender que el escrito de interposición se limita a hacer la crítica del acto impugnado, sin referirse a los razonamientos que llevaron a la sentencia a adoptar su decisión final, lo que, a su juicio, contraría el sentido de la casación, cuyo objeto es la sentencia y no el acto administrativo.

Esta excepción debe rechazarse, porque también se contiene en el recurso la crítica fundamental de la sentencia y se desarrollan sucesivamente distintos argumentos que tratan de desmontar los razonamientos de la Sala de instancia, lo que supone la contradicción de la parte recurrente con las conclusiones a que ha llegado dicho órgano jurisdiccional.

Rechazando los motivos de oponibilidad procede examinar el primero de los motivos de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 95.1.4 LJCA por cuanto la Orden Ministerial de 28 de febrero de 1997 que aprueba el pliego de Bases Administrativas y Condiciones técnicas que rigen el concurso público para la prestación del servicio público de Telecomunicaciones por cable en la demarcación territorial de Sevilla, así como la Orden Ministerial de 8 de abril de 1997, publicada en el BOE de 15 de abril de 1997, por la que se disponía la publicación del pliego antes citado y la convocatoria del concurso público, vulneran el artículo 1º-2. artículo 3 y 4 de la Directiva 95/51/CEE de la Comisión de 18 de octubre de 1995 por la que se modifica la Directiva 90/388/CEE con respecto a la supresión de las restricciones a la utilización de redes de televisión por cable para la prestación de servicios de telecomunicaciones ya liberalizados y el artículo 86 del Tratado de la Unión Europea, por cuanto las Ordenes Ministeriales al aprobar el citado pliego de Bases y aprobar la convocatoria del correspondiente concurso están sujetando a concesión administrativa la actividad de televisión por cable y por tanto están imponiendo restricciones a su libre ejercicio.

La instalación de una red de telecomunicación por cable supone la utilización de un bien de dominio público afecto a un uso público (artículo 2.3 y 2.1 RBCL Real Decreto 1372/86 de 13 de junio) de carácter privativo y anormal (artículo 75.2 y 4 Real Decreto 1372/86) sujeto a concesión administrativa previa licitación (art. 78 Real Decreto 1372/86).

Llegados a este punto, es necesario recordar, siquiera sea sucintamente, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de creación de los medios de comunicación en relación con las libertades reconocidas en el art. 20.1, a) y d) CE y sobre la configuración de la televisión como servicio público esencial de titularidad estatal, pues la exigencia de concesión administrativa para la gestión indirecta de la televisión por cable de alcance local es, sin duda, consecuencia de aquella conceptuación de la televisión.

Tal doctrina puede concretarse del modo siguiente:

1. «No hay inconveniente en entender que el derecho de difundir las ideas y opiniones comprende, en principio, el derecho de crear medios materiales a través de los cuales la difusión se hace posible» (fundamento jurídico 3.º; también, SSTC 74/1982, fundamento jurídico 3.º; 181/1990, fundamento jurídico 3.º; 206/1990, fundamento jurídico 6.º y 119/1991, fundamento jurídico 5.º).

2. Aquel derecho no es absoluto y presenta indudables límites, debiendo compaginarse con la protección de otros bienes jurídicos constitucionalmente relevantes (SSTC 12/1982, fundamento jurídico 3.º; 74/1982, fundamento jurídico 2.º; 181/1990, fundamento jurídico 3.º y ATC 1325/1987).

3. «No se puede equiparar -STC 206/1990- la intensidad de protección de los derechos primarios directamente garantizados por el art. 20 CE y los que son meramente instrumentales de aquéllos. Respecto al derecho de creación de los medios de comunicación, el legislador dispone de mucha mayor capacidad de configuración, debiendo contemplar al regular dicha materia otros derechos y valores concurrentes, siempre que no restrinja su contenido esencial» (STC 119/1991, fundamento jurídico 5.º).

4. En relación con la radiodifusión y la televisión «plantean, al respecto, una problemática propia y están sometidas en todos los ordenamientos a una regulación específica que supone algún grado de intervención administrativa, que no sería aceptable o admisible respecto a la creación de otros medios. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, en su art. 10.1, último inciso, refleja esta peculiaridad al afirmar que el derecho de libertad de expresión, opinión y de recibir o comunicar información o ideas no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión o televisión a un régimen de autorización previa» (STC 119/1991, fundamentos jurídicos 6.º y 5.º, respectivamente).

En suma, un régimen de gestión indirecta requiere como consecuencia de dicha conceptuación, la previa obtención de la concesión administrativa, teniendo en cuenta que no puede considerarse tal elemento contrario a los derechos de libertad de expresión y a la libertad de información, con apoyo en una doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Constitucional (por todas, las sentencias constitucionales 12/82, 79/82, 206/90, 119/91 y 206/90, especialmente en su fundamento sexto), la radiodifusión y televisión están sometidas a una regulación específica que supone un grado de intervención administrativa, circunstancias que al proyectarse sobre la cuestión examinada, permiten confirmar el criterio manifestado por la sentencia impugnada.

