STS, 3 de Junio de 2008

La representación procesal de Don Mauricio interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Ayuntamiento de Benissa, de fecha 14 de diciembre de 2004, por el que se aprobó el Programa de Actuación Integrada del Sector nº 2 "Beniver", con la introducción de las modificaciones parciales especificadas en el mismo, y se adjudicó la condición de Agente Urbanizador a la mercantil Colinas de Benissa, S.L., y contra la resolución de la Alcaldía del mismo Ayuntamiento, de fecha 3 de agosto de 2005, por la que se considera conforme la documentación que le fue requerida junto con otras adicionales.

La indicada representación procesal, con fecha 14 de julio de 2006, presentó ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana escrito solicitando la medida cautelar de suspensión de los referidos actos administrativos impugnados por las razones ampliamente expuestas, al que adjuntaba copia de una serie de documentos, que, a su parecer, justificaban la medida de suspensión provisional de la ejecutividad de los acuerdos impugnados, a cuya solicitud se opusieron tanto la entidad Edalpor S.L. como el Ayuntamiento de Benissa, y la Sala de instancia dictó auto, con fecha 28 de septiembre de 2006, en el que acordó no haber lugar a la suspensión cautelar interesada con base, entre otras, en las razones recogidas en el fundamento jurídico segundo del referido auto, en el que literalmente se expresa que: «En el presente caso se trata de la suspensión de la ejecución del planeamiento, siendo criterio general en estos casos la no suspensión, pues el planeamiento aprobado hay que entender que es la plasmación del interés general. Sin duda la suspensión no sólo supone perjuicio para el interés general señalado, sino también para los propietarios afectados, y no sólo para el urbanizador como parece alegar la parte actora. Por lo que se refiere a los perjuicios para el medio ambiente, de los propios informes cabe deducir que el ámbito de que ahora se trata está lindante con el suelo urbano consolidado, existen en él ya edificaciones y en gran parte está dedicado a la agricultura mediante terrazas, por lo que no parece que el alegado daño al medio ambiente natural pueda justificar la suspensión. Por lo demás, este Tribunal no puede en esta pieza de medidas cautelares entrar a analizar cuestiones de fondo propias de los autos principales y a resolver en sentencia. Por todo ello no procede acordar la suspensión instada».

Notificada la denegación de la suspensión cautelar a las partes, la representación procesal del que la había pedido la recurrió en súplica, a cuyo recurso se opusieron la entidad Edalpar S.L. y el Ayuntamiento de Benissa, y la Sala de instancia dictó auto, con fecha 8 de enero de 2007, desestimatorio del recurso de súplica por los siguientes fundamentos jurídicos: «Primero: Se alega por la parte recurrente la no aplicación del principio del "fumus boni iuris", considerando que el auto impugnado no tiene en cuenta diversas directivas de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En el presente caso no cabe la aplicación de la doctrina del "fumus bonis iuris", pues de las alegaciones que efectúa la parte actora, aún en esta pieza de medidas cautelares, no se aprecia de forma clara y evidente y atendiendo a antecedentes jurisprudenciales, incluso los que cita del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y muy especialmente su reciente sentencia de 16 de marzo de 2006, referida al proyecto de construcción de un conocido centro de ocio en Paterna, que sea la posición de la parte actora la que goza de la apariencia de buen derecho. En cuanto a las Directivas sobre contratación pública, este Tribunal no desconoce la situación en que se encuentra la legislación urbanística valenciana, pero este Tribunal viene señalando que la figura del agente urbanizador no es asimilable sin más a la de un contratista de la administración pública, y en todo caso la cuestión afectará a quienes aspirasen a ser agentes urbanizadores. Segundo: De acuerdo con lo que establece el artículo 130 LJCA, el principio general es la no suspensión, acorde con la presunción de legalidad de la acción administrativa. Cabe acordar la medida cautelar únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recuso (art. 131.1 LJCA ), pero tal medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada (art. 130.2 LJCA ). Y eso es precisamente lo que ha hecho el auto recurrido, pues el suelo sobre el que se va a actuar urbanísticamente se trata de un suelo en el que ya existen edificaciones, y en gran parte está dedicado a la agricultura mediante terrazas, lo que significa que el medio natural está ya sustancialmente alterado, por lo que el perjuicio al medio ambiente no puede ser importante. Por el contrario, el planeamiento urbanístico, además de que se presume conforme a derecho, hay que entender que responde al interés general, por lo que la medida cautelar solicitada perjudicaría al interés general, además de los intereses particulares también dignos de protección, siendo constante la doctrina jurisprudencial contraria a la suspensión de los instrumentos de planeamiento».