Por otra parte, las SSTS de 29 de septiembre 2003 (3) en los recursos de casación núms. 2682/98, 5624/98 y 1642/98 han reconocido la ausencia de vulneración de las Directivas Comunitarias invocadas.

La normativa comunitaria estaba contenida en la Directiva 95/51 relativa a la supresión de derechos especiales y exclusivos, de restricción a la utilización de redes, de instauración de la plena competencia en el mercado de las telecomunicaciones y del régimen de autorizaciones generales y licencias especiales, después contempladas en las Directivas 97/13 y 96/19, a las que se refiere el motivo tercero.

En la fecha en que se dictan los actos objeto de recurso y la Ley 42/1995 de la que traen causa, no existía en derecho comunitario (más en concreto, no lo exigía la Directiva 90/388/CEE, de la Comisión, de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones, según la redacción entonces vigente) una obligación general de suprimir de modo absoluto los derechos exclusivos o especiales mediante los cuales se atribuyera a una o unas determinadas entidades la explotación, en la misma zona geográfica, de las redes de televisión por cable.

La norma comunitaria cuya vulneración se alega se limita a modificar la Directiva 90/388/CEE en cuanto a las definiciones contenidas en su artículo 1 (de modo que matiza las nociones de "servicios de telecomunicaciones" y de "redes de televisión por cable") y a añadir un nuevo precepto a tenor del cual los Estados miembros:

1. -"suprimirán todas las restricciones al suministro de capacidad de transmisión a través de redes de TV por cable y autorizarán la utilización de las redes por cable para la prestación de servicios de telecomunicaciones distintos de los de telefonía vocal,.

2. - garantizarán que la interconexión de las redes de TV por cable con la red pública de telecomunicaciones sea autorizada para este fin, en particular, la interconexión con las líneas arrendadas, y que se supriman las restricciones a la interconexión directa de las redes de TV por cable por parte de los operadores de televisión por cable."

Se pretendía con ello, según consta en la Exposición de Motivos de la Directiva 95/51/CE, suprimir las restricciones que en diversos Estados miembros existían para que las redes de televisión por cable fuesen utilizadas con el fin de prestar otros servicios de telecomunicaciones, aun cuando se mantenía temporalmente la posibilidad de aplicar esta restricción al suministro de la telefonía vocal. Pero la citada Directiva 95/51/CE no tenía por objeto -ni contenía precepto alguno en este sentido- modificar las normas de derecho comunitario entonces vigente (de nuevo, en concreto, la Directiva 90/388) de modo que se prohibiera la posibilidad de mantener derechos especiales o exclusivos en cuanto a las redes de televisión por cable.

Tampoco puede reconocerse una clara infracción del artículo 86 del TCEE, en relación con el artículo 90 del mismo, comprensivos de prácticas abusivas (art. 86 TCEE) y medidas contrarias a las normas sobre la competencia (art. 90 TCEE), no constando acreditado en el expediente administrativo que se haya seguido la actuación correspondiente ante el Tribunal de Defensa de la Competencia y no puede afirmarse que estemos ante un comportamiento constitutivo de una posición dominante ante la no probanza de las siguientes circunstancias:

1. No se excluye del mercado o se limita el acceso de los competidores al mercado de los servicios de telecomunicaciones, restringiendo así la libre elección de los usuarios, lo que puede limitar el progreso tecnológico en perjuicio de los consumidores.

2. No se impone a los usuarios de la red la utilización de los servicios que son objeto de los derechos exclusivos, subordinando así la celebración de los contratos de utilización de la red a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guardan relación con el objeto de dichos contratos.

Como subraya el artículo 2.1 de la Directiva 95/51/CEE, con ocasión de la eliminación de las restricciones a la utilización de las redes de TV por cable, los Estados miembros adoptarían las medidas necesarias para garantizar la transparencia contable y un trato no discriminatorio cuando un operador disfrutase de derechos exclusivos para suministrar infraestructura de la red pública de telecomunicaciones y proporcionase además la infraestructura de la red de televisión por cable; y para garantizar la separación de la contabilidad por lo que respecta al suministro de cada una de las redes y a sus actividades en calidad de proveedor de servicios de telecomunicaciones.

En este punto, la Directiva 95/51/CE suprimió todas las restricciones a la utilización de las redes de televisión por cable para prestar servicios de telecomunicaciones ya liberalizados y la circunstancia de que algunos Estados miembros siguieran restringiendo el uso de las redes públicas de telecomunicaciones para suministrar capacidad de transmisión a través de las redes de televisión por cable, cuando se aproximase la plena liberalización de los mercados de telecomunicaciones, la Comisión debería valorar tales restricciones a la luz de los objetivos de dicha Directiva.

Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del primero de los motivos del recurso de casación, sin que resulte aplicable la STJUE de 19 de marzo de 1991, invocada por la parte actora al afectar a la anulación del artículo 2 de la Directiva 88/301/CEE de la Comisión, de 16 mayo 1988, relativa a la competencia en los mercados de terminales de telecomunicaciones, en la medida en que obligaba a los Estados miembros que concediesen a empresas derechos especiales de importación, comercialización, conexión, puesta en servicio y/o mantenimiento de aparatos terminales a suprimir tales derechos y a comunicar a la Comisión las medidas adoptadas y los proyectos presentados al respecto, anulando también los artículos 7 y 9 de la Directiva en la medida en que se refiere a las disposiciones del artículo 2 que contemplan los derechos especiales y al artículo 7 de la misma Directiva.

El segundo motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 95.1.4 LJCA, se basa en la infracción del artículo 53.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 20.1 de la Constitución Española, por cuanto las citadas Ordenes Ministeriales, así como el pliego de bases a que hacen referencia suponen de hecho una restricción al contenido esencial del derecho a la libre expresión y comunicación que tiene el recurrente como titular de una red de televisión por cable en Sevilla, en cuanto que al sujetar la actividad de televisión por cable a concesión administrativa se están imponiendo unas condiciones de imposible cumplimiento para los titulares de pequeñas redes de televisión por cable locales, limitando el ejercicio de la citada actividad al concesionario y a Telefónica de España, S.A.

Subraya la parte recurrente que estamos hablando de pequeñas y medianas redes de televisión por cable, que en su día fueron calificadas como "vídeos domésticos" integradas en empresas de carácter familiar y cuyo objeto era informar de todos aquellos acontecimientos que ocurren en la vida política, social y cultural, de su municipio. No entiende el recurrente como una pequeña televisión por cable de ámbito estrictamente local, ha de sujetar su actividad a una concesión administrativa, cuando como ya se ha expuesto en el anterior motivo, la Directiva 95/51/CEE prohibió a los Estados Miembros que existieran restricciones a las redes de televisión por cable.

Como ya indicó en su recurso, los artículos 2, 3, 4 y 6, la Disposición Adicional segunda y la Disposición Transitoria primera de la Ley 42/1995 de 22 de diciembre. reguladora de las Telecomunicaciones por cable vulneran los artículos 9.2, 9.3, 20.1.a) y d), 24.1 y 33 de la Constitución Española, y es por ello que la parte recurrente solicitó a la Sala de la Audiencia Nacional que se planteara la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad, que fue rechazada.

Sobre este particular punto procede señalar que el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad sobre la citada Disposición Transitoria Primera de la Ley 42/1995 (en concreto, su apartado cuarto) ya se ha producido y ha sido rechazado, como inadmisible, por el Tribunal Constitucional ante la falta de relevancia de la norma cuestionada en relación con el litigio del que aquella cuestión procedía, a la vista del desarrollo legislativo ulterior.

En efecto, la situación normativa de las redes de cable que estaban en funcionamiento a la entrada en vigor de la Disposición Transitoria Primera se vio significativamente afectada por las modificaciones operadas respecto del régimen transitorio en ella establecido.

En primer lugar, la disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de junio, de Liberalización de las Telecomunicaciones, al referirse a las empresas y entidades que hubieran resultado o resultaren adjudicatarias en concursos convocados por un Ayuntamiento para la instalación y explotación de una red de telecomunicaciones por cable antes de la entrada en vigor del citado Real Decreto-Ley, que no se encontraran en explotación comercial el 24 de diciembre de 1995 pero que -a la vez- no resultaran adjudicatarias en un futuro concurso convocado por el Ministerio de Fomento, les reconoció el derecho a obtener una concesión especial y no renovable, para la prestación del servicio de televisión por cable, por un plazo de hasta diez años.

Por lo que aquí importa, se reconoció también en aquella disposición transitoria, a los titulares de las redes de televisión por cable incluidos en el régimen de la disposición de la Ley 42/1995, la posibilidad de acogerse a dicha "concesión especial" ampliada, aunque ello no significaba que estuvieren autorizados para realizar inversiones en la red que venían explotando.

Más tarde, la disposición adicional cuadragésimocuarta de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, autorizó a las empresas operadoras de televisión por cable, a las que se refiere el apartado 4 de la Disposición impugnada de la Ley 42/1995, que se encontrasen en explotación comercial en una determinada localidad, a "continuar (desde el 1 de enero de 1999) realizando esa actividad hasta que una entidad que hubiese obtenido la oportuna concesión para la prestación del servicio, comience a ofrecerlo en aquélla y así se acredite mediante acta levantada por la Inspección de Telecomunicaciones del Ministerio de Fomento.