Notificada la desestimación del recurso de súplica a las partes, la representación procesal del solicitante de la medida cautelar denegada presentó ante el Tribunal "a quo" escrito solicitando que se tuviese por preparado recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de fecha 12 de febrero de 2007, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridas, las entidades Edalpor S.L. y Las Colinas de Benissa S.L., representadas por la Procuradora Doña Isabel Díaz Solano, y, como recurrente, Don Mauricio, representado por el Procurador Don Pedro Antonio González Sánchez, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación basándose en cuatro motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y los otros tres al del apartado d) del mismo precepto; el primero por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y concretamente de las reglas para dictar resoluciones judiciales, ya que los autos desestimatorios de la medida cautelar de suspensión carecen de la exigible motivación, con lo que la Sala de instancia ha vulnerado lo establecido en los artículos 24.1 de la Constitución y 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y ello porque de toda la abundante prueba aportada con la solicitud de suspensión no ha valorado ni una sola, pues no queda así reflejado en el razonamiento para decidir; el segundo porque el Tribunal "a quo" ha infringido las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas, la que se ha efectuado de forma irrazonable, con lo que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 24.1º de la Constitución; el tercero por haber vulnerado la Sala de instancia lo establecido en el artículo 1.7º del Código civil, al no respetar el sistema de fuentes establecido, y concretamente ha vulnerado las Directivas 93/37/CEE y 92/50/CEE sobre contratación pública y la Directiva 85/337/CEE sobre evaluación de impacto ambiental, así como la jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas, dado que la tutela cautelar recogida en el artículo 130 de la Ley de esta Jurisdicción forma parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, en este caso, hay una patente apariencia de buen derecho en las pretensiones del recurrente por haberse infringido por la Administración el derecho comunitario europeo, en contra de lo que declara la Sala de instancia en los autos recurridos, y finalmente, bajo un apartado III, se asegura también que se ha infringido por éstos el artículo 24.1 de la Constitución en relación con el artículo 304 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, que consagra el ejercicio de la acción pública ante los Tribunales, lo que pone en duda la Sala de instancia, al expresar que la cuestión afecta a quienes aspirasen a ser agentes urbanizadores, terminando con la súplica de que se anulen los autos recurridos y se proceda a acordar las medidas cautelares interesadas con imposición de costas a la parte que se opusiese al recurso.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de las entidades comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al indicado recurso de casación, lo que llevó a cabo con fecha 21 de diciembre de 2007, alegando que los motivos esgrimidos discuten, a través de sus correspondientes argumentos, lo que constituye el objeto principal del pleito, y, por consiguiente, es incorrecta la vía casacional para dirimir la cuestión principal objeto del litigio, mientras que la Sala de instancia considera inaplicable la doctrina sobre la apariencia de buen derecho, y realiza un juicio de ponderación entre el interés general y de terceros, al mismo tiempo que atiende a las circunstancias particulares de cada situación, y, además, tratándose de un instrumento de ordenación y no de gestión procede aplicar la doctrina jurisprudencial relativa a las consecuencias indeseables para el interés general si se suspendiesen los instrumentos urbanísticos de planeamiento, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación con imposición de las costas procesales causadas al recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 27 de mayo de 2008, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

Antes de examinar los cuatro motivos de casación alegados por el recurrente, hemos de expresar nuestra perplejidad debida a la circunstancia de que en ninguno de ellos se denuncia la infracción de los preceptos reguladores de las medidas cautelares en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (artículos 129 a 136 ), que son los que un órgano jurisdiccional, ante el que se impetra la justicia cautelar, debe aplicar.