La aplicación de dichas normas legales supuso, a juicio del Tribunal Constitucional, la falta de relevancia de la disposición transitoria primera de la Ley 42/1995, en sí misma considerada, a los efectos de plantear su posible constitucionalidad en el litigio de origen que dio lugar al auto 38/2002, de 12 de marzo. Las razones que proporcionó para ello fue que el periodo transitorio y la prohibición de realizar inversiones de ampliación, mejora o desarrollo de la red, uno y otra fijados en aquella disposición transitoria, habían quedado sustituidos por el régimen legal ulterior. En virtud de este último se mantenía la posibilidad de continuar la actividad y realizar inversiones.

Es cierto que el Auto del Tribunal Constitucional de 12 de marzo de 2002 se dictó en relación con una sociedad a la que la Dirección General de Telecomunicaciones, precisamente por aplicación de la disposición transitoria primera de la Ley 42/1995, había otorgado una concesión provisional para mantener sus actividades de televisión por cable, sujeta a un determinado plazo y tanto en un caso como en el otro, los efectos jurídicos negativos que el recurrente en casación censura (concretados en el mantenimiento de la situación provisional sólo durante un determinado plazo y en la prohibición de inversiones durante él) eran los mismos y fueron precisamente esos efectos jurídicos los que resultaron afectados por el desarrollo legislativo posterior.

Pudieran surgir dudas sobre si la prórroga de la situación transitoria fijada en la disposición transitoria primera de la Ley 42/1995 afectaba a empresas como la recurrente en casación o sólo a quienes hubieran obtenido la concesión provisional. A juicio de esta Sala, sin embargo, la interpretación de las normas legales que modifican el primitivo régimen transitorio hace que sus efectos alcancen a todos los operadores de red que se encontrasen en explotación comercial (demostrada) a la entrada en vigor de la Ley 42/1995, incluso si se les hubiera denegado en su momento la concesión provisional y esta interpretación descansa, entre otros, en el hecho de que el "período transitorio", al que se refiere el apartado 4 de la disposición transitoria primera de la Ley 42/1995, beneficiaba incluso a quienes no hubieran solicitado en plazo la tan repetida concesión provisional, lo que implica obviamente que no pudieron obtenerla. Tanto ellos como los demás operadores en situación análoga (esto es, quienes no llegaron a obtener la concesión solicitada) se encontraban comprendidos en el ámbito subjetivo de aplicación del mencionado apartado 4 y, en ese mismo sentido, resultaban beneficiados por la disposición adicional cuadragésimocuarta de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social.

A partir de estas premisas debe hacerse notar que el planteamiento de la eventual cuestión de inconstitucionalidad que propone el recurrente se limita tan sólo al régimen transitorio de la Ley 42/1995, modificado en el sentido ya dicho y reducido el planteamiento procesal de la parte en su recurso de casación sobre la base de la inconstitucionalidad de la citada disposición transitoria, no es posible acceder al planteamiento de la cuestión en los términos propuestos.

Descartado el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, procede, a continuación, examinar si concurre alguna de las restantes infracciones denunciadas en el segundo motivo de casación.

Ante todo debe señalarse que los actos administrativos se rigen por las normas que están en vigor en el momento en que se dictan, sin que pueda exigirse su acomodación a normas posteriores que no son conocidas por los órganos competentes para tomar las oportunas decisiones. Es cierto que en el sector de las telecomunicaciones se ha operado un cambio sustancial como consecuencia del proceso liberalizador iniciado en la Unión Europea y que en este sector la idea de servicio público está siendo desplazada. Ahora bien, este proceso, que no es instantáneo sino progresivo, no implica que anteriormente el modelo tradicional de la "publicatio" no cumpliese los fines de interés general que requería el sector audiovisual. La Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, en su artículo 1º, incluía entre sus objetivos la ordenación de las telecomunicaciones mediante cables, cuya competencia atribuye al Estado, disponiendo en su artículo 2º que "las telecomunicaciones tienen la consideración de servicios esenciales de titularidad estatal reservados al sector público".

La circunstancia de que durante un determinado período de tiempo el campo de la televisión por cable no fuese regulado en detalle, no alteraba su naturaleza, que seguía siendo, mientras no se dispusiese lo contrario, un servicio público de titularidad estatal. Bien es verdad que esa falta de regulación no podía impedir ni obstaculizar el ejercicio de la libertad de expresión ni de comunicación por parte de los ciudadanos, como expresó el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 31 de enero de 1994, 16 de febrero de 1994 y 16 de enero de 1995, entre otras; pero el hecho de que en un momento posterior se dictasen normas para ordenar el sector, no suponía una vulneración de las libertades invocadas por la parte recurrente con especial referencia al contenido esencial del derecho a la libertad de expresión y libre comunicación en cuanto que en la disposición transitoria primera se establece un plazo temporal limitado para el ejercicio de la actividad de televisión por cable y se le prohibe hacer inversiones en su red.

En efecto, partimos de la distinción entre libertad de expresión y derecho a la información que no se detiene, como sucede en la jurisprudencia europea, en la dicotomía libertad de expresión- opiniones y derecho a la información-hechos y como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (STC nº 12/1982, 104/86, F.J. 5; 159/86, F.J. 6; 214/91, F.J. 6 y 46/2002, F.J. 5) y la jurisprudencia de esta Sala (por todas, la STS, 3ª, 3ª de 9 de junio de 2000, recurso contencioso-administrativo nº 533/94), la libertad de expresión conserva su carácter preeminente de derecho público subjetivo, en tanto que el derecho a la información se concibe desde una perspectiva funcional, como derecho vinculado directamente con la garantía de una opinión pública libre, indisolublemente ligada al pluralismo político, valor fundamental del Estado democrático.

En este punto, las decisiones del TEDH conectan la libertad recogida en el artículo 10.1 y 2 del Convenio Europeo (hoy 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea) con la necesidad de configurar un sistema democrático (caso Müller y otros, 1988 y STEDH de 24 de noviembre de 1993, Informations Verein Lentia y otras contra Austria).

En la cuestión examinada, el pluralismo de los medios de comunicación social es un valor en sí mismo, al ser esencial para el proceso de formación de la opinión pública y, por tanto, para el correcto funcionamiento de las instituciones democráticas y su garantía, en este caso, no queda satisfecha con la mera preservación de la concurrencia natural de opiniones e informaciones que espontáneamente pueda generar el ejercicio de las libertades de expresión e información, sino además mediante el acceso al proceso de comunicación, ya que los potenciales receptores disponen de un contraste de fuentes de opinión y de información.

Tales afirmaciones encuentran el respaldo necesario en las resoluciones del Parlamento Europeo de 15 de febrero de 1990 (Diario Oficial de las Comunidades Europeas nº C 68, de 19 de marzo, páginas 137 y ss.), 16 de septiembre de 1992 (DO C 284, de 2 de noviembre, págs 44 y ss.), 20 de enero de 1994 (DO C 44, de 14 de febrero, págs 177 y ss), 27 de octubre de 1994 (DO C 323, de 21 de noviembre, págs. 157 y 158), 15 de junio de 1995 (DO C 166, de 3 de julio, págs. 133 y 134) y 22 de octubre de 1998 (DO C 341, de 9 de noviembre, págs. 136 y siguientes) y en nuestra doctrina constitucional (SSTC 6/1981, 12/1982, 104/1986, 159/1986 y 219/1992).

Además, y como ya la parte recurrente alegó en relación a la disposición transitoria primera de la Ley 42/1995, se pretende, indirectamente, a través del concurso público, eliminar a las redes de televisión por cable existentes en Sevilla sin existir una causa justificada de utilidad pública ni de interés social que determine la necesidad de su desaparición, encubriéndose por tanto una auténtica expropiación sin justiprecio alguno, lo que vulnera el artículo 33 de la Constitución.

Frente a este razonamiento interesa subrayar que no estamos ante un supuesto de expropiación, pues para que haya expropiación es preciso que se ostente la titularidad de la propiedad privada o de un derecho o interés patrimonial, según lo establece el artículo 1º de la Ley de Expropiación Forzosa. Este presupuesto falta en el caso presente, en el que el mero hecho de venir emitiendo por cable, aunque fuera legítimo hacerlo, no atribuía titularidad de derecho patrimonial alguno si, como se dijo, la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, en su artículo 2º considera a las telecomunicaciones "como servicios esenciales de titularidad estatal". La posibilidad de que en ausencia de regulación legal se admitieran operadores de cable no cambiaba el sistema, pues la "publicatio" del medio estaba subyacente y la gestión del servicio que se efectuaba sin base legal y sin intervención administrativa sólo podría considerarse que lo era en precario, sujeta, por tanto, a las variaciones que podía imponer su regulación posterior.

Pero es que, además, la disposición transitoria primera de la Ley es respetuosa con estos operadores anteriores, en la medida en que, por un lado, les posibilita transformarse en concesionarios, primero provisionales y más tarde definitivos, si cumplen las mínimas exigencias previstas en la norma y, en último extremo, les faculta a continuar en la explotación por un plazo de tres años, lo que constituye un modo de compensación a su situación de precario anterior.