Sólo al desarrollarse el tercer motivo se hace referencia al artículo 130 de la Ley de esta Jurisdicción, para aludir al significado que tiene dicha justicia cautelar en la doctrina constitucional y en la jurisprudencia, pero sin razonar o argumentar acerca del incumplimiento del mismo por la Sala de instancia sino para afirmar que la sentencia que se dicte difícilmente tendrá efectividad sin la adopción de una medida cautelar cuando, como en este caso, concurren los supuestos legales para adoptarla.

Después de hacer esta afirmación general, el razonamiento se centra en la apariencia de buen derecho de la acción ejercitada, que el Tribunal a quo no ha tenido en cuenta, por lo que se le reprocha la infracción del ordenamiento comunitario europeo.

En definitiva, como seguidamente examinaremos, los motivos segundo a cuarto se deslizan hacía la cuestión de fondo, que es el objeto de pleito y habrá de resolverse en la sentencia que lo ponga fín pero no en el incidente sobre medidas cautelares, de modo que no le falta razón a la representación procesal de las entidades recurridas cuando, al oponerse al recurso, manifiesta que la profusa argumentación que en el mismo se contiene es más propia del objeto principal del debate que de la pieza de medidas cautelares.

En el primer motivo de casación se asegura que los autos recurridos carecen de valoración de la amplia prueba documental aportada, con lo que han incurrido en un defecto de motivación e infringen lo establecido en el artículo 24.1º de la Constitución y 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

La decisión acerca de las medidas cautelares solicitadas no puede convertirse en una resolución anticipada o provisional del pleito sino que debe ser un juicio sobre la concurrencia o no de los requisitos establecidos por el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, y no cabe duda que en los autos recurridos se explican las razones por las que, a juicio de la Sala de instancia, no concurre el de la irreparabilidad del perjuicio para el ambiente, dado que, según afirma, se trata de un suelo colindante al suelo urbano consolidado, en parte edificado y destinado a un tipo de cultivo agrícola que ha alterado su configuración originaria.

El que tales apreciaciones sean o no certeras no permite, sin embargo, sostener que no esté motivada la resolución denegatoria de la suspensión cautelar cuando, además, el Tribunal a quo afirma que llega a tal conclusión de los informes periciales aportados, a la vez que justifica el no llevar a cabo un examen más acabado de los hechos y de las pruebas por no prejuzgar cuestiones de fondo que habrá de resolver en sentencia.

Este primer motivo de casación, por tanto, debe ser desestimado.

En el segundo motivo de casación se alega la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución porque la Sala de instancia ha realizado una valoración irrazonable de la prueba.

Con la enunciación de este segundo motivo se viene a contradecir lo expresado en el primero, en el que se afirmaba que no se habían valorado las pruebas, mientras que en éste se sostiene que la apreciación de éstas ha sido irrazonable.

Al articularlo, la representación procesal del recurrente alude a todos los documentos que presentó con la petición de suspensión cautelar de la aprobación del Programa de Actuación Integrada, que, a su parecer, demuestran la inexactitud de la apreciación del Tribunal de instancia acerca de la alteración que, según él, había experimentado el suelo a urbanizar con anterioridad al pronunciamiento del referido acto impugnado y del inexistente perjuicio para el medio físico.

Con toda esa abundante prueba se trata de evidenciar la corrección jurídica de la tesis que el demandante sostiene en el pleito que ha de sustanciarse en la instancia, la que, por eso mismo, debe ser objeto de acabado análisis en la decisión definitiva, sin que, no obstante, sirva para evidenciar que el juicio que el Tribunal a quo ha efectuado acerca de los intereses en conflicto sea completamente equivocado.