En fin, no se trata de una privación singular, como exige el mencionado artículo 1º de la Ley de Expropiación Forzosa, sino de una norma de aplicación general para todos los operadores de cable que se encuentren en explotación comercial a la entrada en vigor de la Ley 42/1995.

Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del motivo.

El tercero de los motivos se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 95.1.4 LJCA, por cuanto la Orden Ministerial de 28 de febrero de 1997 que aprueba el Pliego de Bases Administrativas y Condiciones Técnicas que rigen el concurso público para la prestación del servicio público de telecomunicaciones por cable en la demarcación territorial de Sevilla, así como la Orden Ministerial de 8 de abril de 1997, publicada en el BOE de 15 de abril de 1997 por la que se disponía la publicación del pliego antes citado y la convocatoria del concurso público, vulneran el artículo 2.2 de la Directiva 96/19/CEE de la Comisión de 13 de marzo de 1996, por la que se modifica la Directiva 90/388/CEE en lo relativo a la instauración de la plena competencia en el Mercado de las Telecomunicaciones y los artículos 4, 5, 7, 8, 9 y 25 de la Directiva 97/13/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de abril de 1997 relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones.

A juicio de la parte recurrente, la Base 22 del Pliego de Bases y Condiciones Técnicas está vulnerando las Directivas 95/51/CEE, 96/19/CEE y 97/13/CEE al establecer al adjudicatario una concesión de veinticinco años para la prestación del servicio público de telecomunicaciones en la demarcación territorial de Sevilla, en el que se incluye la actividad de televisión por cable, por cuanto se están dando ventajas competitivas a favor del mismo y de Telefónica de España, S.A., que perjudica a otros operadores que tengan la intención de obtener la correspondiente autorización general o licencia individual.

No está acreditada, por la parte recurrente, que las Ordenes Ministeriales recurridas, al aprobar un concurso para la adjudicación de una concesión para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable, vulneran el artículo 2.2 de la Directiva 96/19/CEE que establece: 1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar el derecho de todo operador económico a prestar servicios de telecomunicaciones contemplados en el apartado 1. 2. Los Estados miembros garantizarán, no obstante, que a 1 de julio de 1996 queden suprimidas todas las restricciones subsistentes que limiten la prestación de servicios de telecomunicaciones distintos a la telefonía vocal respecto a redes establecidas por el suministrador de los servicios de telecomunicaciones, aunque nada se dice del plazo adicional de cinco años previsto en el párrafo cuarto y sin embargo, se omite el artículo 2-2 respecto al mantenimiento hasta el 1 de enero de 1998 respecto de derechos especiales y exclusivos en lo que respecta a la telefonía vocal y a la creación de redes de telecomunicación.

Ya la Directiva 95/51/CE suprimió todas las restricciones a la utilización de las redes de televisión por cable para prestar servicios de telecomunicaciones ya liberalizados. Sin embargo, algunos Estados miembros siguieron restringiendo el uso de las redes públicas de telecomunicaciones para suministrar capacidad de transmisión a través de las redes de televisión por cable y, en este caso, no resulta acreditada la vulneración de la Directiva 97/13/CEE que se aplica a las autorizaciones en vigor, es decir a las empresas que vengan explotando legalmente redes de telecomunicaciones por cable, y que las cláusulas de dichas autorizaciones no se ajusten al Derecho comunitario, en particular las que se refieren a los derechos especiales o exclusivos de los titulares de licencias, pues quedan sin efecto, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, a partir de la fecha que conste en las disposiciones comunitarias pertinentes, pudiendo los Estados miembros ampliar el plazo de validez para evitar solicitudes de indemnización, aspecto éste último no tenido en cuenta por la parte recurrente en casación.

Ya hemos subrayado en el motivo primero la ausencia de vulneración de la Directiva Comunitaria 95/51 de la Comisión de 18 de octubre de 1995.

En este caso, no resulta acreditada la vulneración de las restantes relativas a la supresión de derechos especiales y exclusivos, de restricción a la utilización de redes, de instauración de la plena competencia en el mercado de las telecomunicaciones y del régimen de autorizaciones generales y licencias especiales (Directivas 97/13 y 96/19).

Sólo a partir de la aprobación del nuevo régimen normativo de las comunicaciones electrónicas, integrado por la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, y de otras cuatro Directivas específicas, es posible afirmar con seguridad que la "transmisión y radiodifusión de programas de radio y de televisión deben considerarse un servicio de comunicación electrónica, de la misma manera que las redes utilizadas para tal transmisión y radiodifusión deben considerarse comunicaciones electrónicas."

En coherencia con este nuevo presupuesto, manteniendo el principio general de que los Estados miembros tienen la obligación de poner fin a los derechos exclusivos y especiales de suministro de todas las redes de comunicaciones electrónicas, y dados los términos de la nueva definición de las redes de comunicaciones electrónicas, deben ya los Estados miembros abstenerse de "restringir el derecho de un operador a crear, ampliar y/o suministrar una red de cable con la excusa de que tal red puede utilizarse para transmitir programas de radio y televisión."

Así lo afirma ahora de modo inequívoco la Exposición de Motivos de la Directiva 2002/77/CE, de 16 de septiembre, sobre competencia en los mercados de redes y servicios de comunicaciones electrónicas. En ella se puede leer cómo "los derechos especiales o exclusivos que restringen la utilización de redes de comunicaciones electrónicas para la transmisión y distribución de señales de televisión son contrarios al apartado 1 del artículo 86 en conjunción con los artículos 43 (derecho de establecimiento) y/o 82.b) del Tratado CE, en la medida en que tienen por efecto permitir que una empresa dominante limite la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores".

En conclusión, el régimen transitorio que introdujo la disposición transitoria primera de la Ley 42/1995 para los operadores con redes de televisión por cable en explotación a su entrada en vigor no puede considerarse contrario al artículo 1, apartado segundo, de la Directiva 95/51 CE de la Comisión, de 18 de octubre de 1995, por la que se modifica la Directiva 90/388/CEE con respecto a la supresión de las restricciones a la utilización de redes de televisión por cable para la prestación de servicios de telecomunicaciones ya liberalizados ni a las Directivas 97/13 y 96/19.

Debe, en todo caso, tenerse en cuenta, la aplicación en el momento de dictarse los actos recurridos de la Ley 42/95 de 22 de diciembre que establecía como el servicio de telecomunicaciones por cable se prestaría por demarcaciones territoriales cuyo ámbito podía oscilar desde una parte de un término municipal hasta la agrupación de diversos términos municipales, correspondiendo la iniciativa para la constitución de la demarcación a los Ayuntamientos afectados y la competencia para la aprobación al propio Ayuntamiento, a las Comunidades Autónomas o a la Administración del Estado, según el ámbito de la demarcación.

En dicha regulación se imponían límites mínimos y máximos al menos inicialmente, en atención a la población existente en las demarcaciones con la finalidad de garantizar un tamaño adecuado a éstas y asegurar así la viabilidad económica del servicio, teniendo en cuenta que el servicio de telecomunicaciones por cable se regiría por lo dispuesto en la Ley 42/95 y por lo establecido en la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, así como por la modificación parcial de esta última a través de la Ley 32/1992, de 3 de diciembre y que las concesiones para el servicio de telecomunicaciones por cable se otorgarían de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, conteniendo la disposición adicional segunda una expresa habilitación a «Telefónica de España, Sociedad Anónima» para solicitar del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente, el título habilitante para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable en cada demarcación, una vez constituida ésta, utilizando sus propias infraestructuras, siempre que estas infraestructuras soportasen, de forma integrada, este servicio con el servicio telefónico básico.

Obtenido el título habilitante, «Telefónica de España, SA», podría iniciar la prestación del servicio transcurridos nueve meses a contar desde la resolución del concurso de concesión del servicio de telecomunicaciones por cable en esa demarcación y antes, cuando el operador de cable adjudicatario inicie la prestación del servicio o, inmediatamente después de la resolución del concurso, en caso de declararse éste desierto, siendo las condiciones y características del servicio de telecomunicaciones por cable que preste «Telefónica de España, SA», iguales a las estipuladas en los contratos de concesión del servicio de telecomunicaciones por cable de los segundos operadores y habrán de cumplir también los requisitos establecidos en los pliegos de bases de los concursos para la obtención de dicha concesión en cada demarcación.

El examen precedente es consecuencia de que aun no había entrado en vigor la Ley 11/1998 de 24 de abril, que reconoce la evolución del proceso liberalizador por la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, o bien como consecuencia de la aprobación de leyes sectoriales que establecieron un régimen jurídico distinto para determinados ámbitos concretos, como la Ley 37/1995, de 12 de diciembre, de Telecomunicaciones por Satélite, o la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de Telecomunicaciones por Cable.

El texto de la Ley 11/98 incorpora los criterios establecidos en las disposiciones comunitarias, vigentes o en proyecto, principalmente los contenidos en la Directiva 90/387/CEE, del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al establecimiento del mercado interior de los servicios de telecomunicaciones, mediante la realización de la oferta de una red abierta de telecomunicaciones; en la Directiva 97/51/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997, por la que se modifica la inicialmente citada y la 92/44/CEE para su adaptación a un entorno competitivo en el sector de las telecomunicaciones; en la Directiva 92/44/CEE, del Consejo, de 5 de junio de 1992, relativa a la aplicación de la oferta de red abierta a las líneas alquiladas; en la Directiva 95/62/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1995, relativa a la aplicación de la oferta de red abierta (ONP) a la telefonía vocal, cuya modificación prevé la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la aplicación de una red abierta (ONP) a la telefonía vocal y sobre el servicio universal en las telecomunicaciones en un entorno competitivo; en la Directiva 96/19/CE, de la Comisión, de 13 de marzo de 1996, por la que se modifica la Directiva 90/388/CEE en lo relativo a la instauración de la plena competencia en los mercados de telecomunicaciones; en la Directiva 97/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y de licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones; en la Directiva 97/33/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, relativa a la interconexión en las redes de telecomunicaciones, para garantizar el servicio universal y la interoperabilidad, mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta (ONP) y en la Directiva 97/66/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad.