Asegura, sin embargo, el recurrente que esa valoración de los hechos y circunstancias ha sido arbitraria, con lo que se vulnera el artículo 24.1 de la Constitución.

A pesar de que en nuestro ordenamiento jurídico se contienen preceptos concretos y específicos relativos a la valoración de la prueba, ninguno de ellos ha sido citado al articular este segundo motivo de casación, invocado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin que el artículo 24.1 de la Constitución pueda servir de adecuado cauce para denunciar cualquier infracción del ordenamiento jurídico en que hayan podido incurrir los jueces y tribunales al resolver, por lo que el segundo motivo de casación tampoco puede prosperar.

En el tercer motivo de casación se está combatiendo el parecer que el Tribunal a quo ha deslizado acerca de la naturaleza o significado jurídico del agente urbanizador, y por ello se asegura que no ha respetado las Directivas 93/37/CEE y 92/50/CEE sobre contratación pública y 85/337/CEE sobre evaluación de impacto ambiental, con lo que se han vulnerado también los artículos 1.7º del Código civil y 93 de la Constitución.

Las afirmaciones que la Sala de instancia hace en el auto resolutorio del recurso de súplica no tienen más alcance ni trascendencia que justificar que en el caso enjuiciado no existe la apariencia de buen derecho a la que se acoge el solicitante de la medida cautelar, sin que constituyan una decisión anticipada de la cuestión de fondo ni tampoco sean la razón para denegar la suspensión provisional del acuerdo aprobatorio del Programa de Actuación Integrada, que, como hemos indicado, está en las condiciones físicas del suelo que se trata de urbanizar.

La representación procesal del recurrente cita y transcribe resoluciones de esta Sala del Tribunal Supremo relativas a los supuestos en que la apariencia de buen derecho es atendible a fín de acordar la suspensión cautelar de un acto, pero no son los que ahora concurren, pues el acto impugnado no se ampara en una norma o disposición declarada nula ni se trata de un acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.

A pesar de ello, la representación procesal del recurrente imputa a la Sala de instancia la infracción de tres Directivas, que sólo cuando se decida el fondo de la cuestión litigiosa podremos apreciar si se han vulnerado o no, sin que sus declaraciones para desacreditar la apariencia de buen derecho, esgrimida por el peticionario de la medida cautelar, tengan otro fín que el limitado a la propia decisión denegatoria de la suspensión interesada, dado que la tesis del recurrente no aparece basada en una ostensible, manifiesta e indiscutible razón jurídica que imponga su aceptación inicial, razón por la que este tercer motivo de casación debe ser desestimado como los anteriores.

Finalmente, el recurrente reprocha al Tribunal a quo que le niegue legitimación para ejercitar la acción pública en defensa de la legalidad urbanística, infringiendo así lo establecido en los artículos 24.1 de la Constitución y 304 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992.

Este motivo se basa en una interpretación incorrecta de lo que aquél declara, al resolver el recurso de súplica, acerca de que la cuestión afecta al que aspire a ser agente urbanizador.

Tal afirmación es evidente que no se refiere a la legitimación para ejercitar la acción ante los Tribunales, y la prueba de ello está en que no ha hecho uso de la facultad que le confiere el artículo 51.1 a) y 4 de la Ley de esta Jurisdicción, sino que, por el contrario, ha acordado la tramitación del incidente de medidas cautelares sin negar al solicitante de la suspensión la legitimación para pedirla, razón por la que este último motivo de casación carece manifiestamente de fundamento y debe ser por ello desestimado al igual que los demás.

La desestimación de todos los motivos al efecto invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto con imposición de costas al recurrente, según establece al artículo 139.2 de la Ley la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de las entidades comparecidas como recurridas, a la cifra de tres mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.