Respecto de las normas en vigor en el momento de aprobación de la Ley 11/98, los derechos reconocidos y los títulos otorgados al amparo de ellas, serán de aplicación con arreglo a los siguientes criterios:

1. Las normas dictadas y los derechos reconocidos al amparo del artículo 29 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones modificada por la Ley 32/1992, de 3 de diciembre, y por la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, continuarán en vigor en tanto no se aprueben las disposiciones de desarrollo del Título IV de la Ley 11/98. Los títulos acreditativos del cumplimiento por los equipos y aparatos de la normativa hasta entonces vigente y la autorización para su comercialización y su conexión a la red y los de acreditación de laboratorios, continuarán vigentes y, asimismo, se podrán otorgar nuevos títulos al amparo de la citada normativa, en tanto no exista una nueva que desarrolle la Ley 11/98.

2. Las normas dictadas al amparo de los artículos 21 y 22 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, para regular los servicios de valor añadido prestados en régimen de libre concurrencia, continuarán vigentes, siempre que no se opongan a lo previsto en esta Ley, hasta tanto se dicte la Orden Ministerial a la que se refiere el artículo 11. Asimismo, los títulos habilitantes otorgados a su amparo mantendrán su validez. Se podrán otorgar nuevos títulos con arreglo a las referidas normas, hasta que entre en vigor la Orden Ministerial anteriormente citada, que deberá establecer el procedimiento y los plazos de transformación de dichos títulos en autorizaciones generales.

3. Respecto de los títulos habilitantes otorgados al amparo de los artículos 10 y 23 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, conservarán su eficacia, en los términos establecidos en esa Ley. En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley 11/98, los interesados deberán solicitar del órgano que otorgó el título su transformación en una autorización general para la instalación o explotación de una red privada de telecomunicaciones.

   El título habilitante transformado no amparará la instalación y utilización de la red como red pública de telecomunicaciones. Esta utilización tan sólo podrá efectuarse, previa obtención de la correspondiente licencia individual, de conformidad con lo dispuesto en esta Ley.

4. Las redes que venían siendo explotadas y los servicios que venían prestándose, al amparo de los artículos 11 y 12 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, continuarán sujetos al mismo régimen, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.3, párrafo primero, de la Ley 11/98. No obstante lo anterior, en el supuesto de que las citadas redes vayan a ser explotadas como públicas o los referidos servicios prestados para el público en general, los operadores deberán, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley, obtener la correspondiente transformación del título habilitante en los términos y condiciones establecidos en el artículo 7.3, párrafo segundo. Igualmente, su titular estará, en todo caso, sujeto al pago del canon previsto en el artículo 73.

Por último, la parte recurrente manifiesta que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en una doctrina plenamente consolidada de la que son muestras sus sentencias de 6 de octubre de 1970, en el asunto Grad, de 1 de enero de 1977 y de 29 de noviembre de 1978, ha establecido que un justiciable podía invocar una Directiva ante una jurisdicción nacional y así en la sentencia de 6 de octubre de 1970 manifestó que aunque es verdad que en virtud del artículo 189 los reglamentos son directamente aplicables y, por lo tanto, en virtud de su propia naturaleza capaces de producir efecto directo, de ello no se deduce que otras categorías de normas mencionadas en el mismo artículo no puedan producir efectos semejantes.

Estas afirmaciones han de matizarse, pues la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que si bien las Directivas pueden llegar a ser directamente aplicables y producir efecto directo, como si de Reglamentos se tratara, (sentencia Grad, de 6 de Octubre de 1970), ello sólo será en los casos en que una Directiva se revele, desde el punto de vista de su contenido, como incondicional y lo suficientemente precisa, y siempre que el Estado miembro se abstenga de adaptar su Derecho nacional en el plazo establecido, o cuando realice una adaptación incorrecta (sentencia de 26 de Febrero de 1986, caso Marshall, con cita expresa de la sentencia Becker y, en sentido similar la posterior de 17 de Octubre de 1989), razones determinantes para desestimar, junto con los precedentes criterios señalados, el tercero de los motivos de casación.

Los razonamientos expuestos conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente en casación.